臺灣臺中地方法院九十一年度簡上字第二三九號

臺灣臺中地方法院民事判決　九十一年度簡上字第二三九號

上訴人

戊○○

訴訟代理人

陳惠伶 律師

複代理人

丁○○

複代理人

甲○○

被上訴人

立人建設有限公司

法定代理人

乙○○○

訴訟代理人

蔡奉典 律師

複代理人

丙○○

右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十三日本院沙鹿

簡易庭九十一年度沙簡字第一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

（一）被上訴人主張其與訴外人趙吳金錠於民國六十九年九月二十二日成立借貸關係，約定自六十九年九月二十二日起至八十四年九月二十一日止分一百八十期給付（即每月一期），如逾期六個月經催告仍不履行時，即喪失分期攤還之權利。被上訴人並主張訴外人趙吳金錠於六十九年九月二十二日書立借據後即拒絕清償系爭新台幣（下同）三十萬元債務，經其以存證信函催告履行未果等語。故訴外人趙吳金錠之分期攤還權利，已於六十九年九月二十二日之六個月後即七十年三月二十二日後，經被上訴人催告仍未履行而喪失，被上訴人即可適時請求訴外人趙吳金錠清償三十萬元債務，亦即被上訴人對於訴外人趙吳金錠之三十萬元借款請求權，其時效自該時起即已開始進行。雖原審判決認定上訴人有承擔系爭債務，惟自六十九年九月二十二日之六個月即七十年三月二十二日起，迄至被上訴人提起本件訴訟止，其期間已經歷二十年，故被上訴人之借款請求權已罹於十五年之請求權時效。依民法第三百零三條規定，上訴人自得為時效完成之抗辯，因而被上訴人之請求自屬無理由。

（二）退步言，倘本院認被上訴人就系爭借款之請求權尚未罹於時效，則就利息部分，被上訴人已逾五年之請求權時效，故被上訴人請求其起訴前五年以外之利息，為無理由。

（三）上訴人曾於七十五年十月五日以存證信函副本通知被上訴人於函到一星期內向上訴人收取六十四萬元，惟被上訴人收受該通知函後仍未依期限收取，足證其不同意上訴人與訴外人趙吳金錠間之承擔債務契約。被上訴人嗣又於八十三年間，以訴外人趙吳金錠於六十九年九月二十二日書立之借據，對訴外人趙吳金錠起訴請求返還借款，經台灣雲林地方法院（以下簡稱雲林地院）八十三年度港簡字第八０號判決被上訴人勝訴，被上訴人於該訴訟言詞辯論中亦明確表示不同意上訴人與訴外人趙吳金錠間之債務承擔契約，故被上訴人依法並無向上訴人請求清償系爭三十萬元債務之權利，應無疑義。原審判決再判決上訴人敗訴，即有違誤。

（四）法律所規定必須為併存債務承擔者，限於就他人之財產或營業概括承受其資產及負債，或營業與他營業合併而互相承受其資產及負債，民法第三百零五條、第三百零六條定有明文。被上訴人辯稱上訴人與訴外人趙吳金錠所訂立之債務承擔契約為併存之債務承擔云云，於法無據，委無可採。

（五）上訴人曾於七十九年十月五日以存證信函通知被上訴人及訴外人趙吳金錠，請其等於一星期內取回款項。故退而言之，縱認上訴人仍須承擔債務，然上訴人既已以存證信函通知被上訴人領取款項，即上訴人已依債務本旨對被上訴人提出給付，上訴人未予受領，自應負受領遲延責任，上訴人應無給付遲延責任，原審判決命上訴人給付遲延利息、違約金，實有違誤。

（六）被上訴人係於八十三年八月四日以存證信函催告訴外人趙吳金錠清償借款，而非催告上訴人清償借款，且依被上訴人與訴外人趙吳金錠所訂立之借款契約第二條規定，訴外人趙吳金錠在八十三年八月四日前並無喪失分期攤還之權利，故被上訴人實不得對訴外人趙吳金錠請求八十三年八月四日前之遲延利息、違約金。

