臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三五七八號

臺灣臺中地方法院民事判決　八十九年度訴字第三五七八號

原告

隆登營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

鄭照誠律師

被告

百聯精密工業股份有限公司

被告

設臺

法定代理人

丙○○ 住同

訴訟代理人

林根煌律師

送達

右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）確認原告就被告所有如附表所示，權利範圍全部之建物，在前項聲明金額（含利息）之債權範圍內，有法定抵押權存在。

（三）聲明第一項，願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）兩造於民國八十六年十二月九日訂立工程合約書（下稱系爭合約），由原告承攬被告所有坐落臺中縣大里市○○段二八五之十二地號之建築物（即門牌號碼臺中縣大里市○○街九三號之建築物，下稱系爭建物）新建廠房工程（下稱新建廠房工程），其中第二次工程屬追加之違建，須俟系爭建物取得使用執照後方能施工，約定工程總價為新台幣（下同）六百五十萬元，包括第一次工程部分（下稱系爭工程）之工程款五百五十萬元及第二次工程部分之工程款一百萬元，原告已於八十七年七月完工，並經臺中縣政府工務局於八十八年五月十五日驗收完畢核發使用執照，第二次工程部分，因被告拒絕由原告施作，而由被告自行施作完成。

（二）系爭工程原告已施作完成，惟被告僅給付工程款三百萬元，其餘三百五十萬元則拒絕給付，查本件原告就系爭建物所施作完成部分之總面積為二百四十二坪，二次工程應施作部分之面積為四十坪，總計二百八十二坪，依系爭合約約定每坪價格二萬三千零五十元計算，扣除被告已給付部分之工程款三百萬元及被告自行施作之二次工程部分九十二萬二千元，就本件工程原告已施作完成部分，被告應再給付原告二百五十七萬八千元，是僅先請求二百五十萬元及其法定遲延利息。

（三）又本件工程款債權既係原告承攬被告所有之系爭建物工作所生債權，是依修正前民法第五百十三條規定，原告本件工程款債權，對被告所有之系爭建物即有法定抵押權存在。

（四）被告雖曾發存證信函表示欲終止系爭合約，惟系爭工程原告業已於八十七年七月完工，故被告自無終止此部分合約之餘地，且系爭建物並已於八十八年五月十五日經主管機關驗收完畢核發使用執照，是被告縱得終止系爭合約之第二次工程部分，但仍應給付已施作完成之第一次工程部分之承攬報酬。

（五）鑑定人雖就原告系爭工程已施作部分認為花費三百六十九萬餘元，惟鑑定人所為鑑定與原告完成之建築執照及使用執照之範圍不同且與現況不相同；再者，鑑定書認定如附表所示原告未施作部分，其所依憑之工程預算書，其中第二、

三、四、五、十五、十七、二九、三七、四四、五十等項目於兩造訂約時本已刪除，原告不須施作，惟鑑定結果仍將此部分認定為原告未施作之項目，另有部分為原告已完工之部分而遭被告自行變更或拆除後再委請鑑定，而遭鑑定結果認為未完成。又系爭建物之使用執照係原告委請訴外人何麗芳辦理，並由原告給付費用予訴外人何麗芳。是本件既非就原告施工之建物現況予以鑑定，且鑑定結果有諸多違誤及矛盾情形，其鑑定結果自無足採。故就扣除原告確未施作完成部分款項後，所核定其餘已完成部分之工程款，被告仍有給付原告之義務。

（六）另原告就系爭合約以外，依被告指示所追加施作之分間牆石膏板及一樓鐵捲門之材料費合計為八萬三千九百四十元，自得以之與被告主張扣除之費用相互抵銷。

三、證據：提出照片一張、工程合約書（含工程預算書）、使用執照、土地登記謄本、建物登記謄本、律師函（含回執）、使用執照申請書、存證信函、臺中縣政府函及一、二樓平面圖各一份為證。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）兩造確於八十六年十二月九日訂立系爭合約，委由原告承攬施作新建廠房工程，約定工程總價為六百五十萬元，其中系爭工程部分之工程款為五百五十萬元，第二次工程部分之工程款為一百萬元，工程期限為一年，惟原告未依約施作，被告不得已分別於八十七年十一月二十日及同年十二月十六日發存證信函通知原告趕工並為協商，然原告均置之不理，故被告於八十八年一月十四日即以臺中郵局第三五一號存證信函通知原告終止系爭合約，並請求原告賠償因遲延所生之損害。

