臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三一八八號

臺灣臺中地方法院民事判決　八十九年度訴字第三一八八號

原告

滿唐采建設有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

張志新 律師

被告

甲○○

訴訟代理人

吳紹貴 律師

被告

乙○○

右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告乙○○應給付原告新台幣（下同）二百萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被告甲○○應給付原告二百萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。添

三、原告願供擔保，請准予宣告假執行。

貳、陳述：

一、被告乙○○部分：

（一）緣原告因拆除所有門牌號碼台中縣大雅鄉○○路○段二八三、二八七號建物，致損害被告甲○○所有緊臨同路段二八五號建物，經於民國八十七年二月五日協議並由被告乙○○擔任見證人，協議書第一條約定：被告張夏子所有三樓三方牆壁部分原告願予打掉重建，屋頂及屋頂樑柱部分不拆除，惟須修復至不漏水外，其餘部分原告願依建築師公會之鑑定及建議回復原狀，恢復拆除前被告甲○○所有前揭地上建物之外觀、結構；第三條約定：原告為保證履行第一、二條之約定，願提供新台幣二百萬元置於被告乙○○處，原告隨即依約定將保證金二百萬元交付被告乙○○，並依約定申請台灣省建築師公會台中縣辦事處鑑定，結果如鑑定報告書八之標的物現況瑕疵情形，而鑑定標的物之結構體並未發現有破壞危及安全之情形，故其瑕疵部分建議以補強或修補之處理修復，經分析統計所需修復工程費用詳細如附件工程預算書，計需工程費一萬六千零六十六元，原告隨即將貼磚、粉刷工程發包予利達工程行承攬，補強修補鷹架工程發包予衍德機械工業股份有限公司承攬，搭建鷹架水泥工程發包予宏信工程行承攬三樓三方牆壁打掉重建及補強修補油漆工程發包予詠傑油漆工程有限公司承攬，補強修補打掉重建及補強修補工程費合計二十萬六千零四十一元，均係原告所支付，此有統一發票十九紙可證，原告已依協議書約定完成打掉重建及補強修復工作，僅鑑估報告書工程預算書第十所載磁磚重貼修補費一千八百元部分，因房屋建築已有十餘年，與原貼同型磁磚已無生產，被告甲○○拒絕以原貼不同型磁磚重貼修補，故原告願以鑑估報告書所估重貼修補費一千八百元補償予被告甲○○，原告並於八十七年六月三日依協議書第六條約定以存證信函通知被告乙○○謂原告已依約完成修復工作，並經原告向被告乙○○確認完工，被告乙○○復於八十七年六月六日以存證信函通知被告甲○○謂原告已依約完成修復工作，惟被告甲○○認為原告並未修繕完成，遂於八十七年八月八日以台中郵局第五八０四號存證信函發函原告欲自行雇工修繕，然其估價竟高達二百一十六萬六千三百零七元，其後更於八十九年三月三日以台中法院郵局第七七六四號存證信函再度發函原告謂已自行雇工修繕，並以台灣省土木技師工會所為估價一百二十一萬七千一百三十一元為據，嗣後隨即向被告乙○○領取原告所交付保管之保證金二百萬元。

（二）依協議書第五條：倘乙方（即原告）已進行修復工作，但未於參個月內完成，或瑕疵尚未修復，所稱瑕疵雙方有爭議，以建築師公會鑑定為準，雙方各不得異議，甲方（即被告甲○○）得一次逕行雇工估價，並將估價單通知乙方，經乙方同意後即逕行雇工完成或修復，惟乙方不得無故拒絕同意，完成或修復後，由甲方持收據通知見證人（即被告），由見證人以乙方提供之保證金中加倍償付甲方，而該條協議有關應修復瑕疵之約定，係指原告未依建築師公會所鑑定之瑕疵進行修復，被告甲○○始得逕行雇工估價，且須將估價單通知原告，經原告同意後始可雇工修復，並於雇工修復後，始持收據向被告乙○○請領該筆保證金。