（七）被上訴人於八十三年八月二十五日對訴外人趙吳金錠提起清償債務訴訟，於訴訟中已明確表示不同意由上訴人承擔債務。上訴人並非該訴訟之當事人，對上訴人言，前開訴訟並無中斷時效之法律效果。

三、證據：援用原審之立證方法。提出雲林地院八十三年度港簡字第八０號言詞辯論筆錄一份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

（一）訴外人趙吳金錠於六十九年九月二十二日簽立借據後，雖分文未清償，然被上訴人並未立即催告其履行，被上訴人係於八十三年八月四日始以存證信函催告訴外人趙吳金錠依約履行，此可參照雲林地院八十三年港簡字第八０號民事判決第二頁第九行至第十行。而訴外人趙吳金錠於受催告後仍不依約履行，故被上訴人即起訴請求訴外人趙吳金錠給付借款，案經雲林地院於八十三年十二月十二日以八十三年港簡字第八０號民事判決被上訴人勝訴，並於八十四年一月十三日確定。依民法第一百三十七條第一、二項規定：「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算」。故本件借款債權之時效應自八十四年一月十三日起算，並未逾十五年，請求權時效尚未完成。

（二）上訴人於七十九年五月四日與訴外人趙吳金錠訂立買賣合約書，約定訴外人趙吳金錠積欠被上訴人之三十萬元債務由上訴人負責清償。故上訴人於此時已承擔訴外人趙吳金錠對被上訴人之系爭債務。而所謂「債務承擔」可分為免責的債務承擔與併存的債務承擔兩種。被上訴人認上訴人與訴外人趙吳金錠所訂之債務承擔契約為併存之債務承擔，故上訴人與訴外人趙吳金錠應負同一之債務。又最高法院二十三年上字第一三七七號判例更認為原債務人與承擔人就原債務應負連帶責任。故被上訴人雖於八十三年對訴外人趙吳金錠訴請給付借款，但並不因此喪失對於上訴人請求給付借款之權利，上訴人稱被上訴人已對訴外人趙吳金錠訴請給付借款，已確定不同意上訴人承擔債務，故被上訴人不得再提起本件訴訟，實無理由。

（三）即使上訴人與訴外人趙吳金錠所訂立之債務承擔契約係免責的債務承擔，然依民法第三百零一條：「第三人與債務人訂立契約承擔債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力」。同法第三百零二條：「前條債務人或承擔人，得定相當期限，催告債權人於該期限內確答是否承認，如逾期不為確答者，視為拒絕承認，債權人拒絕承認時，債務人或承擔人得撤銷其承擔之契約」。可知債務人與第三人訂立之債務承擔契約，不須經債權人同意即生效力，僅債權人不同意時債權人不受債務承擔契約之拘束而已。故債務承擔契約簽訂後，債務人或承擔人得依民法第三百零二條規定定期催告債權人確答是否承認，如逾期不為確答者，視為拒絕承認，債權人拒絕承認時，債務人或承擔人得撤銷其承擔契約。本件上訴人及訴外人趙吳金錠均未曾定期催告被上訴人，更遑論撤銷其債務承擔契約，故在上訴人依法撤銷其承擔契約前，被上訴人隨時可以表示承認其承擔債務，而被上訴人起訴請求上訴人給付借款，即為承認債務承擔之意思，可知，上訴人主張被上訴人無權為本件請求，應無理由。

（四）被上訴人與訴外人趙吳金錠所訂立之借款契約第二條規定「如逾期六個月經催告仍不履行者，即喪失分期攤還之權利」，此為借款人分期攤還借款之約定，與借款人應否給付利息及違約金無關。而上開借款契約第二條所約定「借款人按月應攤還之金額到期未能償付時除照原利率計算外其逾期部分按月加付違約金」，則係關於借款人應給付利息、違約金之約定。故借款人如未能按月攤還借款本金，即應按月加付違約金。上訴人辯稱被上訴人不得請求八十三年八月四日以前之利息、違約金云云，並無理由。