（二）被告就系爭工程原告已施作部分，經委請臺灣省建築師公會臺中辦事處（下稱建築師公會）鑑定結果，原告已施作完成部分所支出之費用為三百六十九萬零五百十六元，之後就因原告停工，經被告催告並終止系爭合約後未施作完成部分，被告另行委由訴外人順榮工程行整修土木工程，花費一百八十三萬八千元；委由明德鋁門窗工廠施作鋁窗花費三十六萬元；又系爭建物被告另行發包予訴外人暐崧水電工程有限公司之水電部分，因原告之延誤工程，造成水電部分之工程款被追加十九萬三千八百二十七元；且安裝新建廠房之鐵門花費六萬元，是被告於終止系爭合約後就原告未施作部分另支出二百四十五萬六千八百二十七元。

（三）又因本件原告延誤工期，並所建廠房與原設計圖有出入，而須修改系爭建物之竣工圖，被告須加付竣工圖修改費用一萬元與謝光映建築師事務所，且原告於施工過程中未據實申報建築進度，亦造成被告於申請使用執照時遭罰款九千元，被告亦因工期延誤須重新申請工廠設立變更登記，多支出會計師費用三萬八千三百元；再者，因系爭工程未於期限內完工，被告自八十八年一月份起至八十九年二月份止，須另向訴外人溫吳卯妹及王趙阿金分別以每月五千元、一萬元之租金承租房屋使用，增加租金支出共計二十一萬四千元；被告復就本件原告施作進度及工程款申請建築師公會鑑定支出鑑定費三萬元。是被告因原告延誤系爭工程工期，造成上開損害共計三十萬一千三百元。

（四）本件原告延誤系爭工程之工期，經被告終止系爭合約後，被告將原告施作未完成部分另行發包他人完工支出工程款二百四十五萬六千八百二十七元，且因而受有損害三十萬一千三百元，合計二百七十五萬八千一百二十七元，抵付原告如依約按期完成系爭工程部分得請求之其餘工程款二百五十萬元，原告就系爭工程已無任何工程款債權存在。

（五）就系爭建物之使用執照為被告自行向臺中縣政府申請核發，並非原告所為申請，且使用執照之審查核發，僅表示系爭建物之主要構造或室內隔間及建築物主要設備等語設計圖相符，並非表示建築物內外全部設施依合約完程，況原告自認有各樓層未磨石子及一樓牆壁部分未粉刷等情，足證被告終止系爭合約時，系爭建物尚未完成，且無法居住使用，除鐵捲門項目確係原合約已刪除外，其餘原告未完成部分均屬合約範圍內，且被告亦無於完成後變更，原告所指顯非實在。至於原告主張被告另追加分間牆石膏板之裁料費三萬二千九百四十元及一樓鐵捲門裁料費五萬一千元等情，亦不實在。

（六）系爭工程終止後，就原告已施作部分之費用，經鑑定結果為三百六十九萬零五百十六元，扣除被告已給付之三百萬元，被告尚僅須給付原告六十九萬零五百十六元，惟本件係因原告中途自行停工，經被告履催仍不復工，被告故終止系爭合約，並就系爭工程未完工部分因另行請人施作，支出費用並已超過原告未施作部分六十二萬零六百九十七元，且因原告上開施工瑕疵、未據實申報施工進度、遲誤工期等情，造成被告有修改竣工圖、遭罰款、重新申請登記及另行租屋之損害共計三十萬一千三百元，被告因原告之延誤工期，並受有九十二萬一千九百九十七元之損害，自得以此債權對之為抵銷抗辯。

