臺灣臺中地方法院九十一年度簡上字第二○號

臺灣臺中地方法院民事判決　九十一年度簡上字第二○號

上訴人

群島有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

乙○○

複代理人

丙○○

右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十二日本院台

中簡易庭九十年度中簡字第二四二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：（一）原判決關於駁回上訴人在原審後開第（二）項部分之訴廢棄。（二）鈞院八十九年度執字第一一二０號拍賣抵押物強制執行事件，就債務人許江木財產拍賣所得價金，准上訴人以債權原本新台幣（下同）二十二萬八千元及自民國七十八年十二月二十一日起至九十年五月十日止按年息百分之六計算之利息，其中新台幣二十萬元列為分配表第二順位抵押權債權，優先受償。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

（一）原審為上訴人不利之判決，無非以本件上訴人據以參與分配之權利，其中有執行名義之二十二萬八千元及其利息之支票票款請求權部分，其消滅時效應自支付命令確定之日（即七十九年四月十二日）起延長為五年，亦即於八十四年四月十二日罹於時效，又依民法第八百八十條規定，擔保上開債權之抵押權亦於八十九年四月十二日因五年除斥期間經過而消滅，上訴人係於八十九年四月十七日始具狀聲請參與分配，請求將上開債權列入第二順位抵押債權（二十二萬八千及其利息中二十萬元部分）優先受償，自非有據，應予駁回云云。惟查：

１、依八十五年十月九日總統令修正公布之現行強制執行法第三十四條第二項規定：「依法對於執行標的物擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配」。第三項規定：「執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之，經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之」，此為八十五年十月九日總統令修正公布之現行強制執行法新增條文，依此規定，則一旦有他人拍賣不動產，執行法院即應通知或公告，俾抵押權人聲明參與分配，倘抵押權人不聲明參與分配，執行法官仍應實行其抵押權並予以分配。

２、本件被上訴人係於八十九年元月十一日具狀聲請強制執行，地政事務所八十九年一月二十八日辦理查封登記，執行法院於八十九年四月八日寄達行使抵押權之通知予上訴人，上訴人雖於八十九年四月十七日具狀聲明參與分配，惟依上開規定，一旦有他人聲請拍賣債務人之不動產，則抵押權人之抵押權勢必依法實行，或由債權人具狀聲明參與分配，或不聲明參與分配，而由執行法院就已知債權及金額列入分配，不可能仍保留其抵押權。本件系爭不動產係於八十九年一月二十八日辦理查封登記，亦即於八十九年一月二十八日即已開始強制執行，依強制執行法第三十四條第二項、第三項之規定，無論抵押債權人有無具狀參與分配，其抵押權依法應予實行。從而，本件於八十九年一月二十八日開始強制執行時，上訴人之抵押權即已實行，並未逾五年除斥期間屆滿之八十九年四月十二日，自應將上開債權其中二十萬元部分列入第二順位抵押權，優先分配。被上訴人所引最高法院八十七年度台上字第九六九號及八十五年度台上字第六四六號判例意旨與本件情形並不相符，自無本件之適用。

三、證據：除援用原審之立證方法外，補提土地登記謄本一件、執行處通知一件為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