（五）上訴人辯稱其曾於七十九年十月五日發存證信函於被上訴人及訴外人趙吳金錠，請被上訴人收取款項，但被上訴人受領遲延，應依民法第二百三十四條規定負受領遲延責任云云。惟上訴人前開存證信函僅願給付六十四萬元，不願完全給付，故被上訴人不同意其部分清償，按清償債務應依債務本旨提出，上訴人僅提出部分給付，自不生提出之效力，被上訴人自無受領遲延可言。

三、證據：援用原審之立證方法。

丙、本院依職權調閱雲林地院八十三年港簡字第八０號民事卷宗。

理由

一、被上訴人起訴主張訴外人趙吳金錠向被上訴人購買坐落台中縣沙鹿鎮南勢坑埔子小段第九八五之一八四號、第九八五之一五八號土地及其地上建物（以下簡稱系爭不動產），積欠被上訴人價金三十萬元未清償，嗣雙方於六十九年九月二十二日合意將該三十萬元價金改為借款，並約定自六十九年九月二十二日起至八十四年九月二十一日止分一百八十期，由訴外人趙吳金錠於每月十日平均攤還本息，借款利率按年利率百分之十四點七五計算，如未按期清償時，其逾期在六個月以內部分，按原利率百分之十，逾期六個月部分，按原利率百分之二十加計違約金；又如逾期六個月經催告仍不履行時，即喪失分期攤還之權利，被上訴人得一次請求全部本息及違約金。詎訴外人趙吳金錠於六十九年九月二十二日書立借據後，即拒不清償該三十萬元債務，經被上訴人以存證信函催其依約履行未果，嗣訴外人趙吳金錠於七十九年間將系爭不動產出售予上訴人，並約定前開三十萬元債務轉由上訴人負擔，為此依消費借貸關係，訴請判決如其在原審所為訴之聲明。

二、上訴人則辯稱伊已給付訴外人趙吳金錠三十萬元，惟無收據可資證明。上訴人曾於七十五年十月五日以存證信函通知被上訴人於函到一星期內向上訴人收取六十四萬元，惟被上訴人受通知後未依期限收取，足證其不同意上訴人與訴外人趙吳金錠間之承擔債務契約。被上訴人嗣又於八十三年間，對訴外人趙吳金錠起訴請求返還借款，經雲林地院八十三年度港簡字第八０號判決被上訴人勝訴，被上訴人於該訴訟言詞辯論中亦明確表示不同意上訴人與訴外人趙吳金錠間之債務承擔契約，被上訴人自無向上訴人請求清償系爭三十萬元債務之權利。被上訴人主張其與訴外人趙吳金錠於六十九年九月二十二日成立借貸關係，約定自六十九年九月二十二日起至八十四年九月二十一日止分一百八十期給付（即每月一期），如逾期六個月經催告仍不履行時，即喪失分期攤還之權利。被上訴人並主張訴外人趙吳金錠於六十九年九月二十二日書立借據後即拒絕清償系爭三十萬元債務，經其以存證信函催告履行未果等語。故訴外人趙吳金錠之分期攤還權利，已於六十九年九月二十二日之六個月後即七十年三月二十二日後，經被上訴人催告仍未履行而喪失，是被上訴人對於訴外人趙吳金錠之三十萬元借款請求權，其時效自該時起即已開始進行，惟自七十年三月二十二日起迄至被上訴人提起本件訴訟止，其期間已經歷二十年，故被上訴人之借款請求權已罹於十五年之請求權時效。如認被上訴人就系爭借款之請求權尚未罹於時效，然利息部分，被上訴人已逾五年之請求權時效。縱認上訴人仍須承擔債務，然上訴人既曾於七十九年十月五日通知以存證信函通知被上訴人領取款項，上訴人已依債務本旨對被上訴人提出給付，上訴人未予受領，自應負受領遲延責任，上訴人應無給付遲延責任云云為辯。

