八十九年度重訴字第六七七號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：90 年 02 月 15 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　　　八十九年度重訴字第六七七號原　　　告　中華商業銀行股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　楊盤江　　　律師被　　　告　戊　○　　　住丁○○　　　住丙○○　　　住乙○○　　　住右三人共同訴訟代理人　黃文崇　　律師右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：主　　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事　　實一、原告方面：（一）聲明：１、確認被告戊○與被告丁○○、丙○○及乙○○間就坐落臺中縣沙鹿鎮○○○段 ○路厝小段三二五地號土地所有權二分之一所設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。２、被告丁○○、丙○○、乙○○應將附表所示之抵押權（下稱本件抵押權）塗銷。（二）陳述：１、被告戊○與訴外人彭清良於民國八十二年十月間共同向他人買受高雄縣鳳山市 ○○街八七號房屋（持分各二分之一）及土地持分，而於同年十一月三十日以訴外人彭清良名義向原告借款新臺幣（下同）一千二百萬元，被告戊○為連帶保證人，並提供上開房地設定抵押權予原告。訴外人彭清良自八十五年四月份起即未支付本息，尚欠一千一百九十二萬零四百三十三元，原告遂於八十五年六月二十五日向臺灣高雄地方法院聲請發給支付命令，因被告戊○提出異議，原告再於同年十月七日聲請發支付命令，而於同年十一月二十五日確定。又於同年十月七日，原告亦向臺灣高雄地方法院聲請裁定拍賣上開抵押物，並於八十六年一月七日聲請強制執行，拍賣結果尚有七百零五萬三千四百一十八元未獲清償。２、原告於八十五年七月十五日向臺灣高雄地方法院聲請假扣押被告戊○位於高雄市新興區○○○路四一巷五三號房屋（持分二分之一）及其土地持分；又於八十六年八月七日向　鈞院聲請假扣押被告戊○所有位於臺中縣沙鹿鎮○○○段 ○路厝小段三二五地號土地持分二分之一（下稱系爭土地）。３、由於前述強制執行結果不足清償，原告乃於八十七年四月二十七日向　鈞院聲請就系爭土地為強制執行。惟因被告戊○已於八十五年十二月二十一日向臺中縣清水地政事務所申請設定本件抵押權給其餘被告，並於八十五年十二月二十四日辦妥登記，被告丁○○、丙○○、乙○○乃檢附借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件，聲明參與分配，主張對被告戊○共有債權二千七百萬元，即被告丁○○一千一百萬元、被告丙○○一千一百萬元、被告乙○○五百萬元。系爭土地經三次拍賣均未拍定，原告因無拍賣實益，而聲請發給債權憑證結案。４、被告間有關本件抵押權所擔保之債權是否存在不明確，若經法院判決確認被告間之本件抵押權所擔保之債權不存在，原告對被告戊○之債權，即可透過法院拍賣程序獲得全部或一部清償，顯有即受判決之法律上利益。５、另依上所述，訴外人彭清良自八十五年四月份起即未支付本息，原告於同年六月二十五日、同年十月七日二度向臺灣高雄地方法院對被告聲請發給支付命令，於同年七月十五日向該院聲請對被告戊○之財產假扣押，於同年十月七日向該院聲請裁定拍賣抵押物，被告戊○於當時均已知悉其財產會被原告聲請查封拍賣，竟於同年十二月二十四日設定抵押權給其餘被告，顯係虛偽設定，依民法第八十七條規定應屬無效。