（三）本件原告已依建築師公會之鑑定進行修復，至於部份因未盡完善，實係被告甲○○阻撓未為配合所致，詎被告甲○○事後竟以原告尚未修復瑕疵，分別於八十七年八月八日、八十九年三月三日發函通知原告欲自行雇工修復，因被告甲○○所提估價顯然過高，原告尚無法同意依協議書記載，被告甲○○自不得逕行雇工修復，更不得向被告乙○○請領保證金，被告許盟志尤不得逕行交付。台灣省土木技師公會鑑定之修復費用高達一百二十一萬七千一百三十一元，顯然過高，詳如前述，原告並不同意，是原告拒絕同意為有理由，並非無故，故依協議書第五條之約定，被告甲○○即不得逕自雇工修復，更不得於事後持收據向被告乙○○領取保證金。被告許盟志受任為見證人，領有報酬，且身為專業律師，本應本其專業善盡善良管理人之責，不察被告甲○○領取保證金之條件是否成就，未審酌原告之不同意在先，令被告甲○○領取保證金二百萬元在後，顯與委任契約之約定有違，更因其過失致原告受有損害，被告乙○○所為，顯已違反協議書第五條之約定，被告乙○○除有未依約履行之債務不履行外，更有民法第一百八十四條第一項前段之過失侵權行為。為此，爰依民法第五百四十四條、第一百八十四條第一項前段規定請求被告乙○○損害賠償。添

二、被告甲○○部分：

（一）本件系爭建物係於民國五十八年興建，迄本事件發生時，已近三十年，依理自會產生損壞，原告進行鄰屋拆除工程及欲修繕系爭建物時屢遭被告張夏子阻隢，迫使原告嗣後將鄰屋座落之基地售與訴外人國智建設股份有限公司（以下簡稱國智公司），另由國智公司在該基地上興建房屋，被告張夏子仍續以國智公司新建工程損及其所有系爭房屋為由，屢次向台中縣政府投書，要求縣府暫勿發放建築使用執照，嗣並與國智公司簽立和解書，和解書第一款記載：甲方（即國智公司）承認建屋造成乙方（即被告張夏子）所有建物一、二樓地板新生裂痕及一二、三樓牆壁滲水致油漆剝落及二、三樓滲水致天花板掉落等損害，益證被告甲○○主張系爭建物之損害皆由原告所造成乙節，應與事實有違。添

（二）加強磚造房屋，其折舊率為百分之一點二。而系爭房屋為三十年之老舊建物，其房屋現值顯已減損，無從與全新房屋價值相比，原告依約回復拆除當時該系爭房屋之原狀，經台灣建築師公會台中縣辦事處鑑定，僅計需工程費一萬六千零六十六元，而原告支付打掉重建及補強修補工程費合計已達二十萬六千零四十一元。詎被告甲○○自行估價竟高達二百一十六萬六千三百零七元，另台灣省土木技師工會估價之一百二十一萬七千一百三十一元，則係將系爭房屋回復至全新之狀態，並未考慮折舊（損益相抵），又被告甲○○所有系爭建物建築坪數為三六點七二坪（一二一點三八平方公尺），若拆除重建，依建築造價表僅需八十四萬餘元（二萬三千元X三六點七二坪），然今僅修復卻高達一百二十一萬七千一百三十一元，顯然過高而不相當，故原告拒絕同意為有理由，是被告甲○○據此請求並依約向被告乙○○領取二百萬元之保證金，顯屬無據。被告甲○○所有三十年老舊建物之回復原狀既僅需修補費用二十萬餘元，原告並已支付，是被告甲○○向被告乙○○領取該保證金二百萬元，為不當得利，應予返還。

（三）被告乙○○與被告甲○○係不真正連帶債務，被告乙○○因債務不履行及侵權行為，應賠償原告二百萬元，而被告甲○○則係因不當得利，需返還原告二百萬元，兩者給付目的同一，惟原因不同，而被告其中一人為給付，他被告則免其責任。是被告二人係負不真正連帶債務。