三、證據：提出支票十三張、統一發票十五張、存證信函三份、請款估價單、收據、房屋租賃契約各二份、建造執照、使用執照、支出證明單、建築師事務所估價單、支票簽回單、罰款繳款書、剪報、鑑定書、臺中縣政府工務局函文、會議紀錄、陳情書各一份為證。

四、本院依職權向臺中縣政府調取系爭建物之建造執照及使用執照。

理由

一、原告起訴主張：兩造於八十六年十二月九日訂立系爭合約，由原告承攬被告所有系爭建物新建廠房工程，其中第二次工程屬追加之違建，須嗣系爭建物取得使用執照後方能施工，約定工程總價為六百五十萬元，包括系爭工程之工程款五百五十萬元及第二次工程部分之工程款一百萬元，原告已於八十七年七月完工，並經臺中縣政府工務局於八十八年五月十五日驗收完畢核發使用執照，第二次工程部分，因被告拒絕由原告施作，而由被告自行施作完成。系爭工程原告已施作完成，惟被告僅給付工程款三百萬元，其餘三百五十萬元則拒絕給付，查本件原告就系爭建物所施作完成部分之總面積為二百四十二坪，二次工程應施作部分之面積為四十坪，總計二百八十二坪，依系爭合約約定每坪價格二萬三千零五十元計算，扣除被告已給付部分之工程款三百萬元及被告自行施作之二次工程部分九十二萬二千元，就本件工程原告已施作完成部分，被告應再給付原告二百五十七萬八千元，是僅先請求二百五十萬元及其法定遲延利息。且因本件工程款債權既係原告承攬被告所有之系爭建物工作所生債權，是依修正前民法第五百十三條規定，原告本件工程款債權，對被告所有之系爭建物即有法定抵押權存在。又被告雖曾發存證信函表示欲終止系爭合約，惟系爭工程原告業已於八十七年七月完工，故被告自無終止此部分合約之餘地，且系爭建物並已於八十八年五月十五日經主管機關驗收完畢核發使用執照，是被告縱得終止系爭合約之第二次工程部分，但仍應給付已施作完成之第一次工程部分之承攬報酬。至鑑定人雖就原告系爭工程已施作部分認為花費三百六十九萬餘元，惟鑑定人鑑定意見有諸多不實，其中有部分項目為系爭合約已刪除無須施作，另有部分為原告已完工之部分而遭被告自行變更或拆除後再委請鑑定，均遭鑑定結果認為未完成。另系爭建物之使用執照係原告委請訴外人何麗芳辦理，並由原告給付費用予訴外人何麗芳。另原告就系爭合約以外，依被告指示所追加施作之分間牆石膏板及一樓鐵捲門之材料費合計為八萬三千九百四十元，自得以之與被告主張扣除之費用相互抵銷，本件原告就細爭工程已完工，則得請求其餘之工程款二百五十萬元，並對系爭建物有法定抵押權存在，惟被告拒絕給付其餘工程款，為此爰依承攬及契約之法律關係，提起本件訴訟，請求判決如聲明所示等語。