且被告間由本件抵押權所擔保之債權並不存在，卻以虛偽設定抵押權之方式侵害原告之債權，爰依侵權行為之規定，訴請被告塗銷抵押權登記。（三）對於被告抗辯所為之陳述：１、被告間並無債權債務關係，且被告直到八十五年七月十五日原告對被告戊○之其他財產（即高雄市新興區○○○路四一巷五三號房屋持分二分之一及其土地持分）實施假扣押，且於同年十月七日向　臺灣高雄地方法院聲請拍賣抵押物（即高雄縣鳳山市○○街八七號房屋及土地持分）後，始於同年十二月二十四日設定抵押權。又卷附借據之日期為八十五年十二月二日，本件抵押權之設定則係同年十二月二十一日送件，清償日期為八十六年二月二日，依常理不可能在這麼短的時間清償二千七百萬元，加以被告丁○○、丙○○、乙○○也一直沒有去實行抵押權，可知被告間之抵押權設定係屬虛偽。２、被告於臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二二八四號偽造文書案件僅提出自行製作之明細表，且該明細表上之金額、日期均與借據所載不符，顯係臨訟才依據匯款、提款資料製作拼湊出來。３、依被告丙○○提出之存摺交易明細表及歷史檔案查詢資料根本看不出被告丙○ ○或其夫倪金水借錢給被告戊○，亦與偽造文書案件中所附明細表不符。４、被告戊○提出之證據均不能證明與其餘被告之資金往來。５、原告否認被告等於八十五年十二月二日結算之事實，顯與卷附借據所載「茲向 ○○○借款新臺幣○○○元」之用語不符，應為被告臨訟飾詞。６、縱認被告間非虛偽設定本件抵押權，惟　鈞院於八十六年八月二十七日因原告聲請假扣押而查封系爭土地，迄今仍未撤銷查封，而被告丁○○、丙○○、乙 ○○則於八十七年五月二十日具狀聲請參與分配，依最高法院七十八年八月一日七十八年度第十七次民事庭會議決議，本件最高限額抵押權所擔保之債權至遲於八十七年五月二十日即已確定，而當時被告戊○與其餘被告間並無抵押債權存在，則被告丁○○、丙○○、乙○○對被告戊○無抵押債權存在一節即告確定。本件最高限額抵押權並未定存續期間，且因抵押權所擔保之債權已確定不存在，原告自得訴請塗銷。（四）證據：提出建築改良物登記簿、土地登記簿、擔保放款借據各一份、聲請支付命令狀、支付命令、支付命令確定證明書各二份、民事裁定一份、聲請假扣押狀、民事裁定、提存書各二份、聲請裁定拍賣抵押物狀、民事裁定各一份、聲請強制執行狀二份、臺灣高雄地方法院民事處通知、土地登記謄本、聲明參與分配狀、　鈞院民事執行處通知、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分書各一份為證，並聲請調取臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第五九二號、臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二二八四號偵查案卷。二、被告戊○方面：（一）聲明：駁回原告之訴。（二）陳述：１、被告丁○○、丙○○、乙○○均係被告戊○多年好友及親戚，因被告戊○名下之不動產因持分、共有不易向銀行借貸，故多年來以誠信為本，在渠等間有所借貸，並因渠等之信賴，使被告戊○毫無顧忌的投資，穩健、高崎皇家互助合會公司、建築業等，均曾是被告戊○投資之管道。嗣因景氣低迷，高崎皇家互助合會公司因經營不善而倒閉，並使被告戊○背負龐大債務，只能以借貸償債，但被告戊○除被倒帳外，多年借款應負之利息，利上滾利，使原所得不足支付，以致欠款達二千七百萬元以上。被告戊○雖願與原告就本件連帶保證債務謀取共識，惟原告竟以連帶保證人同為債務人為由，查封被告戊○在高雄之住家及共有之房子，引起其餘被告之惶恐，為保障債權才要求設定本件抵押權。２、被告戊○在初向其餘被告借貸時，信用良好，該付的利息都有付，且其餘被告知道被告戊○尚有一筆土地沒有設定任何抵押，故陸續貸予各筆借款。