（四）查原告拆除台中縣大雅鄉○○路○段二八三、二八七號地上建物前，為免損及被告甲○○所有系爭建物，特於八十六年十一月八日申請台灣省建築師公會台中縣辦事處鑑定被告甲○○所有系爭建物之現況，並於拆除工程完成後（八十七年二月二十日），於八十七年二月二十八日、三月七日經台灣省建築師公會台中縣辦事處再次鑑定，八十七年二月十八日申請，鑑定結果因鑑定標的物之結構體，並未發現有破壞危及安全之情形，其瑕疵部分建議以補強或修補之處理修復，故其計費需工程費一萬六千零六十六元，另加上三樓打掉重建部分，總計工程費合計二十萬六千零四十一元。添（五）再查，台灣省土木枝師公會於鈞院八十七年度訴字第二一五一號案中奉命就系爭建物為鑑定，其鑑定結果認為修復費用需一百二十一萬七千一百三十一元。惟查，原告將二八七、二八三號建物拆除後，將該建物座落之土地售予訴外人國智公司，該公司隨即於八十七年四、五月間於其上建築房屋。然查台灣土木技師公會係於八十八年六月七日、七月二日至現場會勘，並於同年十月三十日作成鑑定報告，是其至現場會勘時，國智公司已進場施作建築房屋工程，而其鑑定僅就系爭建物現況存在之瑕疵，並未載明各該瑕疵是否原告拆除鄰屋所造成，或是事後訴外人國智公司於鄰地建築房屋所造成，僅籠統說明，鑑定標的物之損害與舊鄰房有相對之關係，苟系爭建物之瑕疵全係原告所造成，被告甲○○又何需與訴外人國智公司就系爭建物作成損害賠償之和解協議，顯見國智公司之施工，亦造成被告張夏子所有系爭建物之損壞。再依台灣省建築師公會台中縣辦事處八十七年二月二十八日、三月七日第二次房屋損鄰報告，系爭建物現況及瑕疵情形僅二十餘處，縱使台灣省建築師公會於八十七年八月十九日、十月十七日奉鈞院之命作第三次鑑定，其瑕疵亦已大部檢修，僅剩少部分未修復完畢，然查台灣土木技師公會鑑定之瑕疵處卻高達一百五十二處，兩相比較，顯見大部瑕疵絕非原告所造成，且本鑑定報告與原告於八十六年十二月三日進行拆除除前委託台灣建築師公會鑑定報告所指多處瑕疵，在原告訴除鄰屋工程中，實早已存在。

（六）再查，台灣土木技師公會費用估算明細表，除與事實不符外，其估價亦顯高估，其中就磨石子部分，系爭建物全部坪數僅三六點七二坪（一二一點三八平方公尺），然該公會之鑑定卻高達一百餘坪，令人匪夷所思。此外，其他部分估價亦顯過高，故其估價是否客觀可採，容有可議，綜觀台灣土木技師公會前開鑑定估價結果，顯係令原告就系爭建物重新全部翻修，已非當初協議書所約定之修復原狀，是其估價過高不足採信。添

（七）台灣省建築師公會鑑定部分，並未包含三樓牆面打掉重建部分，故只要一萬六千零六十元，若含三樓牆面打掉重建，則需二十萬六千零四十一元，是原告主張並無矛盾。至於約定以二百萬元當作保證金，實係簽訂協議書當時，尚未完成鑑定，故不知其修補費用，再加上當時被告甲○○一再阻撓拆除工程，要求以二百萬置放於被告乙○○處始願離開，而原告時為表誠意，且為拆除工程順利進行，故約定以二百萬元為保證金，絕非如被告甲○○所揣原告當時即認為損害額非一、二百萬元無從修復而為如此約定。

參、證據：提出協議書、房屋損鄰鑑估報告書、工程預算書、統一發票各一份、存證信函三份、和解書、鑑定報告二份、固定資產耐用年數表、房屋折舊率對照表、建築改良物登記簿、建築造價表各一份（均影本）為證。添

乙、被告乙○○方面：

壹、聲明：

一、原告之訴駁回。

二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。添

貳、陳述：

一、被告絕無任何過失或未加審即交付保證金予共同被告甲○○，原告主張顯與事實不符。查：系爭協議書簽立後，原告雖於協議書第二條約定之時間內八十七年二月二十五日開始修繕，嗣於八十七年六月五日被告即收獲原告八十七年六月三日台中三七支局第八三八號存證信函，陳稱共同被告甲○○所有系爭房屋已經其修復，通知被告返還保證金二百萬元，被告隨即依系爭協議書第六條約定，於八十九年六月六日以存證信函函覆原告並通知共同被告甲○○請其確認是否完工，經共同被告甲○○於八十七年六月十日以大雅郵局第五三七號存證信函表示「大部分都未修復完成」、「保證金依約必須於完成修復工作後才可返還」，被告據此依約即無法返還保證金予原告。詎原告竟因此對被告向鈞院起訴請求給付系爭保證金，經鈞院以八十七年度訴字第一二二九號審理，並經台灣省建築師公會鑑定結果為部分原告雖有檢修但未完善，有部分在雨後仍有滲水現象，鈞院即以此認修復工作尚未完成應堪認定，原告依協議書之約定，請求被告返還保證金即屬乏據，應予駁回判決原告敗訴並確定。