二、被告則以：兩造確於八十六年十二月九日訂立系爭合約，委由原告承攬施作新建廠房工程，約定工程總價為六百五十萬元，其中系爭工程部分之工程款為五百五十萬元，第二次工程部分之工程款為一百萬元，工程期限為一年，惟原告未依約施作，被告不得已分別於八十七年十一月二十日及同年十二月十六日發存證信函通知原告趕工並為協商，然原告均置之不理，故被告於八十八年一月十四日即以臺中郵局第三五一號存證信函通知原告終止系爭合約，並請求原告賠償因遲延所生之損害。原告已施作部分，經委請臺灣省建築師公會臺中辦事處（下稱建築師公會）鑑定結果，原告已施作完成部分所支出之費用為三百六十九萬零五百十六元，之後就因原告停工，經被告催告並終止系爭合約後未施作完成部分，被告另行委由訴外人順榮工程行整修土木工程，花費一百八十三萬八千元；委由明德鋁門窗工廠施作鋁窗花費三十六萬元；又系爭建物被告另行發包予訴外人暐崧水電工程有限公司之水電部分，因原告之延誤工程，造成水電部分之工程款被追加十九萬三千八百二十七元；且安裝新建廠房之鐵門花費六萬元，是被告於終止系爭合約後就原告未施作部分另支出二百四十五萬六千八百二十七元。且因本件原告延誤工期，並所建廠房與原設計圖有出入，而須修改系爭建物之竣工圖，被告須加付竣工圖修改費用一萬元與謝光映建築師事務所，且原告於施工過程中未據實申報建築進度，亦造成被告於申請使用執照時遭罰款九千元，被告亦因工期延誤須重新申請工廠設立變更登記，多支出會計師費用三萬八千三百元；再者，因系爭工程未於期限內完工，被告自八十八年一月份起至八十九年二月份止，須另向訴外人溫吳卯妹及王趙阿金分別以每月五千元、一萬元之租金承租房屋使用，增加租金支出共計二十一萬四千元；被告復就本件原告施作進度及工程款申請建築師公會鑑定支出鑑定費三萬元。是被告因原告延誤系爭工程工期，造成上開損害共計三十萬一千三百元。是本件原告延誤系爭工程之工期，經被告終止系爭合約後，被告將原告施作未完成部分另行發包他人完工支出工程款二百四十五萬六千八百二十七元，且因而受有損害三十萬一千三百元，合計二百七十五萬八千一百二十七元，抵付原告如依約按期完成系爭工程部分得請求之其餘工程款二百五十萬元，原告就系爭工程已無任何工程款債權存在。就系爭建物之使用執照為被告自行向臺中縣政府申請核發，並非原告所為申請，況原告自認有各樓層未磨石子及一樓牆壁部分未粉刷等情，足證被告終止系爭合約時，系爭建物尚未完成，且無法居住使用，除鐵捲門項目確係原合約已刪除外，其餘原告未完成部分均屬合約範圍內，且被告亦無於完成後變更，原告所指顯非實在。至於原告主張被告另追加分間牆石膏板之裁料費三萬二千九百四十元及一樓鐵捲門裁料費五萬一千元等情，亦不實在。本件系爭工程終止後，就原告已施作部分之費用，經鑑定結果為三百六十九萬零五百十六元，扣除被告已給付之三百萬元，被告尚僅須給付原告六十九萬零五百十六元，惟本件係因原告中途自行停工，經履催仍不復工，故被告終止系爭合約，並就系爭工程未完工部分因另行請人施作，支出費用並已超過原告未施作部分六十二萬零六百九十七元，且因原告上開施工瑕疵、未據實申報施工進度、遲誤工期等情，造成被告有修改竣工圖、遭罰款、重新申請登記及另行租屋之損害共計三十萬一千三百元，被告因原告之延誤工期，並受有九十二萬一千九百九十七元之損害，自得以此債權對之為抵銷抗辯等語，以為置辯。

三、本件兩造就訂立系爭合約，由原告承攬廠房工程之施作，其中第一次工程部分之工程款為五百五十萬元、第二次工程部分之工程款為一百萬元，第二次工程部分原告均未施作，系爭建物業已取得使用執照並辦畢保存登記，被告已給付部分工程款三百萬元等事實，均不爭執，且有系爭合約、建造執照、使用執照、土地登記謄本及建物登記謄本各一份在卷足憑，堪信為真實。

四、本件原告主張系爭工程業已完工，並經主管機關核發使用執照，顯見並無被告所稱之施作未完成情形，故被告之解除、終止系爭合約並不合法等語。惟被告否認原告就系爭工程之施作已完工，並主張終止系爭合約等語。經查：