（一）依據八十五年十月九日修正公布之強制執行法第三十四條，其修正理由謂：「二、依第五十條之一、第八十條之一及第九十八條第三項所採剩餘主義及塗銷主義之精神，普通債權人就附有優先受償權負擔之標的物聲請強制執行時，如執行所得金額清償有優先受償權之債權後，無剩餘之可能者，其結果，對普通債權人既無得受清償之實益，其強制執行之聲請，不應准許。反之，如有剩餘之可能，普通債權人即有受償之實益，其強制執行即應准許。且優先受償債權人就執行之金額既獲得優先受償，則執行之結果，對其亦屬有益無害，自不許任意以不聲明參與分配，抵制普通債權人之強制執行。爰於本條第二項、第三項明定優先受償權人應聲明參與分配，其不為此聲明者，執行法院應依職權將之列入分配，期能貫徹剩餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。三、剩餘主義及塗銷主義，係以除去拍賣標的物上一切優先受償權之負擔而為拍賣，以使買受人取得拍賣標的物完全之所有權。惟間有未經登記之優先受償權，如債權人不自行聲明參與分配者，執行法院輒無資料可具以查悉。則因其未列入分配時，基於塗銷主義之精神，其優先受償權仍不容繼續存在。爰於本條第四項明定其對於執行標的物之優先受償權因拍賣而消滅，以保護拍定人之利益。至於該債權人對於債務人之原債權，則依其所由生之法律關係決定之，不在本條項規定消滅之列」所示，修正後強制執行法第三十四條第二項及第三項之規定，實為貫徹強制執行法剩餘主義及塗銷主義之精神，就執行法院發現執行標的物上有擔保物權應受優先分配時，執行法院應為通知優先受償權人，使其就擔保物權之權利範圍，得行使優先受償權利之注意及訓示規定；其旨僅為督促執行法院應注意優優先受償權行事之情形下，應為通知優先受償權人為一定行為，然而就優先受償權人是否行使優先受償權利？其真正債權為何？所主張之債權是否為本件擔保物權之擔保權利範圍等實體法律關係事項？則非所問。

（二）依最高法院八十七年度台上字第九六九號判決意旨：「以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就抵押物取償，固為民法第一百四十五條第一項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。該條所稱實行抵押權，於依民法第八百七十三條第一項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違」。及同院八十五年度台上字第六四六號判決：「消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第八百八十條之五年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行」。就此而言，本件爭點為抵押權究竟是否因除斥期間經過而消滅？即應由實體法上之規定具體判斷，而與修正強制執行法第三十四條第二項及第三項之規定係命執行法院於強制執行程序中為一定之行為，而此行為究與當事人實體法上之權利判斷無涉，自亦不生任何實體權利之影響。

三、證據：援用原審之立證方法。

理由

一、本件上訴人於原審起訴主張訴外人即債務人許江木於七十四年因向上訴人購買香料，積欠上訴人二十萬元未能償還，而欲再向上訴人購買，上訴人遂要求許江木就已積欠之二十萬元債務提供不動產抵押擔保。另就將來購貨之貨款債務，亦要求許江木於最高限額二十萬元之範圍內提供不動產抵押擔保，訴外人許江木乃於七十四年十月十六日與訴外人許能忠各以其所有坐落台中縣清水鎮○○段楊厝寮小段第二０六地號應有部分十六分之一之土地共同設定二十萬元之第一順位抵押權及第二順位之最高限額二十萬元抵押權。其第二順位之最高限額抵押權，其存續期間為不定期，清償日期為依照各個契約約定，訴外人許江木在七十八年間向上訴人購貨交付由訴外人李海木簽發並經其背書，付款人為台中市第一信用合作社北台中分社，票號ＤＡＮＯ‧0000000，發票日為七十八年十一月三十日，面額十一萬三千元，及票號ＤＡＮＯ‧0000000，發票日為七十八年十二月二十日，面額十一萬五千元之支票二張，屆期經提示，不獲兌現，上訴人嗣持向本院聲請核發七十九年度促字第一一三八號支付命令，且已確定在案。嗣被上訴人聲請本院執行處以八十九年度民執字第一一二０號拍賣上開抵押物，上訴人亦於八十九年四月十七日具狀聲明參與分配，該抵押物經拍定後，本院民事執行處於九十年六月六日所製作之分配表，本將上訴人二十二萬八千元之債權原本及其利息，列為分配表第二順位抵押債權優先受償，而受分配十二萬九千四百六十二元，惟被上訴人聲明異議，本院執行處乃於九十年七月十日另製作分配表，並通知定於九十年七月二十五日下午四時實行分配，原分配表作廢，該九十年七月十日所製作之分配表竟認上訴人上開債權非抵押權效力所及，而將之改列為普通債權，致上訴人所得分配為零，上訴人不服，經向鈞院執行處聲明異議在案。惟按訴外人即債務人許江木與訴外人許能忠所共同設定予上訴人之第二順位抵押權，其設定之權利價值為「新台幣貳拾萬元」，權利存續期間為「不定期」，債務清償日期為「就各個債務分別規定其清償日期」，顯然該抵押權屬二十萬元最高限額抵押權，以擔保訴外人許江木將來不定期限內陸續購貨之貨款債務，訴外人許江木既於七十八年間購貨而交付上開二紙支票以為清償，竟不獲兌現。故債權原本二十二萬三千元及自七十八年十二月二十一日起至九十年五月十日止之利息十五萬五千五百零二元，合計三十八萬三千五百零二元，其中二十萬元，自應列為分配表第二順位抵押債權，優先受償，是本院執行處九十年七月十日所製作之分配表顯有違誤，爰於法定期間，依強制執行法第四十一條第三項之規定提起分配表異議之訴。