三、被上訴人主張訴外人趙吳金錠向伊購買系爭不動產，積欠三十萬元價金尚未清償，嗣雙方於六十九年九月二十二日合意將該三十萬元價金改為借款，並約定自六十九年九月二十二日起至八十四年九月二十一日止分一百八十期，由訴外人趙吳金錠於每月十日平均攤還本息，借款利率按年利率百分之十四點七五計算，如未按期清償時，其逾期在六個月以內部分，按原利率百分之十，逾期六個月部分，按原利率百分之二十加計違約金；又如逾期六個月經催告仍不履行時，即喪失分期攤還之權利，被上訴人得一次請求全部本息及違約金，訴外人趙吳金錠並同時書立借據，惟事後拒不清償該三十萬元債務。嗣訴外人趙吳金錠於七十九年間將系爭不動產出售予上訴人，並約定前開三十萬元債務轉由上訴人承擔等情，惟兩造所不爭執，且據其提出雲林地院八十三年度港簡字第八０號民事判決一份、上訴人所發之沙鹿郵局第三九八號存證信函一件、借據一紙及系爭不動產之土地、建物登記謄本為證，應堪信為真實。上訴人於原審另辯稱伊已給付訴外人趙吳金錠三十萬元云云，然其自承無收據可資證明，且未能舉出其他證據以實其情，上訴人此部分辯詞自難採憑。

四、又上訴人辯稱伊曾於七十五年十月五日以存證信函副本通知被上訴人於函到一星期內向上訴人收取六十四萬元，惟被上訴人收受該通知函後仍未依期限收取，足證其不同意上訴人與訴外人趙吳金錠間之承擔債務契約。被上訴人嗣又於八十三年間，以訴外人趙吳金錠於六十九年九月二十二日書立之借據，對訴外人趙吳金錠起訴請求返還借款，經雲林地院八十三年度港簡字第八０號判決被上訴人勝訴，被上訴人於該訴訟言詞辯論中亦明確表示不同意上訴人與訴外人趙吳金錠間之債務承擔契約等情，為被上訴人所不爭執，亦據其提出雲林地院八十三年度港簡字第八０號言詞辯論筆錄一份為證，固堪認可採。惟按民法第三百零一條規定「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力」。第三百零二條第一項規定「前條債務人或承擔人，得定相當期限，催告債權人於該期限內確答是否承認，如逾期不為確答者，視為拒絕承認」，第二項規定「債權人拒絕承認時，債務人或承擔人得撤銷其承擔之契約」。由上開規定可知，第三人與債務人所訂立之債務承擔契約，不須經債權人承認即生效力，僅債權人不同意時不受債務承擔契約之拘束而已。易言之，債權人未表示承認或表示不承認時，尚不足以影響債務承擔契約存在於承擔人及債務人間之效力，惟承擔人或債務人得撤銷其承擔契約，是在承擔契約經撤銷前，債權人仍得承認該債務承擔契約（參孫森炎教授所著民法債篇總論下冊第九百七十六頁）。查本件債務承擔契約縱未經被上訴人同意，然該債務承擔契約並未經上訴人或訴外人趙吳金錠解除或撤銷，故被上訴人仍得承認該債務承擔契約。而被上訴人起訴請求上訴人給付系爭借款，即應認為承認本件債務承擔契約之意思。是被上訴人主張上訴人依法撤銷其承擔契約前，被上訴人隨時可以表示承認其承擔債務，而被上訴人起訴請求上訴人給付借款，即為承認債務承擔之意思等語，應屬可採。則系爭借款債務因而移轉於上訴人，被上訴人自有請求上訴人給付借款之權利。上訴人仍辯稱被上訴人依法並無向上訴人請求清償系爭三十萬元債務之權利云云，洵非可採。