（一）按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。建築法第七十條第一項定有明文。又所謂建築物主要設備，依臺灣省建築管理規則第三十三條之規定，係指：⑴消防設備、⑵避雷設備、⑶污物、污水或其他廢棄物處理設備、⑷昇降設備、⑸防空避難設備，及⑹附設之停車空間等六項。足見主管機關對於建築物使用執照之核發，僅係針對就建築物主要結構及相關設備為審查，並非就兩造合約內容項目為認定，亦不對建築物本身裝潢之砌貼磁磚、牆壁粉刷等項目為審查。且本院依職權調取系爭建物使用執照申請文件核閱結果，主管機關就使用執照核發之審查項目共計十四項，除建物結構工程之防水粉刷等工程外，亦未作為審查項目，且觀之本件兩造所爭執未施作部分之工程項目，就工程施作部分，分別為鋪貼磁磚或大理石、嵌龕銅條及水泥粉刷等工程，均非涉及系爭建物結構或主要設備之工程施作，即非屬使用執照核發審查之部分，是就使用執照之已核發，仍不足作為原告就系爭合約約定項目均已完成之證明。故就原告是否完工，仍應審酌其是否已完成系爭合約所約定項目之工程，並非僅以取得使用執照與否為據。且原告自承就鑑定結果認定原告未施作部分，確有部分未予粉刷或未完成磨石子等情（見本院卷第五七、五八頁），足徵原告就系爭工程確有未施作完畢情形，是以原告主張系爭工程業已完工等語，尚無足採。

（二）次按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。又按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成，而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第四百九十四條、民法第五百零三條固分別定有明文。惟仍須承攬工程之工作非建築物或其他土地上之工作物，又如為工作遲延，亦應以遲延可為工作完成後解除契約之原因為限。查系爭工程為建築物建造之承攬工程，且原告未完成施作之部分所生遲延，亦不足以作為日後解除系爭合約之原因，揭諸上開法律規定，原告施作系爭工程縱有瑕疵或遲延，惟定作人之被告仍不得解除系爭合約。

（三）又按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第五百十一條亦定有明文。而定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第五百十一條但書所定損害賠償範圍內，最高法院七十八年度臺上字第七七九號判決意旨可資參照。本件系爭工程尚未完工，已如前述，則被告於工作未完成前，終止系爭合約，依上開法律規定，自屬有據。然被告就原告於系爭合約終止前已施作完成部分所支出之費用及應得之報酬，仍應負賠償責任。

五、次查，兩造就系爭工程除附表所示十九項部分外，其餘部分原告均已施作完畢，且同意以扣除原告未施作部分後，據以核算已施作部分之工程款等情，並不爭執。惟就附表所示十九項所示未完成部分，是否於訂約時已刪除不須施作及有無施作，並應花費之單價則有爭執。是以本院所應審查者，即原告施作完成部分之項目、數額為何？並據以核算原告已施作完程部分之工程款。經查：

（一）原告主張附表所示第六項鐵捲門部分系爭合約已刪除不須原告施作等語。為被告所不爭執，是此部分鐵捲門及封板金額合計六萬九千四百二十元，既非系爭合約原告應施作之範圍，自不應列計為原告未施作之部分扣除。

（二）原告復主張陽台地坪部分之施工、貼大理石等項目，亦已經刪除而非系爭合約範圍，不應列為原告未施作部分等語。並提出工程預算書為證。然被告否認之，且觀之兩造所提出之工程預算書就刪除部分除上開不爭執之鐵捲門外，其餘部分均未相符，且原告所提出之工程預算書上經刪除項目均僅有原告法定代理人之印文，並無被告之確認印文，原告復未能舉證證明被告確有同意刪除各該項不須施作之情形；復查，附表第十項所示係就系爭建物被側立面牆壁貼二丁掛磁磚，然觀之兩造所不爭執之系爭合約附件之工程預算書第二十九項所約定建物外牆貼大理石及磁磚部分，特別備註為正向，顯見兩造並無約定背側須為貼磁磚之工程施作，是除此部分十五萬二千二百九十六元本為系爭合約所無約定應施作部分，不應列計為原告未施作部分扣除外，原告其餘主張系爭合約已刪除不須施作等語，即屬無據。