二、被上訴人則辯稱上訴人所請求列入分配表之債權其中有執行名義部分為本院七十九年度促字第一一三八號支付命令，命債務人許江木應給付二十二萬八千元及其利息之支票票款請求權，依票據法及民法規定，請求權均已罹於時效，又依民法第八百八十條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。故本件上訴人請求將上開債權列入第二順位抵押債權分配，自不應准許等語。

三、上訴人主張訴外人許江木於七十四年十月十六日與訴外人許能忠各以其所有坐落台中縣清水鎮○○段楊厝寮小段第二０六地號應有部分十六分之一之土地共同第二順位之最高限額二十萬元抵押權，以擔保訴外人許江木將來不定期限內陸續購貨之貨款債務，訴外人許江木嗣於七十八年間向上訴人購貨而交付由訴外人李海木簽發並經其背書，付款人為台中市第一信用合作社北台中分社，票號ＤＡＮＯ‧0000000，發票日為七十八年十一月三十日，面額十一萬三千元，及票號ＤＡＮＯ‧0000000，發票日為七十八年十二月二十日，面額十一萬五千元之支票二張，屆期經提示，不獲兌現，上訴人乃持向本院聲請核發七十九年度促字第一一三八號支付命令，且已確定在案。嗣上開抵押物經被上訴人聲請本院執行處以八十九年度民執字第一一二０號拍賣，上訴人亦於八十九年四月十七日具狀聲明參與分配，該抵押物經拍定後，本院民事執行處於九十年六月六日所製作之分配表，原將上訴人之上開債權，列為分配表第二順位抵押債權優先受償，而受分配十二萬九千四百六十二元，惟被上訴人聲明異議，本院執行處乃於九十年七月十日另製作分配表將上訴人上開債權改列為普通債權，並將原分配表作廢，上訴人乃對之聲明異議等情，為被上訴人所不爭執，復據上訴人提出土地登記謄本一件、本院七十九年度促字第一一三八號支付命令及確定證明書各一件、九十年六月六日分配表及民事執行處通知各一件、九十年七月十日分配表及民事執行處通知各一件、抵押權設定契約書及他項權利證明書各一件附於原審卷宗可稽，亦經本院調取八十九年度執辰字第一一二０號強制執行事件卷宗核閱屬實，自堪信為真實。

四、按「票據上之權利，對支票之發票人，自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅」，又「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」，「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有之消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年」，「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，無抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，票據法第二十二條第一項、民法第一百二十七條第八款、第一百三十七條第三項、第八百八十條分別定有明文。上訴人持有上開二紙支票，經提示不獲兌現，而持向本院聲請核發七十九年度促字第一一三八號支付命令，並於七十九年四月十二日確定在案，故上訴人之上開票據債權請求權之消滅時效自七十九年四月十二日起延長為五年，即於八十四年四月十二日罹於時效。而就其貨款債權言，如係以上開二紙支票之發票日為清償日期，即七十八年十一月三十日及同年十二月二十日，則其請求權之消滅時效亦於八十年十一月三十日及同年十二月二十日完成，依民法第八百八十條規定，擔保上述債權之最高限額二十萬元抵押權至遲於八十九年四月十二日因五年除斥期間之經過而消滅，而上訴人係於八十九年四月十七日具狀聲明參與分配，則其實行抵押權是否已逾上開除斥期間？