嗣因景氣不好，被告戊○又向其餘被告借錢以償還向他人借貸之利息，直到原告查封被告戊○之不動產，其餘被告開始緊張，才以系爭土地設定本件抵押權。３、本件抵押權約定之清償期較短，係因設定之目的主在使其餘被告安心而已。又因被告戊○向其餘被告表示：系爭土地僅有持分二分之一，拍賣價金可能也無法清償渠等債權，若能私下出賣整筆土地，價錢會比較好等語，其餘被告才沒有實行抵押權。（三）證據：提出本票一百六十七紙、支票二十七紙、借用證二紙、臺灣高雄地方法院民事執行處函、切結書各一紙為證。三、被告丁○○、丙○○、乙○○方面：（一）聲明：駁回原告之訴。（二）陳述：１、原告未能舉證證明被告間通謀虛偽設定本件抵押權。２、原告告訴被告偽造文書刑事案件，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，足證被告並無通謀虛偽意思表示之情事。３、被告戊○確實有向其餘被告借款： ⑴被告丁○○部分：被告丁○○係以參加互助會標得之會金借予被告戊○，另又以配偶陳素惠、小姨子陳秋娟之銀行帳號提款支付，再於八十五年十二月二日結算為一千一百萬元。 ⑵被告丙○○部分：以其在高雄市第五信用合作社第００八二─０一二─０一六五一０帳號內存款，使用本人及配偶倪金水名義合計電匯五百萬零二千三百元至被告戊○第0000000000帳戶內，互核日期均屬相符；其餘借款亦均自各自及親屬帳戶中提出交付戊○，借借還還，各筆借款均製有借據，合計借貸金額為一千七百三十萬二千三百元，因部分已償還，故於八十五年十二月二日結算時只剩一千一百萬元，乃收回全部借據，改立一紙借據以辦理本件抵押權設定。 ⑶被告乙○○部分：被告乙○○以在高雄市第五信用合作社第００八二─０一二 ─０一六七三三號存摺、鳳山三支郵局第００八五八七─一帳號、高雄市第三信用合作社一三一四三帳號等存摺，提領現款借予被告戊○，合計七百一十二萬三千二百餘元，因部分已償還，至八十五年十二月二日結算時只剩五百萬元。４、被告丁○○、丙○○、乙○○係基於信賴及被告戊○有系爭土地才貸予那麼多錢，且在辦理本件抵押權設定時，方相互結算。所提出之各項證據，均是努力蒐集而來，並非臨訟造假。５、被告丁○○係大全餅店之負責人，從商；被告丙○○為統盛工程行負責人，從商；被告乙○○為家庭主婦，惟先生任職於臺灣士敏工程公司，擔任高機廠副工程師，貸予被告戊○之現金均係從標會中所得。６、依最高法院六十六年度臺上字第一０九七號判例意旨，本件最高限額抵押權之設定本係擔保設立時已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約，原告未提出任何證據即謂被告戊○與其餘被告間不可能於將來發生任何債權，自與經驗法則有違，且在存續期間未屆滿前即要求塗銷抵押權設定登記，亦與上開判例意旨有違。７、被告戊○並非本件借款之主債務人，亦非實際債務人，乃因原告銀行行員誆稱設定抵押權須全體共有人同意，代書亦偽稱借款及抵押均僅限於此棟房屋，不涉及其他，又因不諳法律而簽名連帶保證，顯非惡質之借款人。（三）證據：提出被告丙○○之高雄市第五信用合作社存摺交易明細表四紙、鳳山市農會交易明細表六紙、鳳山市農會歷史檔案查詢資料一份、被告丙○○之夫倪水金在高雄市第五信用合作社之存摺交易明細表三紙、被告戊○歷史檔案查詢資料七紙、中國國際商業銀行支票簿封面一紙、刑事辯護意旨狀一份、被告乙 ○○之高雄市第五信用合作社存款交易明細表、鳳山三支郵局郵政存簿存摺資料各一份、借據三紙、被告丁○○之互助會簿資料一份、存款單提供擔保設定質權登記書、存款單質押借據、存款取款條、存款憑條、訴外人陳秋娟之存款資料七紙、高雄市政府營利事業登記證、身分證各一紙、綜合所得稅核定通知書三紙為證，並聲請：①向中國國際商業銀行新興分行調取戶名戊○，帳號0 