（三）又原告主張壓花木門、各層安全門及廁所塑鋼門、地下室地磚鋪設及各層室內磨石子地坪均已完工，係被告嗣後變更並非未施作等語。惟被告否認有變更之情形，就上開未施作情形，有鑑定人鑑定書所附照片附卷足證，且如原告確已施作完畢，依常情，就已完成部分，除有重大瑕疵，被告自無可能耗費更多之時間及費用將之拆除後再行施作之必要，此外，原告亦未能舉證證明被告嗣後有變更之事實，其主張此部分為已完成遭被告變更等語，自屬無據。

（四）再者，原告主張係被告自行變更敲除一樓落地窗及三、四樓陽台窗戶，自不得請求扣除等語。被告固自承有敲除窗戶之情形，惟辯稱係原告施工錯誤造成須拆除重建，就上開拆除重新施作及原設計應施作點情形，分別有鑑定書所附照片及建造圖在卷足參，是就建造圖說已安裝完成之落地窗及陽台窗戶，依一般經驗法則，除非有破損或安裝錯誤之情形外，亦無可能再予拆除重新施作，足認被告所辯係因原施工錯誤而須重新拆除施作等語，堪予採信。是此部分原告既有施作錯誤情形，自屬未完工，其主張此部分不應列計未完成部分扣除等語，仍無足採。

（五）原告另主張三樓牆壁裂紋係水電施工人員造成等語。惟並未舉證以實其說，且觀之鑑定書所附照片所示裂紋所在牆面，並無任何水電管線施工之情形，是原告此部分主張，自屬無據。

（六）又原告主張鑑定人所鑑定之大理石單價兩次鑑定金額不一，且未施作部分範圍亦不一致，即有高估未施作部分之價值及範圍等情。惟就第二次鑑定原告未施作部分範圍及價格，係鑑定人至現場實地丈量計算結果，自與兩造於訂約時預估之情形有異，自應以實地丈量計算結果較為客觀準確，至於大理石單價部分，鑑定人主要部分仍以單價一千九百六十元計算，至以單價三千九百五十元計算部分僅為一點四二平方公尺，應係所施作地點差異及所須材質不同而為不同之單價認定，自不得以此即謂鑑定結果有何違誤情形，原告上開主張，亦無足採。

（七）另原告主張系爭建物之使用執照為其所申請核發，惟本院依職權向臺中縣政府調取系爭建物之使用執照申請資料核閱結果，系爭建物係於八十九年一月二十八日始申請核發，並於同年二月二日始發使用執照，即與原告所稱係於八十八年間即已由原告申請並核發等情不相符，此外，原告復未能舉證證明系爭建物之使用執照係由其繳費申請，則其主張代辦使用執照申請費用，尚屬無據。至於利潤及管理費，被告不爭執應以百分之十計算，是超過百分之十部分，自不應扣除。

（八）本件系爭工程原告未施作部分價值雖經鑑定結果認係一百四十一萬零八百元，並有九十二年三月十九日函附之鑑定書附卷足參。惟就其鑑定內容項目，有部分不應列計為未施作部分，已如上述。從而，依上開鑑定結果一百四十一萬零八百元扣除前開不應列計未施作部分後，原告就系爭工程未施作部分之價值應為一百十八萬九千零八十四元（計算式：0000000-00000-000000=0000000），加計百分之二點五計算之勞工安全衛生保險費二萬九千七百二十七元（計算式：0000000x2.5% =29727 ，元以下四捨五入，下同）後，再計算百分之十利潤及管理費為十二萬一千八百八十一元（計算式：(0000000+29727)x10%=121881）後，再加計報酬百分之五計算之稅捐六萬七千零三十五元（計算式：(0000000+29727+121881)x5%=67035 ）後，是原告應扣除之未施作部分合計為一百四十萬七千七百二十七元（計算式： 0000000+29727+ 121881+67035=0000000），基此計算原告系爭工程已施工部分尚得請求之工程款報酬為四百零九萬二千二百七十三元（計算式： 0000000-0000000=0000000）。又原告自承已收受部分工程款三百萬元，則原告已施作部分尚得請求之工程款報酬為一百零九萬二千二百七十三元。