三、嗣因原告仍以其聲請台灣省建築師公會台中縣辦事處所作鑑定，繼續主張已完成修復工作而不願再進行修繕，共同被告甲○○即依系爭協議書第五條之約定逕行僱工估價，並於八十七年八月八日以台中郵局第五八０四號存證信函通知原告，其估價為二百十六萬六千三百零七元，惟被告因此一估價未獲原告同意且遭原告明確拒絕，又因被告不具建築專業實無法判斷上開估價是否合理，再加上共同被告甲○○雖有估價但尚未修復，不合上開系爭協議書第六條之約定，是以亦未依共同被告甲○○之要求，交付保證金予共同被告甲○○。因此共同被告甲○○即按前項估價向鈞院起訴，被告於共同被告甲○○通知僱工修復並交付統一發票，且至現場察看確認後，始按鈞院八十七年度訴字第二一五一號民事判決之認定，依系爭協議書第五條之約定，就台灣省土木技師公會鑑定修復費用加倍由保證金中給付，惟因金額已超過保證金，遂將保證金於八十九年五月二十日全數交付共同被告甲○○，原告起訴主張被告未善盡義務審查條件即任由共同被告甲○○領取二百萬元云云顯非實在，被告亦絕無任何過失。

參、證據：提出存證信函、臺灣省建築師公會鑑定報告、民事判決、統一發票、匯款單各一件（均影本）為證；並聲請調閱本院八十七年度訴字第一二二九號及八十七年度訴字第二一五一號民事卷宗。

丙、被告甲○○方面：

壹、聲明：

一、駁回原告之訴。

二、若受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。

貳、陳述：

一、依被告與訴外人國智建設股份有限公司之和解書，其第一條即明白指出：係甲方（即國智公司）承認因建屋造成乙方（即甲○○）所有建物一、二樓地板新生裂痕及一、二、三樓牆壁滲水致油漆剝落及二、三樓滲水致天花板掉落等損害，而且上開損害與第三人滿堂采建設有限公司因拆屋所致乙方建物之損害不同。既已表達本和解書之內容，係針對國智公司因建築房屋所致之新生損害，與原告因拆除房屋所致之損害係不相同，原告將二者混為一談，無非故意模糊焦點，推卸責任。早在被告於八十八年九月十九日與國智公司簽訂和解書之前，台灣省土木技師公會於鈞院八十七年度訴字第二一五一號案中奉鈞院指示於八十八年六月七日及七月二日早已至現場會勘，並進行損害之細部勘查紀錄與拍照，並作成案號88-0557號鑑估鑑定報告，於第八點結論及建議第四項損害原因中，已明確指出，鑑定標的物之損害，係與舊鄰房之拆除有相對之關係。足以証明，被告所受之損害，係確因原告之拆除行為所造成。

二、至於回復費用，原告引用台灣省建築師公會台中縣辦事處之鑑定報告指出僅計需工程費一萬六千零十六元整云云，然上開鑑定報告為原告私自所委請，立場難免偏頗，且一萬六千餘元之工程費與被告所受之損害處一樓達四十三張（處）、二樓達五十七張（處）、三樓達四十七張（處），顯然不成比例，故上開鑑定報告，顯與事實不符。即使如原告所主張台灣省建築師公會台中縣辦事處報告指出回復拆除當時該系爭房屋之原狀，僅需工程費一萬六千零六十元，而原告反主張其須支付之各項修補費用已達廿萬六千零四十一元，豈非相互予盾，可知台中縣辦事處之鑑定報告，根本脫離現實，不可採信。不論是被告私自委請昌鈺興業有限公司（以下簡稱昌鈺公司）之鑑價修補費用達二百一十四萬六千三百零七元，或土木技師鑑定之費用一百廿一萬七千一百卅一元，其修復費用顯非一萬六千零六十元可比擬，若被告所受之損害無如此之大，則二造於八十七年二月訂立協議書之時，原告若非初估對被告之損害，非一、二百萬之所能修復完成的話，豈會於協議當時，輕易承諾保證金額須達二百萬元，尤其原告本身亦是從事建築事業，豈會不知大概之修復費用，而願意提供二百萬元之資金任其閒置。㮀