0000000000號帳戶，自八十二年五月一日起至八十五年七月三十一日止之往來明細表；②向高雄市第五信用合作社函詢被告丙○○之００八二─ ０一二─０一六五一０帳號於八十五年五月十六日、同年七月二十五日之電匯資料、倪金水之００八二─０一二─０一八三二八帳號於八十二年五月二十四日、六月三十日、七月二十六日、八十五年六月十八日之電匯資料；③向高雄市第三信用合作社陽明分社調取戶名乙○○，帳號00000000號帳戶，自八十三年一月一日起至八十四年八月一日止之交易明細表。四、本院依職權調取本院八十六年度全字第二六七四號、八十六年度執全字第一八二０號、八十七年度執字第七四０六號案卷。理　　由一、本件原告主張：訴外人彭清良邀被告戊○為連帶保證人，於八十二年十一月三十日向原告抵押借款一千二百萬元，因未遵期納息，原告乃於八十五年六月二十五日、同年十月七日向臺灣高雄地方法院聲請支付命令，並於同年七月十五日向該院聲請對被告戊○之財產為假扣押及聲請裁定拍賣抵押物，故被告戊○於當時應已知悉所有之財產將遭原告查封拍賣，詎其竟於八十五年十二月二十四日與其餘被告虛偽設定本件抵押權，致使原告於八十七年四月二十七日向　鈞院聲請就系爭土地為強制執行時，因被告丁○○、丙○○、乙○○分別主張對被告戊○有一千一百萬元、一千一百萬元、五百萬元之債權，聲明參與分配，而在系爭土地三次拍賣均未拍定後，原告已無拍賣實益，僅能領取債權憑證。為使原告得拍賣系爭土地獲償全部或一部之債權，爰主張如訴之聲明第一項所示。又本件抵押權既係被告虛偽設定，自屬無效，被告間並無本件抵押權所擔保之債權存在，卻以虛偽設定抵押權之方式侵害原告債權，爰依侵權行為之規定，主張如訴之聲明第二項所示。被告則以：被告戊○與被告丁○○、丙○○、乙○○間確有金額為一千一百萬元、一千一百萬元、五百萬元之借貸關係，且本件抵押權並非虛偽設定等語，資為抗辯。二、查訴外人彭清良於八十二年十一月三十日向原告抵押借款一千二百萬元，由被告戊○為連帶保證人。嗣因未遵期納息，原告乃於八十五年六月二十五日、同年十月七日向臺灣高雄地方法院聲請支付命令，於同年七月十五日向該院聲請對被告戊○之財產為假扣押及聲請裁定拍賣抵押物，並於八十六年一月七日聲請拍賣上開抵押物，拍賣結果尚有七百零五萬三千四百一十八元未獲清償。嗣於八十六年八月二十七日，原告又對被告戊○所有之系爭土地為假扣押，並於八十七年四月二十七日聲請就系爭土地為強制執行。茲因被告戊○已於八十五年十二月二十四日提供系爭土地為被告丁○○、丙○○、乙○○設定第一順位之最高限額二千七百萬元抵押權，被告丁○○、丙○○、乙○○乃於八十七年五月二十日檢附借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件，具狀主張對被告戊○分別有一千一百萬元、一千一百萬元、五百萬元之債權，聲明參與分配。惟系爭土地經三次拍賣均未能拍定，且拍賣最低價額已不足清償優先債權及強制執行費用，原告遂聲請發給債權憑證等情，有建築改良物登記簿、土地登記簿、擔保放款借據各一份、聲請支付命令狀、支付命令、支付命令確定證明書各二份、民事裁定一份、聲請假扣押狀、民事裁定、提存書各二份、聲請裁定拍賣抵押物狀、民事裁定各一份、聲請強制執行狀二份、臺灣高雄地方法院民事處通知、土地登記謄本、聲明參與分配狀、本院民事執行處通知各一份在卷可稽，並經本院依職權調取本院八十六年度全字第二六七四號、八十六年度執全字第一八二０號、八十七年度執字第七四０六號案卷，審閱無訛，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。