臺灣臺中地方法院九十年度婚字第一五一號

臺灣臺中地方法院民事判決　九十年度婚字第一五一號

原告

乙○○

被告

甲○○

右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：請准原告與被告離婚，兩造所生子女卓鴻偉、卓婉瑩由原告監護。

二、陳述：

(一) 原告與被告於民國七十九年十二月間結婚，並已生有子女卓鴻偉、卓婉瑩，詎被告於民國八十九年九月二十日竟離家出走，一去不回，為此原告曾訴請被告履行同居，並經鈞院以八十九年婚字第八二三號判決被告應履行同居義務。惟被告無正當理由，未回家履行同居，而又無不能同居之正當理由，足證被告惡意遺棄原告在繼續狀態中，原告依法自得訴請離婚，又被告不盡父職，所生子女即應由原告監護，為此提起本件訴訟。

(二) 對被告抗辯之陳述：原告是在履行同居之訴判決確定後，始將家中磁卡更換，被告既從女兒處取得磁卡，何以不返家同住；又被告在八十七年七月間與原告簽立協議書，同意按月給付原告新台幣（下同）一萬元，原告僅收到三個月，被告亦未盡到支付生活費之義務。

三、證據：提出戶籍謄本一件、本院八十九年度婚字第八二三號民事判決影本、判決確定證明書影本各一件為證，並聲請訊問證人卓鴻偉、卓婉瑩。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回。

二、陳述：未收到履行同居訴訟之相關文件，現住台中縣清水鎮○○路三五之三號，原告不讓被告回家，趕被告出家門，又將家中之磁卡換掉，致被告無法回家，在未被趕出家門前，有陸陸續續支付生活費，平均一個月給一萬元，被告將生活費放在母親處，叫原告自己去拿她自己不要的，九二一地震後被趕出來後，就沒付生活費。

丙、本院依職權調閱八十九年度婚字第八二三號履行同居事件案卷。

理由

一、原告主張兩造係夫妻，並育有子女卓鴻偉、卓婉瑩，詎被告竟自八十九年九月二十日起離家出走，經判決確定應履行同居義務，仍拒不履行同居之事實，為被告所不否認，並據原告提出戶籍謄本、本院八十九年度婚字第八二三號判決書及確定證明書為證，並經證人即兩造所生子女卓鴻偉、卓婉瑩到庭證述屬實，就此部分之事實，堪信為真實。

二、按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，最高法院四十九年台上字第一二三三號著有判例。本件原告訴請被告履行同居，業經本院於八十九年十一月二十三日以八十九年婚字第八二三號判決被告應履行同居義務，而被告迄未履行同居義務，被告客觀上顯有惡意遺棄原告之事實。又被告以原告自稱房子是她買的，她將家中磁卡變換，致被告無法返家，被告向女兒拿磁卡才有磁卡，自無法返家後，始未支付生活費予原告等語置辯。原告則以，伊是在前案判決確定後才換磁卡，被告承認有磁卡又不回家等語。然按原告對於係其將家中磁卡更換，且未給予被告新的磁卡，不為否認，按諸被告僅為國中畢業程度，妻子既自稱共同所住房子為其所有，將先生趕出家門，並於更換新的家中磁卡時，未同時給予一份磁卡，即使自子女處取得新的磁卡，其有何顏面再行返家，且原告更換房子磁卡，又係在前案履行同居之訴判決確定後所為，原告不欲被告返家，其意甚明，被告因而未返家尚難謂非無正當理由可言。又證人卓鴻偉、卓婉瑩雖於前案履行同居之訴及本件訴訟中，均一致證稱八十九年九月開學時，被告就未與原告及子女同住，學費是原告付的，又未見被告予原告生活費，被告沒有工作等語，原告則稱自八十七年七月間兩造協議被告應按月支付生活費一萬元，僅收到其中三個月，被告則稱其將錢放在被告母親處，原告自己不願去拿生活費，參酌兩造於訪視報告中所述，兩造係八十八年十二月始搬至原告現址，如被告僅支付八十七年八月以後之生活費，何以同意共同搬至原告所住現址，況夫妻間如因爭吵而遭他方趕出家門，於更換房子磁卡時，又未給予新的磁卡，一般人在此情況下，未支付趕伊出門之他造生活費，事屬平常，要難據以認被趕出家門者有拒絕同居之主觀意圖。被告既無拒絕履行同居之主觀意圖，從而原告依據民法第一千零五十二條第一項第五款訴請離婚，於法尚非有據，不應准許。

三、原告離婚之訴既經駁回，其請求酌定兩造所生子女卓鴻偉、卓婉瑩離婚後之權利義務之行使或負擔，即失所附麗，應併予駁回。

四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

台灣台中地方法院家事法庭~B法官　陳學德

~B法院書記官