三、原告未依協議盡修復之義務，此有鈞院八十七年度訴字第一二二三號案件中，所委請之台灣省建築師公會之鑑定報告為憑。並為鈞院八十七年度訴字第二一五一號判決中所採認。基此，被告依兩造協議書第五條之協議，自得一次僱工估價，並於修復完成後，持收據通知見證人自保證金中加倍償付被告，被告並無不當得利。

四、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條定有明文。本件回復原狀所須之必要費用經土木技師之鑑定報告指出為一百廿一萬七千一百卅一元，此為回復損害發生前之原狀之必要費用，並無涉及折舊之問題，且一般所謂折舊，係指新品換舊品言，通常在汽車零件之更換較明確，惟本件為房屋之修復，其並無所謂新品更換舊品之問題，更不會因為修補行為，而增加整體價值，或使用年限，若單就此而言，被告根本無所謂利得，又有何損益相抵之問題。退萬步言，從兩造協議書第四條約定，乙方（即原告）未履行第二條進場施工之約定，則被告得以保証金逕行修復；第五條乙方未於三個月內完成，或瑕疵尚未修復，被告得逕行僱工估價，並要求自保証金中加倍償付等約定，可以明確的看出，亦可謂為已屬契約另有約定之狀況，若果有非必要費用之情形，亦可解為自不以必要費用為限，故依前開法條之規定，原告亦不得主張折舊，或有何損益相抵之情形。

理由

一、本件原告主張：原告因拆除所有門牌號碼台中縣大雅鄉○○路○段二八三、二八七號建物，致損害被告甲○○所有緊臨同路段二八五號建物，經於八十七年二月五日協議並由被告乙○○擔任見證人，訂立協議書，原告並依約定將保證金二百萬元交付被告乙○○，並依約定申請台灣省建築師公會台中縣辦事處鑑定，原告依約完成打掉重建及補強修復工作後，於依協議書第六條約定以存證信函通知被告乙○○謂原告已依約完成修復工作，並經原告向被告乙○○確認完工，被告乙○○復以存證信函通知被告甲○○，惟被告甲○○認為原告並未修繕完成，遂以存證信函發函原告欲自行雇工修繕，然其估價竟高達二百一十六萬六千三百零七元，其後更於八十九年三月三日以台中法院郵局第七七六四號存證信函再度發函原告謂已自行雇工修繕，並以台灣省土木技師工會所為估價一百二十一萬七千一百三十一元為據，嗣後隨即向被告乙○○領取上開二百萬元，惟原告已依約修復，且被告甲○○估價過高，被告乙○○應不得交付該二百萬元，是其所為，顯已違反協議書第五條之約定，被告乙○○除有未依約履行之債務不履行外，更有民法第一百八十四條第一項前段之過失侵權行為，因此請求判決如訴之聲明第一項；又原告嗣後將鄰屋座落之基地售與訴外人國智公司，另由國智建設公司在該基地上興建房屋，被告甲○○嗣並與國智公司簽立和解書，和解書第一款載：甲方（即國智建設公司）承認建屋造成乙方（即被告甲○○）所有建物一　、二樓地板新生裂痕及一二、三樓牆壁滲水致油漆剝落及二、三樓滲水致天花板掉落等損害，益證被告甲○○主張系爭建物之損害皆由原告所造成乙節，應與事實有違。系爭房屋為三十年之老舊建物，台灣省土木技師工會估價之一百二十一萬七千一百三十一元，則係將系爭房屋回復至全新之狀態，並未考慮折舊（損益相抵），是被告甲○○據此請求並依約向被告乙○○領取二百萬元之保證金，顯屬無據，而為不當得利；退步言，縱使系建物無所謂折舊可言，依協議書第五條約定，被告甲○○依協議書約定需先將估價單通知原告，經原告同意後始得逕行雇工完成或修復，若原告非無故不同意，則條件不成就，被告甲○○自不得領取該筆保證金。今查，台灣省土木技師公會鑑定之修復費用高達一百二十一萬七千一百三十一元，顯然過高而不相當，故原告拒絕同意為有理由，依協議書之約定，領取保證金之條件既即未成就，然其竟領取之，仍有不當得利，依法應予返還，故請求判決如聲明第二項所示云云。