三、本件原告主張被告間並無本件抵押權所擔保之債權存在云云，惟被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：（一）被告丁○○、丙○○、乙○○對於被告戊○分別有一千一百萬元、一千一百萬元、五百萬元債權一節，業據被告提出被告丙○○在高雄市第五信用合作社存摺交易明細表四紙、鳳山市農會交易明細表六紙、鳳山市農會歷史檔案查詢資料一份、被告丙○○之夫倪水金在高雄市第五信用合作社之存摺交易明細表三紙、被告戊○歷史檔案查詢資料七紙、中國國際商業銀行支票簿封面一紙、被告乙○○在高雄市第五信用合作社存款交易明細表、鳳山三支郵局郵政存簿存摺資料各一份、借據三紙、被告丁○○之互助會簿資料一份、存款單提供擔保設定質權登記書、存款單質押借據、存款取款條、存款憑條、訴外人陳秋娟之存款資料七紙，以資佐憑。（二）原告雖謂：被告丙○○提出之存摺交易明細表及歷史檔案查詢資料根本看不出被告丙○○或其夫倪金水借錢給被告戊○云云。然查，將被告丙○○在高雄市第五信用合作社帳號００八二─０一二─０一六五一０之存摺交易明細表、訴外人倪金水在同一合作社帳號００八二─０一二─０一八三二八之存摺交易明細表、被告戊○在中國國際商業銀行帳號00000000000之歷史查詢資料所示之電匯資料相互比較結果，可以發現被告丙○○曾於八十五年五月十六日、同年七月二十五日分別電匯一百八十九萬五千六百三十三元、六十六萬六千六百六十七元，訴外人倪金水則於八十二年五月二十四日、六月三十日、七月二十六日、八十五年六月十八日分別電匯八十四萬元、二十萬元、四十萬元、一百萬元，而被告戊○之上開帳戶則於被告丙○○、訴外人倪金水前述電匯之日期，均有如被告丙○○、訴外人倪金水電匯金額之紀錄。基此，上開資料既顯示被告丙○○、訴外人倪金水與被告戊○間之電匯日期、金額均相吻合，而被告丙○○與戊○間又無其他債權債務關係，當認被告丙○○主張與被告戊○有借貸關係存在一節，信屬實在。原告所陳，尚無足取。（三）原告又稱：被告於臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二二八四號偽造文書案件提出之明細表，係被告依上開匯款、提款資料製作拼湊，且該明細表上之金額、日期均與借據所載不符，顯係臨訟編造云云，被告則否認之，辯稱：各項借款資料均係努力蒐集而來，絕無造假等語，並聲請本院向相關銀行函調被告帳戶之往來明細資料。經查，被告於臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二二八四號偽造文書案件提出之明細表內容，均有被告提出之借款證據可資佐憑一節，業經本院核對卷附各項資料，審認無訛。次查，被告丁 ○○、丙○○、乙○○對被告戊○主張之債權額分別為一千一百萬元、一千一百萬元、五百萬元，數額非小，而被告丁○○為大全餅店之負責人，被告丙○ ○為資本額六萬元之統盛工程行負責人，被告乙○○則為家庭主婦，有高雄市政府營利事業登記證一紙可證，衡情，要非被告間確有如上開明細表所示之借貸往來，則以被告丁○○、丙○○、乙○○之資力，似難臨訟拼湊出高達一千一百萬元或五百萬元之借貸紀錄，堪認上開明細表應非臨訟編造。再查，被告戊○自七十八年間起即陸續向其餘被告借貸款項，次數、金額甚繁，其間又有借有還，惟基於信賴、信用關係，均未提供任何擔保。嗣因原告查封被告戊○ 在高雄之不動產，乃引起其餘被告恐慌，並要求設定本件抵押權以為保障等情，業經被告戊○陳述明確，核與原告提出之實行抵押權資料亦相符合，則被告主張於八十五年十二月二日簽立本件抵押權設定契約書時，被告丁○○、丙○ ○、乙○○乃同時與被告戊○結算所有借款，並定本件最高限額抵押權之額度等節，既有借據三紙可稽，復與情理無違，應予採信。