臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二七七七號

臺灣臺中地方法院民事判決　九十一年度訴字第二七七七號

原告

庚○○

訴訟代理人

洪嘉鴻律師

複代理人

溫文昌律師

被告

乙○○

被告

康和綜合證券股份有限公司

被告

設台北市○○區○○路一段一七六號地下一．二樓

右　一　人

法定代理人　壬○○　住同右

訴訟代理人　羅豐胤律師

複　代理人　蔡素惠律師

己○○　住台中

被　　　告　第七商業銀行股份有限公司

設台中

法定代理人　戊○○　住同右

訴訟代理人　吳志清律師

　　　　　　　　丙○○　住台中

右當事人間請求損害賠償事件，於民國九十二年三月二十五日辯論終結，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決：

（一）被告乙○○與被告康和綜合證券股份有限公司（下稱康和公司）應連帶給付或被告第七商業銀行股份有限公司（下稱七商銀）應給付原告新台幣（下同）二百二十八萬九千元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）緣原告與被告康和公司多年前即訂有證券買賣委託契約，原告於民國（下同）八十九年三月一日委託被告康和公司之台中分公司代為買入台灣水泥製品股份有限公司上市股票（下稱台泥股票）十萬股，由被告康和公司之營業員即被告乙○○辦理，後因股價大跌，原告即未再有任何買賣交易之委託。嗣至九十年底左右，原告擬將前開委託買入之台泥股票售出時，被告康和公司竟告稱該些股票早已於八十九年八月間賣出，原告已無股票可供出售。經原告向被告七商銀查詢原告之活期儲蓄存款帳戶存取款明細，發現原告所有之上開台泥股票，確已於八十九年八月十九日於原告不知情之情形下遭人賣出，並於同日遭他人自該存款帳戶中盜領二百二十八萬九千元。經原告質之被告乙○○，其雖向原告坦承有前開盜賣股票、盜領款項情事，亦表示願賠償原告損失，並簽發本票一紙以為擔保，然被告吳清峰並無履行其賠償之承諾，並斷絕與原告之聯絡，原告不得已提起本件損害賠償訴訟。

（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項及第一百八十八條第一項分別定有明文。查本件被告乙○○明知系爭台泥股票為原告所有，竟仍故意將之盜賣，並盜領所得之價金，顯已侵害原告之金錢所有權，又被告乙○○為被告康和公司之受僱證券營業員，其盜賣股票及盜領金錢之行為，顯係利用其執行職務之便，仍屬民法第一百八十八條執行職務之範圍，則依前開民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條第一項之規定，被告乙○○及被告康和公司自應連帶賠償原告之損害。而民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令、或委託之職務自體，或執行職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，有最高法院四十二年台上字第一二二四號民事判例可參；按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內，有最高法院九十一年台上字第二六二七號民事判決可參。證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺，證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十一款定有明文。查被告乙○○既屬被告康和公司之受僱人，其所擔任營業員之工作乃係將客戶所委託之股票交易於集中市場買進賣出，而其亦係利用職務之便將原告之股票予以盜賣，已如前述，在客觀上與其執行職務並無不同，因此，在客觀上實足認與其執行職務有關，揆諸前揭實務見解，被告康和公司既為僱用人，自應負民法第一百八十八條第一項之連帶損害賠償責任。

（三）次按消費寄託契約，為要物契約，以消費寄託物之交付為成立要件。而寄託物之交付，固不以由寄託人本人將現物交付為必要，其由第三人提出，經受託人承認受領者，亦無不可。且按寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，於受寄人受領寄託金錢時，該寄託金錢之所有權即移轉於受寄人，且未定返還期限時，寄託人得請求受寄人返還相同種類、品質、數量之寄託物，民法第五百八十九條第一項、第六百零三條、第六百零二條第一項及第五百九十八條第一項分別定有明文；次按銀行接受客戶之存款時，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，存款倘確係因銀行員之疏失，在第三人未提示存摺情形下，被第三人所冒領，則受損害者乃銀行對於該等金錢之所有權，銀行僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對存戶已生清償之效力，有最高法院九十一年度台上字第二二五五號民事判決可參。查：

㈠本件原告於被告七商銀開設活期儲蓄存款帳戶，且被告七商銀確曾受領原告出賣股票後所得之價款，則被告七商銀與原告間係成立一消費寄託契約殆無疑義。詎被告七商銀竟於未獲原告之授權或同意，且亦未查核存款存摺之情況下，任由被告乙○○冒領原告帳戶內之金錢，則揆諸前揭實務見解之意旨，本件因被告乙○○冒領行為而受損害者乃被告七商銀，原告對於被告七商銀之寄託物返還請求權並不因此而受影響，職是原告自得爰依民法消費寄託之規定，請求被告七商銀返還寄託之金錢二百二十八萬九千元。