二、被告乙○○則以：其於八十九年六月六日通知共同被告甲○○請其確認是否完工，經共同被告甲○○以存證信函表示「大部分都未修復完成」、「保證金依約必須於完成修復工作後才可返還」，被告據此依約即無法返還保證金予原告。原告因此對被告向鈞院起訴請求給付系爭保證金，經鈞院以八十七年度訴字第一二二九號審理，並經台灣省建築師公會鑑定結果為部分原告雖有檢修但未完善，有部分在雨後仍有滲水現象，鈞院即以此認修復工作尚未完成應堪認定，原告依協議書之約定，請求被告返還保證金即屬乏據，應予駁回判決原告敗訴並確定。嗣因原告仍繼續主張已完成修復工作而不願再進行修繕，共同被告甲○○即依系爭協議書第五條之約定逕行僱工估價，並於八十七年八月八日以存證信函通知原告，其估價為二百十六萬六千三百零七元，惟被告並未給付，因此被告甲○○即按前項估價向鈞院起訴，被告於共同被告甲○○通知僱工修復並交付統一發票，且至現場察看確認後，始按鈞院八十七年度訴字第二一五一號民事判決之認定，依系爭協議書第五條之約定，就台灣省土木技師公會鑑定修復費用加倍由保證金中給付，惟因金額已超過保證金，遂將保證金於八十九年五月二十日全數交付共同被告甲○○，被告亦絕無任何過失等語置辯。

三、被告甲○○則以：其與訴外人國智之和解書，其第一條即明白指出該損害與第三人滿堂采建設有限公司因拆屋所致乙方建物之損害不同。原告並未將瑕疵修復完成，此有鈞院八十七年度訴字第一二二三號案件中，所委請之台灣省建築師公會之鑑定報告為憑。被告依兩造協議書第五條之協議，自得一次僱工估價，並於修復完成後，持收據通知見証人自保証金中加倍償付被告，被告並無不當得利。本件回復原狀所須之必要費用經土木技師之鑑定報告指出為一百廿一萬七千一百卅一元，此為回復損害發生前之原狀之必要費用，並無涉及折舊之問題。退萬步言，從兩造協議書第四條約定，乙方（即原告）未履行第二條進場施工之約定，則被告得以保証金逕行修復；第五條乙方未於三個月內完成，或瑕疵尚未修復，被告得逕行僱工估價，並要求自保證金中加倍償付等約定，可以明確的看出，亦可謂為已屬契約另有約定之狀況，原告亦不得主張折舊，或有何損益相抵之情形等語置辯。

四、本件原告主張：原告因拆除所有門牌號碼台中縣大雅鄉○○路○段二八三、二八七號建物，致損害被告甲○○所有緊臨同路段二八五號建物，經於八十七年二月五日協議並由被告乙○○擔任見證人，協議書第一條約定：被告甲○○所有三樓三方牆壁部分原告願予打掉重建，屋頂及屋頂樑柱部分不拆除，惟須修復至不漏水外，其餘部分原告願依建築師公會之鑑定及建議回復原狀，恢復拆除前被告甲○○所有前揭地上建物之外觀、結構；第三條約定：原告為保證履行第一、二條之約定，願提供新台幣二百萬元置於被告乙○○處，原告隨即依約定將保證金二百萬元交付被告乙○○，並依約定申請台灣省建築師公會台中縣辦事處鑑定，結果如鑑定報告書八之標的物現況瑕疵情形，而鑑定標的物之結構體並未發現有破壞危及安全之情形，故其瑕疵部分建議以補強或修補之處理修復，原告於八十七年六月三日依協議書第六條約定以存證信函通知被告乙○○謂原告已依約完成修復工作，並經原告向被告乙○○確認完工，被告乙○○復於八十七年六月六日以存證信函通知被告甲○○謂原告已依約完成修復工作，惟被告甲○○認為原告並未修繕完成，遂於八十七年八月八日以台中郵局第五八０四號存證信函發函原告欲自行雇工修繕，然其估價竟高達二百一十六萬六千三百零七元，其後更於八十九年三月三日以台中法院郵局第七七六四號存證信函再度發函原告謂已自行雇工修繕，並以台灣省土木技師工會所為估價一百二十一萬七千一百三十一元為據，嗣後隨即向被告乙○○領取原告所交付保管之保證金二百萬元等事實，已提出協議書、房屋損鄰鑑估報告書、存證信函三份、為證，且為被告所不爭執，可信為真實。