又借據之數額係經結算而來，則與原始借貸之明細資料略有出入，自屬當然，原告上開所陳，委不可採。（四）被告戊○復謂：被告丁○○、丙○○、乙○○均係被告戊○多年好友及親戚，因被告戊○名下之不動產係共有，不易向銀行借貸，故多年來以誠信為本，在渠等間有所借貸，並因渠等之信賴，使被告戊○毫無顧忌的投資，穩健、高崎皇家互助合會公司、建築業等，均曾是被告戊○投資之管道。嗣因景氣低迷，高崎皇家互助合會公司因經營不善而倒閉，並使被告戊○背負龐大債務，乃又向其餘被告借錢以償還向他人貸款之利息，惟除被倒帳外，多年借款應負之利息，利上滾利，使被告戊○欠款達二千七百萬元以上等語，並提出本票一百六十七紙、支票二十七紙、借用證二紙、臺灣高雄地方法院民事執行處函、切結書各一紙為證，查與臺灣社會在七十八年經濟危機後，建築業、股市、民間投資等業均蓬勃發展，於達頂峰後迄至八十五年間又日漸衰退之經濟發展趨勢相合，足徵被告戊○因投資或償債之需，確有向其餘被告陸續借貸高達二千七百萬元之動機及可能性，至臻明確。（五）綜上，被告戊○既能提出所借資金之合理用途，被告丁○○、丙○○、乙○○ 復能舉證證明借款之來源，則被告丁○○、丙○○、乙○○對被告戊○確實各有一千一百萬元、一千一百萬元、五百萬元之債權一節，即堪認定。原告主張被告間並無本件抵押權所擔保之債權存在云云，要無可取。四、本件原告復主張本件抵押權係被告虛偽設定云云，又為被告所否認，依舉證責任分配原則，自應由原告就被告虛偽設定本件抵押權一節，負舉證責任。經查：（一）被告丁○○、丙○○、乙○○對於被告戊○確實有合計二千七百萬元之債權一節，詳如前述，則被告戊○提供系爭土地為其餘被告設定本件抵押權，已難認有何虛偽設定之情事。（二）又在一般民間借貸，未必設定抵押權以供擔保，惟債權人於發現債務人已遭銀行追償，為保證債權而要求另行設定抵押權之情形，則屬常例，故被告戊○陳稱：初向其餘被告借貸時，因其信用良好，且有未設定任何抵押權之系爭土地可供擔保，其餘被告方陸續貸予各筆借款。嗣因原告查封其在高雄之不動產，引起其餘被告之惶恐，始要求以系爭土地設定本件抵押權等語，核與情理要無違背。（三）另查，原告於實行抵押權拍賣抵押物後，尚有本金七百零五萬三千四百一十八元未受清償。而被告戊○名下之不動產，除上開被拍賣之抵押物外，另有坐落高雄市○○鄉○○段四小段一一四三之一地號土地（地目建、面積六十七平方公尺，應有部分二分之一）及其上建物（建號二八四三號，門牌號碼：高雄市新興區○○○路四一巷五三號，應有部分二分之一）、坐落臺中縣沙鹿鎮○○ ○段北勢坑小段二五四地號土地（地目建、面積一九五０平方公尺，應有部分三十二分之一）及系爭土地等不動產，有原告提出之假扣押聲請狀二份在卷可參。依法上述不動產均得為被告戊○債權人（包括原告及被告丁○○、丙○○ 、乙○○）債權之總擔保，原告並無優先受償之地位，且原告縱對上開部分不動產實施保全或強制執行程序，他債權人並非不得要求債務人提供其他財產作為擔保。是故原告以被告於八十五年七月十五日原告對被告戊○之其他財產（即高雄市新興區○○○路四一巷五三號房屋持分二分之一及其土地持分）實施假扣押，且於同年十月七日向　臺灣高雄地方法院聲請拍賣抵押物（即高雄縣鳳山市○○街八七號房屋及土地持分）後，始於同年十二月二十四日設定本件抵押權，而推論本件抵押權係虛偽設定，殊嫌率斷。（四）再參以本件原告前曾就被告設定本件抵押權一事，提出詐欺、詐害債權、偽造文書等告訴，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一二二八四號為不起訴處分在案，有該不起訴處分書可稽，益證被告並無虛偽設定本件抵押權之意思至明。