㈡第按本法稱活期存款，謂存款人憑存摺或約定方式，隨時提取之存款，銀行法第七條復定有明文。另，依據銀行法第七條規定，活期存款為存款人憑存摺或約定方式，隨時提取之存款，析言之，該存款之提取方法得以約定方式為之，所謂憑存摺提取，係屬約定方式之例示性說明，此有財政部金融局台融局㈠字第０九一００五三八０一號函釋，可資參酌。則揆諸上開法文及行政函釋意旨，銀行與存款人間雖得就活期存款之提領方式為特別之約定，惟倘未另有約定時，銀行與存款人就活期存款之提領仍應共同遵守以存摺提取之方式為之，方屬適法。查本件原告與被告七商銀就原告所開設活期存款帳戶之提取方式，從未有任何特別約定，此可觀被告七商銀於法院審理時供述，「．．．（有無和原告約定僅憑印鑑章就可以領存款？）沒有。原告當時開戶時只有填載委託書及同意書和印鑑卡，沒有其他約定。．．」無誤，則就系爭活期存款帳戶內金錢之提取，無論對原告或被告第七商業銀行，均必需提示存摺方可。然查被告七商銀竟於未查核存款存摺之情況下，即由被告乙○○提領轉帳，此情復經被告乙○○自承無誤，則被告七商銀顯已違反前開銀行法規定及與原告間之消費寄託契約甚明，據此，被告七商銀將款項給付予無關之第三人，對原告而言，自不生清償之效力，原告自得依據消費寄託之法律關係請求給付存款。添

（四）又按上訴人在被上訴人處開設乙種活期存款帳戶，具有消費寄託之性質，兩造為該契約之當事人，則凡以上訴人名義在該帳戶內所為之存、提款，均為該契約效力所及，兩造均應受其拘束，不因該款實際上是否為上訴人所有而異，有最高法院八十年度臺上字第二五三七號民事判決可參。而「凡是以被上訴人名義出售股票之所得款項，均應存入被上訴人之帳戶內，並不限於有得被上訴人同意所出售股票之所得款項，則存入被上訴人帳戶內之款項，均在被上訴人概括寄託意思表示之範圍內，系爭款項雖係周宗瀚盜賣被上訴人之股票所得，但周宗瀚於盜賣時仍係以被上訴人名義為之，被上訴人僅不同意周宗瀚盜賣股票之行為，對周宗瀚盜賣股票所得之款項，依約逕行轉入被上訴人之帳戶內仍與被上訴人之本意並不違背，是存入被上訴人帳戶內之款項應屬於兩造間之概括寄託意思範圍內，自屬被上訴人之寄託物」，亦有臺灣高等法院臺中分院八十八年重上字第六十五號民事判決可參。查被告七商銀主張原告就系爭售股款項無從與被告銀行成立寄託關係云云。惟查，本件原告於被告七商銀開設一活期儲蓄存款帳戶，以供原告買賣股票價款之支付與存入，且被告乙○○盜賣原告股票所得之價款，確實存入原告設立於被告七商銀帳戶內，縱該出售股票行為係非基於原告同意或授權之情況下，揆諸前揭實務見解，無論係何人以何種來源之款項存入，消費寄託之法律關係均存在於兩造之間。則原告與被告七商銀間確實存有消費寄託契約，是被告七商銀否認兩造間成立消費寄託關係云云，自非可採。

（五）再查受託買賣有價證券業務之證券業者，其與投資人之法律關係為行紀或居間，此觀之證券交易法第十五條第三款規定甚明，在融資融券之情形，被上訴人不僅代客買賣，尚須為他人計算，並非僅係媒介股票交易而已，其法律關係亦為行紀，至為灼然，有最高法院八十八年度台上字第一四六一號民事判決可參。按非證券商不得經營有價證券買賣之居間業務，證券交易法第四十四條第一項、第十五條第三款定有明文。又根據民法第五百六十五條對於居間所為立法定義，有價證券買賣之居間，不論是一方為他方報告與他人訂立有價證券買賣契約之機會，因而使他方與該他人訂立有價證券買賣契約而獲取報酬之情形，或是在有價證券交易過程中，一方向他方報告有價證券買賣之機會，促成有價證券買賣契約之訂立，從中獲取報酬之情形，均屬符合「有價證券買賣之居間」之文義解釋，有臺灣澎湖地方法院八十九年度易字第二十九號刑事判決可參。查原告自八十八年一月間起，在被告康和公司申請設立00000000000帳號後，即透過被告康和公司，從事非融資融券性質之股票交易，揆諸前揭說明，原告與被告康和公司間應為居間關係。