六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各得以其債務與他方之債務互相抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第三百三十四條第一項定有明文。被告主張因原告遲誤系爭工程，故終止系爭合約，並因此受有另行委託施工額外支付及重新申請等共計九十二萬一千九百九十七元之損害，且以之為抵銷之抗辯等語。經查：

（一）被告復主張因原告未依約施作，造成須修改竣工圖，花費一萬元；又原告施作時未依規定申報進度而遭罰款九千元等情，已據被告提出謝光映建築師事務所收據及使用執照、繳款書各一份為證，且經本院調取使用執照核閱系爭建物確有因未依規定而遭罰款九千元之事實，是此部分既為原告施作不當所生損害，被告主張對原告有損害賠償債權等語，即屬有據。

（二）又系爭工程約定施工期間為一年，是至遲本應於八十七年十二月底完工，惟系爭建物因原告施作遲延，並因而至八十九年一月底始取得使用執照，被告故須分別向溫吳卯妹及王趙阿金承租房屋使用，支出租金共計二十一萬四千元等情。已據被告提出租賃契約二份為證，且觀之鑑定人於八十八年四月二十一日就系爭建物進行初次鑑定時，系爭建物尚在進行施工，部分之泥水工程亦未完成，而無法使用，此有鑑定書所附照片在卷足證，是被告此部分租金支出，既因系爭建物施作未完成無法使用所致，且可歸責於原告，應認被告主張就支出租金二十一萬四千元部分對原告有請求權等語，堪予採信。

（三）被告陳稱系爭合約終止後，另行委託訴外人順榮工程行整修土木工程部分花費一百八十三萬八千元等語，固據被告提出支票八張、統一發票七張為證。惟細查，順榮工程行所為施作工程均無細目，而依上開統一發票所示日期亦有部份為系爭建物於八十九年一月已取得使用執照後而為施作，且原告就被告此項主張於八十九年十二月十九日即以書狀為無細目等抗辯，被告至本件言詞辯論終結時均未提出證據證明該整修土木工程與兩造系爭合約應施作之範圍相符，是被告此部分另行僱工施作項目，是否即屬原告於系爭合約約定範圍內應施作而未完成部分之工程，自屬有疑，其增加之支出尚不足認屬被告因原告未依約履行所生之損害，是被告此部分抗辯，即屬無據。

（四）被告另陳因系爭工程施作遲延而須重新申請工廠設立登記，額外支出三萬八千三百元等語，固據被告提出明細單二份為證。惟查，被告於八十六年十月及八十九年八月十六分別委請申請設立登記，然就八十六年所為申請項目僅有工廠設立變更登記，而八十九年八月十六日所申請項目，除上開工廠設立變更登記外，尚包括公司設立變更登記及營利事業變更登記等項目，是就被告重新申請部分，應僅係工廠設立變更登記一項，則就此部分所支出二萬五千元，方係因遲延所生之損害，至其餘項目，因屬新申請項目，自不得謂屬被告因系爭工程遲延而生之損害。

（五）被告主張因原告遲誤系爭工程，造成水電工程部分遭廠商追加十九萬三千八百二十七元而受有損害，惟此部分為水電工程，本即非原告施作之範圍，且被告亦未舉證證證明確有因遲延造成追加水電工程款之情形，是其主張就此部分對原告有損害賠償債權，尚無足採。至於被告委請建築師公會就系爭工程完工部分進行鑑定所支出費用三萬元，係被告自行查核及作為日後訴訟舉證之方式，自不得認係因工程延誤所生之損害，故被告主張對原告就此二項有損害賠償之請求權等語，亦屬無據。