（五）原告雖謂：被告戊○簽立之借據日期為八十五年十二月二日，而本件抵押權設定契約書約定之清償日期為八十六年二月二日，依常理不可能在這麼短的時間清償二千七百萬元，加以被告丁○○、丙○○、乙○○也一直沒有去實行抵押權，可知被告間之抵押權設定係屬虛偽云云，惟被告戊○抗辯稱：本件抵押權約定之清償期較短，係因設定之目的主在使其餘被告安心而已。且被告戊○曾向其餘被告表示系爭土地僅有持分二分之一，拍賣價金可能也無法清償渠等債權，若能私下出賣整筆土地，價錢會比較好，故其餘被告才沒有實行抵押權等語。經查，被告戊○上開所辯，核與前述有關設定本件抵押權之原由情節相符，而被告丁○○、丙○○、乙○○為求系爭土地整筆出售賣得較好價格，而未即時實行抵押權一節，亦符常情，所辯應堪採信。至於抵押權是否實行，係屬抵押權人之權利，尚難徒以抵押權人遲未實行抵押權，即遽認該抵押權之設定係屬虛偽。原告所陳，並不可採。（六）此外，原告復未能提出其他確切之證據以佐其說，自難單憑原告主觀之臆測，率爾認定被告就本件抵押權之設定係屬虛偽。原告之主張，要難信採。五、綜右所述，原告之主張，均無足取，自難採信。從而，原告請求確認被告戊○與被告丁○○、丙○○及乙○○間就坐落臺中縣沙鹿鎮○○○段○路厝小段三二五地號土地所有權二分之一所設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，及依侵權行為之規定，訴請被告丁○○、丙○○、乙○○應將附表所示之抵押權塗銷，顯與事證相悖，為無理由，不應准許。六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　二　　　月　　十五　　日臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法　官　莊嘉蕙右正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由，並按他造當事人之人數附繕本。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　二　　　月　　十五　　日 ~B法院書記官 ~FO 附表： ┌─────┬────────────┬───────────────┬────┬─────────────────┐ │ │ 收　　　　　　　件 │ 登　　　　　　　　　　　　記 │ │ │ │主登記次序├──────┬─┬───┼─────┬──┬──────┤抵押權人│ 權　　　利　　　價　　　值 │ │ │日期（民國）│字│ 號 │日期(民國)│原因│原因發生日期│ │ │ ├─────┼──────┼─┼───┼─────┼──┼──────┼────┼─────────────────┤ │0001─001 │．． │清│30373 │．．│設定│．．２ │丁○○ │共同擔保最高限額新臺幣二千七百萬元│ ├─────┼──────┼─┼───┼─────┼──┼──────┼────┼─────────────────┤ │0001─002 │．． │清│30373 │．．│設定│．．２ │丙○○ │同右 │ ├─────┼──────┼─┼───┼─────┼──┼──────┼────┼─────────────────┤ │0001─003 │．． │清│30373 │．．│設定│．．２ │乙○○ │同右 │ └─────┴──────┴─┴───┴─────┴──┴──────┴────┴─────────────────┘

臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第六七七號

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