五、查上開協議書第五條約定：倘乙方（即原告）已進行修復工作，但未於參個月內完成，或瑕疵尚未修復，所稱瑕疵雙方有爭議，以建築師公會鑑定為準，雙方各不得異議，甲方（即被告因被告）得一次逕行雇工估價，並將估價單通知乙方，經乙方同意後即逕行雇工完成或修復，惟乙方不得無故拒絕同意，完成或修復後，由甲方持收據通知見證人（即被告），由見證人以乙方提供之保證金中加倍償付甲方，此為兩造所不爭執。是本件首應審酌者，係原告是否已依約完成修復工作。經查原告雖主張除磁磚部分外，其已依協議書約定完成修復工作，惟被告均否認其說，被告乙○○並提出本院八十七年度訴字第一二二九號民事判決一件為據。經查原告於八十七年間曾主張已依約完成修復工作，依協議書訴請被告乙○○返還系爭保證金及利息，經本院八十七年度訴字第一二二九號民事事件審理，並囑託台灣省建築師公會鑑定，結果有部分原告雖有檢修但未完善，有部分在雨後仍有滲水現象（見台建師鑑字第一六六四─二號鑑定報告書第七項第三點），是堪認原告之修復工作尚未完成，是原告主張其已依建築師公會之鑑定進行修復，至於部份因未盡完善，實係被告甲○○阻撓未為配合所致云云，即無足採。且上開民事判決亦認原告依協議書之約定，請求被告乙○○返還保證金即屬乏據，應予駁回判決原告敗訴並確定，此經本院調閱上開民事卷宗查明屬實。

六、原告既未依約完成修復工作，依前開協議書第五條約定，被告甲○○自得逕行雇工估價。經查被告甲○○委請訴外人昌鈺興業有限公司估價，系爭建物若修復完全需費二百十六萬六千三百零七元，惟經本院八十七年度訴字第二一五一號民事事件承審法院囑託台灣省土木技師公會鑑定，認為修復費用僅需一百二十一萬七千一百三十一元，此有該台灣省土木技師公會估算明細表可資參照。故上開昌鈺興業有限公司之估價結果顯屬過高，原告拒絕同意被告甲○○委請昌鈺興業有限公司所估價格，尚難認其為無故拒絕同意，而該台灣省土木技師公會鑑定意見之估價尚屬可採，原告主張台灣省土木技師公會鑑定之修復費用高達一百二十一萬七千一百三十一元，顯然過高，又被告甲○○所有系爭建物建築坪數為三六點七二坪（一二一點三八平方公尺），若拆除重建，依建築造價表僅需八十四萬餘元（二萬三千元X三六點七二坪），然今僅修復卻高達一百二十一萬七千一百三十一元，又該估價表所列石子坪數即超過一百坪，是該估價鑑定結果，顯然過高而不相當，故原告拒絕同意為有理由云云，惟查原告所列建築造價八十四萬餘元係依房屋拆除重建，以每坪二萬三千元乘以房屋坪數之計算結果，惟本件依協議書之約定係屬「修復」而非「拆除重建」，是原告主張上開重建房屋之計價方式，自不適用於本事件。又台灣省土木技師公會鑑定之估算明細表所列磨石子裂縫修補係包含台度、樓梯、地坪三部分，有該估算明細表可查，另原告主張之單價係其片面主張之價格，尚難據此主張上開台灣省土木技師公會鑑定結果不合理。原告另主張系爭建物每年折舊百分一點二，是迄本件發生，系爭建物至少應已折舊百分之三十六。而台灣省土木技師公會鑑定報告時並未就現存瑕疵存在之原因加以鑑定，即有疏漏，且未為考慮系爭建物之屋齡及現值，故其估算之修復費用過高，顯然有所不當。惟被告甲○○抗辯：本件並無須扣除折舊云云。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條定有明文。本件回復原狀所須之必要費用經土木技師之鑑定報告指出為一百廿一萬七千一百卅一元，此為回復損害發生前之原狀之必要費用，並無涉及折舊之問題，本件為房屋之修復，其並無所謂新品更換舊品之問題，更不會因為修補行為，而增加整體價值，或使用年限，若單就此而言，被告根本無所謂利得，又有何損益相抵之問題。且由兩造協議書第四條約定，乙方（即原告）未履行第二條進場施工之約定，則被告得以保證金逕行修復；第五條乙方未於三個月內完成，或瑕疵尚未修復，被告得逕行僱工估價，並要求自保證金中加倍償付等約定，故本件應屬契約另有約定之狀況，故無扣除折舊之適用。故原告上開主張不足採憑。