五、次按民法第三百零五條第一項規定「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力」，第二項規定「前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任」。同法第三百零六條規定「營業與他營業合併，而互相承受其資產及負債者，與前條之概括承受同，其合併之新營業，對於各營業之債務，負其責任」。可知，依法律規定須為併存的債務承擔者，以就他人之財產或營業概括承受其資產及負債，或營業與他營業合併而互相承受其資產及負債為限。而被上訴人主張本件上訴人與訴外人趙吳金錠所訂立之債務承擔契約為併存之債務承擔契約，上訴人與訴外人趙吳金錠應負連帶責任云云，然未能舉證以明之，自不可採。故系爭債務承擔契約應係免責之債務承擔契約，上訴人所辯應屬可採。

六、另查卷附被上訴人與訴外人趙吳金錠於六十九年九月二十二日所簽訂之借據第一條約定「借款期限：自民國六十九年九月二十二日起至民國八十四年九月二十一日止共十五年，分一百八十期，，‧‧‧，並以每月十日為攤還日，借款之次月起按月平均攤還本息及工本費」，第二條約定「借款利率無年息一分四厘七毫五絲按日計算，借款人按月攤還之金額到期未能償付時除按照原利率計算外其逾期部分按月加付違約金，如逾期六個月經催告仍不履行者，即喪失分期攤還之權利，任由貴公司申請法院拍賣抵押物取償全部貸款本息‧‧‧」。而訴外人趙吳金錠簽立上開借據後並未依約履行乙節，為兩造所不爭執，被上訴人則於八十三年八月四日以存證信函催告訴外人趙吳金錠履行，此亦經雲林地院八十三年度港簡字第八０號民事判決認定在案，有卷附該判決可稽，惟訴外人仍未履行，依上開約定，訴外人趙吳金錠即應自其收受該催告函時起，喪失其分期攤還系爭借款之權利，易言之，系爭全部借款請求權之十五年消滅時效應自此時起算，上訴人辯稱訴外人趙吳金錠之分期攤還權利，已於六十九年九月二十二日之六個月後即七十年三月二十二日後，經被上訴人催告仍未履行而喪失，被上訴人即可適時請求訴外人趙吳金錠清償三十萬元債務，亦即被上訴人對於訴外人趙吳金錠之三十萬元借款請求權，其時效自該時起即已開始進行云云，應屬不可採。又按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，為民法第一百三十七條所明定。本件被上訴人於催告訴外人趙吳金錠履行後，因訴外人趙吳金錠仍未依約履行，即於同年八月二十五日起訴請求訴外人趙吳金錠給付系爭借款，嗣經雲林地院北港簡易庭於同年十二月十二日以八十三年港簡字第八０號民事判決被上訴人勝訴，並於八十四年一月十三日確定在案，此有被上訴人提出該判決及判決確定證明書附卷可稽，並經本院依職權函調該事件卷宗核閱屬實，參酌最高法院六十七年度第三次民事庭庭推總會決議：「債務之承擔，債務人雖有變更，而其債務仍為同一之債務，並非成立新債務，原債務之性質及內容均不變更，且參照民法第三百零三條第一項上段規定，債務人所得對抗債權人之事由，承擔人亦得以之對抗債權人，則關於承擔之債務之消滅時效，自應自該債務原來請求權可得行使時起算」。可知，系爭借款請求權之時效應自八十四年一月十三日重行起算。上訴人辯稱被上訴人於八十三年八月二十五日對訴外人趙吳金錠提起清償債務訴訟，於訴訟中已明確表示不同意由上訴人承擔債務。上訴人並非該訴訟之當事人，對上訴人言，前開訴訟並無中斷時效之法律效果云云，尚不可採。而本件被上訴人係於九十年九月二十八日聲請本院對上訴人核發支付命令，嗣因上訴人接獲支付命令後於法定期間聲明異議，而視其聲請為起訴，核其起訴距上開重行起算時效之時間尚未逾十五年，被上訴人主張其請求權並無時效完成之情形，應認可採。而上訴人辯稱自七十年三月二十二日起，迄至被上訴人提起本件訴訟止，其期間已經歷二十年，故被上訴人之借款請求權已罹於十五年之請求權時效云云，亦不足取。。