五、上訴人主張上開抵押物係於八十九年一月二十八日辦理查封登記，亦即當日即已開始強制執行，依強制執行法第三十四條第二項、第三項之規定，無論抵押債權人有無具狀參與分配，其抵押權依法應予實行云云。然查，八十五年十月九日總統令修正公布之現行強制執行法第三十四條第二項規定：「依法對於執行標的物擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配」。第三項規定：「執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之，經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之」。窺其修正理由謂：「二、依第五十條之一、第八十條之一及第九十八條第三項所採剩餘主義及塗銷主義之精神，普通債權人就附有優先受償權負擔之標的物聲請強制執行時，如執行所得金額清償有優先受償權之債權後，無剩餘之可能者，其結果，對普通債權人既無得受清償之實益，其強制執行之聲請，不應准許。反之，如有剩餘之可能，普通債權人即有受償之實益，其強制執行即應准許。且優先受償債權人就執行之金額既獲得優先受償，則執行之結果，對其亦屬有益無害，自不許任意以不聲明參與分配，抵制普通債權人之強制執行。爰於本條第二項、第三項明定優先受償權人應聲明參與分配，其不為此聲明者，執行法院應依職權將之列入分配，期能貫徹剩餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。三、剩餘主義及塗銷主義，係以除去拍賣標的物上一切優先受償權之負擔而為拍賣，以使買受人取得拍賣標的物完全之所有權。惟間有未經登記之優先受償權，如債權人不自行聲明參與分配者，執行法院輒無資料可具以查悉。則因其未列入分配時，基於塗銷主義之精神，其優先受償權仍不容繼續存在。爰於本條第四項明定其對於執行標的物之優先受償權因拍賣而消滅，以保護拍定人之利益。至於該債權人對於債務人之原債權，則依其所由生之法律關係決定之，不在本條項規定消滅之列」所示，修正後強制執行法第三十四條第二項及第三項之規定，實為貫徹強制執行法剩餘主義及塗銷主義之精神，就執行法院發現執行標的物上有擔保物權應受優先分配時，執行法院應為通知優先受償權人，使其就擔保物權之權利範圍，得行使優先受償權利之注意及訓示規定；其旨僅為督促執行法院應注意優先受償權行使之情形下，應為通知優先受償權人為一定行為，然而就優先受償權人是否行使優先受償權利？其真正債權為何？所主張之債權是否為本件擔保物權之擔保權利範圍等實體法律關係事項？則非所問，蓋執行法院無權為實體關係之審查之故。而最高法院八十七年度台上字第九六九號判決意旨：『以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就抵押物取償，固為民法第一百四十五條第一項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。該條所稱實行抵押權，於依民法第八百七十三條第一項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違』。即明示民法第八百七十三條第一項之所謂「聲請法院拍賣抵押物」，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言故上訴人是否實行其抵押權，應以其參與分配為準，與他債權人聲請拍賣抵押物無關，自不能據上開修正強制執行法第三十四條第二項、第三項規定而謂他債權人聲請對抵押物強制執行，並經執行法院實施查封時，即已實行其抵押權。準此，上訴人此部分主張顯非可採。上訴人於八十九年四月十七日始具狀聲明參與分配，顯已在其抵押權因除斥期間經過而消滅之後，自無優先受償權可言。是本院執行處九十年七月十日所製作之分配表將其債權列為普通債權，尚無違誤。

六、從而、上訴人依強制執行法第四十一條第三項訴請更正上開分配表，即有未合，應駁回之。原審就此部分據以為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法官　王　銘~B法官　劉長宜~B法官　許文碩

~B法院書記官