七、被告乙○○抗辯：因被告甲○○業已通知僱工修復並交付統一發票，且至現場察看確認後，其始按鈞院八十七年度訴字第二一五一號民事判決之認定，依系爭協議書第五條之約定，就台灣省土木技師公會鑑定修復費用加倍由保證金中給付，惟因金額已超過保證金，遂將保證金於八十九年五月二十日全數交付被告甲○○，原告起訴主張被告未善盡義務審查條件即任由共同被告甲○○領取二百萬元云云顯非實在，被告亦絕無任何過失云云，已據提出存證信函、統一發票、匯款單各一件為證。經查被告甲○○於八十七年間另起訴依侵權行為、不完全給付、協議書約定等請求原告給付四百二十九萬二千六百十四元及法定遲延利息，嗣經本院八十七年度訴字第二一五一號民事判決認被告甲○○於上開台灣省土木技師公會鑑定結果範圍內係屬合理之費用，此有上開民事判決可查，原告拒絕同意被告甲○○依上開金額修復即無理由，故被告乙○○據該判決意旨，於被告甲○○已雇工修復持收據通知見證人即被告乙○○後，該協議書約定領取保證金之條件即已成就，則被告乙○○將該二百萬元交付被告甲○○，自無任何過失可言。是原告主張被告乙○○擔任本件見證人未盡善良管理人之責，竟未加審究協議書約定之條件是否成就，復未事先告知原告，即任令被告甲○○單方要求而率爾將該筆保證金全數交予被告甲○○，致使原告受有損害，已違反協議書第五條之約定，被告乙○○除有未依約履行之債務不履行外，更有民法第一百八十四條第一項前段之過失侵權行為云云，即屬無據。

八、原告另主張原告嗣後將鄰屋座落之基地售與訴外人國智公司，另由國智公司在該基地上興建房屋，被告甲○○以國智公司新建工程損及其所有系爭房屋為由，屢次向台中縣政府投書，要求縣府暫勿發放建築使用執照，嗣並與國智公司簽立和解書，和解書第一款載：甲方（即國智公司）承認建屋造成乙方（即被告甲○○）所有建物一、二樓地板新生裂痕及一二、三樓牆壁滲水致油漆剝落及二、三樓滲水致天花板掉落等損害，益證被告甲○○主張系爭建物之損害皆由原告所造成乙節，應與事實有違云云，並提出和解書一件為據，惟被告甲○○否認其說，抗辯：依該和解書，其第一條即明白指出：係甲方（即國智公司）承認因建屋造成乙方（即甲○○）所有建物一、二樓地板新生裂痕及一、二、三樓牆壁滲水致油漆剝落及二、三樓滲水致天花板掉落等損害，而且上開損害與第三人滿堂采建設有限公司因拆屋所致乙方建物之損害不同云云。此有上開和解書可證，則原告此部分主張即不足採。又被告甲○○向被告乙○○領取述二百萬元，已符合該協議書之約定，已如前述，則原告主張被告甲○○為不當得利，亦屬無據。

九、從而原告依侵權行為損害賠償請求權、債務不履行損害賠償請求權，請求被告乙○○給付原告二百萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另依不當得利返還請求權，請求被告甲○○給付原告二百萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。添

十、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官　張瑞蘭

~B法院書記官