七、上訴人另辯稱伊曾於七十九年十月五日以存證信函通知被上訴人及訴外人趙吳金錠，請其等於一星期內取回款項。故退而言之，縱認上訴人仍須承擔債務，然上訴人既已以存證信函通知被上訴人領取款項，即上訴人已依債務本旨對被上訴人提出給付，上訴人未予受領，自應負受領遲延責任，上訴人應無給付遲延責任，原審判決命上訴人給付遲延利息、違約金，實有違誤云云。然查上訴人之上開存證信函固有通知被上訴人取回款項之記載，然上訴人亦自承被上訴人未依期限收取款項，即表示不同意其承擔債務，自無被上訴人受領遲延可言，是上訴人此部分辯詞亦難採憑。

八、又上訴人辯稱被上訴人係於八十三年八月四日以存證信函催告訴外人趙吳金錠清償借款，而非催告上訴人清償借款，且依被上訴人與訴外人趙吳金錠所訂立之借款契約第二條規定，訴外人趙吳金錠在八十三年八月四日前並無喪失分期攤還之權利，故被上訴人應不得對訴外人趙吳金錠請求八十三年八月四日前之遲延利息、違約金云云。惟依訴外人趙吳金錠所簽立之前開借據第二條約定「借款人按月應攤還之金額到期未能償付時除照原利率計算外其逾期部分按月加付違約金」。亦即借款人倘未能按月攤還借款本金，除應按原約定利率給付遲延利息，並應按月加付違約金。此與同條中所謂「如逾期六個月經催告仍不履行者，即喪失分期攤還之權利」等語，係關於借款人喪失分期攤還借款之期限利益之約定，尚無關涉。而訴外人趙吳金錠於六十九年九月二十二日簽立借據後，即未依約履行，已如前述，自應依上述約定給付遲延利息、違約金。是上訴人此部分辯詞亦顯非可採。

九、末按利息請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。本件借款請求權既尚未罹於時效，自可依前開約定一併請求利息，惟依上開規定，被上訴人所得請求者，應為起訴前五年內之利息，亦即自八十五年九月二十九日起至清償日止之利息（按被上訴人既於九十年九月二十八日提起本訴）。上訴人辯稱被上訴人之系爭借款請求權如尚未罹於時效，則利息部分，被上訴人亦已逾五年之請求權時效，被上訴人請求其起訴前五年以外之利息，顯無理由等語，應屬可採。

十、綜上所述，被上訴人依消費借貸關係，請求上訴人給付系爭借款三十萬元，及自八十五年九月二十九日起至清償日止按年息百分之十四‧七五計算之利息，並自六十九年十月十一日起至七十年四月十日止按上開利率（按兩造於本院審理中均稱同意利息均按年利率百分之十四點七五計算，故計算違約金所依據之利率，一律為年利率百分之十四‧七五）百分之十，自七十年四月十一日起至清償日止按上開利率百分之二十計算之違約金部分，為有理由，應予准許。就此部分，原審判決被上訴人勝訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，顯無理由，應駁回之。至被上訴人其餘部分之利息請求，則屬無據，應予駁回。原審就此部分判決被上訴人勝訴，即有未合。關此部分，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決關此部分廢棄，改判如主文第二項所示。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法官　林清鈞~B法官　劉長宜~B法官　許文碩

~B法院書記官