（六）另被告另委請他人施作鐵捲門支出六萬元部分，因鐵捲門係被告另行僱工施作，並非兩造系爭合約範圍，被告自不得就此部份之支出對原告主張損害賠償。

（七）本件被告因系爭工程遲延所生損害合計為二十五萬八千元（計算式：10000+9000+214000+25000=258000），且兩造主張之債權均屬金錢給付，給付種類相同，性質上亦無因債之性質不能抵銷，兩造間亦無禁止抵銷之約定。且均屆清償期，是被告就此為抵銷之抗辯，自屬有據；另原告以就系爭合約被告追加鐵捲門及分間牆石膏板施作之材料費分別為五萬一千元及三萬二千九百四十元，並以之為抵銷等情。經查，鐵捲門項目固已為系爭合約所刪除，惟原告既未施作，並已於原告未施作部分扣除，已如前述，此部分材料費原告自無請求被告給付之權利；又系爭建築之建造圖並無設計分間牆，有建造圖在卷足證，且查系爭合約亦未將分間牆之石膏板列入工程預算書，足認原告主張此部分係事後追加等情為真，復查分間牆石膏板施作材料費為三萬二千九百四十元，亦有鑑定書足證。是原告僅得以分間牆石膏板材料費三萬二千九百四十元主張抵銷。是經計算兩造分別可得請求之債權為抵銷後，原告尚得請求八十六萬七千二百十三元（計算式：0000000-000000+32940=867213）。

七、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。民法第五百十三條第一項定有明文。本件原告所請求為承攬被告系爭建物施作之工程所生報酬債權，揭諸上開法律定，於其所得請求之報酬八十六萬七千二百十三元範圍內，即對被告所有之系爭建物有法定抵押權存在。

八、從而，原告依承攬及契約之法律關係，請求被告給付八十六萬七千二百十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並確認原告於八十六萬七千二百十三元之債權範圍內，就被告所有之系爭建物有法定抵押權存在等語，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

九、兩造就金錢給付部分分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第四庭~B 審判長法　官　張恩賜~B 法　官　林洲富~B 法　官　戴博誠

~B 法院書記官　蔡秀珍~F附表：┌──┬────────────────────────────────┐│編號│項目 │├──┼────────────────────────────────┤│一 │地下室40x40地磚 │├──┼────────────────────────────────┤│二 │各層室內磨石子地坪、分間牆石膏板粉刷油漆、窗戶 │├──┼────────────────────────────────┤│三 │各層樓梯間磨石子地坪、塑膠止滑條、南洋櫸木扶手 │├──┼────────────────────────────────┤│四 │各層廁所南亞企口天花板、地坪20x20磁磚、牆壁20x50磁磚、衛生設備 │├──┼────────────────────────────────┤│五 │各層安全門（120x210）、廁所塑鋼門（75x200） │├──┼────────────────────────────────┤│六 │一樓鐵捲門（437x354）、（520x290）門箱無封板 │├──┼────────────────────────────────┤│七 │敲除：⑴一樓落地窗施工位置錯誤、⑵三、四樓陽台窗戶 │├──┼────────────────────────────────┤│八 │一樓牆壁粉刷油漆 │├──┼────────────────────────────────┤│九 │一樓後側平台地坪１：３水泥粉刷 │├──┼────────────────────────────────┤│十 │背側立面牆壁二丁掛磁磚 │├──┼────────────────────────────────┤│十一│三樓牆壁裂紋需重新粉刷補土油漆 │├──┼────────────────────────────────┤│十二│三樓壓花木門（90x210） │├──┼────────────────────────────────┤│十三│各層陽台地坪20x20磁磚、牆壁二丁掛磁磚 │├──┼────────────────────────────────┤│十四│三樓陽台天花板油漆 │├──┼────────────────────────────────┤│十五│各層安裝不銹鋼爬梯及人孔不銹鋼頂蓋 │├──┼────────────────────────────────┤│十六│四樓屋頂平台屋頂防水責任施工 │├──┼────────────────────────────────┤│十七│四樓女兒牆補砌1/2B磚牆 │├──┼────────────────────────────────┤│十八│一樓入口地坪大理石、天花板油漆 │├──┼────────────────────────────────┤│十九│使用執照辦理費用 │└──┴────────────────────────────────┘