（六）按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；無代理權人以代理人名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第一百零三條第一項及第一百七十條第一項分別定有明文。次按證券商之董事、監察人及受僱人，除為委託人之法定代理人或監護人者外，不得代理他人開戶、委託買賣或申購有價證券或辦理交割相關手續，臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條定有明文。查系爭股票乃被告乙○○未經原告同意，使用原告之帳戶盜賣股票，事後被告康和公司曾指派證人丁○○及許指石出面善後，才迫乙○○補簽發本票，嗣原告曾與許指石一同至被告第七商業銀行處理被告乙○○盜賣原告股票乙事，且被告乙○○盜賣原告所有之股票後，經原告發現後，曾透過證人柯健誠及甲○○出面處理，業經證人丁○○、辛○○、柯健成及甲○○於九十二年二月二十五日在本院審理時證述無誤。參酌取款條均為乙○○筆跡及其無法證明原告曾授權賣股票及提款等情，足見被告乙○○未經原告之授權，盜賣原告之系爭股票，自屬無權代理之行為，而原告對於被告乙○○以原告之帳戶賣出系爭股票之無權代理行為，起訴前及起訴後均未予承認，則被告乙○○自應對原告負侵權行為之損害賠償責任。

（七）查被告七商銀主張本件系爭股票係因原告同意借與售股款項而授權共同被告乙○○出賣，嗣後經乙○○開立本票清償云云。惟查，原告從未同意被告乙○○得代為出售股票，並借與售股款項予被告乙○○，且該本票並非意在清償借款，乃係被告乙○○盜賣原告之系爭股票，經原告追究後，始開立本票擔保賠償原告之損害，殊難以此認原告承認被告乙○○有前開違法行為之意思，被告此項所辯，委不足採。

（八）查被告乙○○盜賣股票在先，繼而盜領賣股所得之款項，在刑事理論上實有方法結果之牽連關係，而在民事上則稱有相當因果關係，易言之，乙○○雖盜蓋空白取款條，如存摺中無存款，亦無實益，其遂先盜賣股票，俟二日後賣股所得之款項依約撥入原告銀行帳戶後，續盜領上述金額，足見盜賣股票及盜領存款，就侵害原告如聲明所示財產法益之侵權行為言，實屬有相當因果關係之同一體，故被告乙○○及被告康和公司就上開同一體之侵權行為，應負連帶賠償之責任。如將盜賣股票與盜領存款視為獨立不同之二行為，而分別定其法律效果，則有違侵權行為立法之原意。

三、證據：提出證券存摺影本一件、第七商業銀行活期存儲蓄存款存摺影本一件、本票（下附字條）影本一件、戶籍謄本一件為證，並聲請訊問證人丁○○、辛○○、柯建成、甲○○及聲請本院向財政部金融局函查有製發存摺之活期存款或活期性存款之提存或轉帳，在無存摺提示之情形下可否辦理提領或轉帳。

乙、被告方面：

壹、被告乙○○方面：被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其前到場所為之聲明及陳述如下：被告乙○○確有有積欠原告如其聲明所示之款項，但該款項係被告乙○○向原告所借用，被告乙○○並無盜賣股票及盜領存款之行為。

貳、被告康和公司

一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）同案被告乙○○於本件訴訟中均陳稱其出賣系爭台泥股票係經原告同意，故被告乙○○並無盜賣股票、盜領價款之情事。

（二）又，同案被告七商銀使被告乙○○領出其出售原告系爭台泥股票價款二百二十八萬九千元乙事，若就原告對被告七商銀之債權而言，不生清償效力，原告即無所謂損害可言，先予敘明。

（三）再者，若果被告七商銀前開行為對原告生清償效力，則就原告於本件對於被告乙○○領出前開價款之行為請求損害賠償而論，因被告乙○○任職被告康和證券時，並非以「為客戶領取股票出售所得價款」為職務，是被告乙○○領取系爭款項並非職務行為，至為顯然，則被告康和公司即無負僱用人連帶賠償責任之餘地。

叁、被告七商銀方面：

一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）謹查印章以自己保管自己使用為常態，除有確切反證足以證明遭受盜用者外，應認以該印章制作之文書係本人或經本人授權所為。此有最高法院三十七年上字第八八一六號判例、七十四年台上字第四六一號及九十年台上字第二三○八號判決可資參照。本件系爭取款憑條上之印文，既經原告承認出自其所留存被告七商銀印鑑之印章，則於具有確切證據足以證明該印鑑章遭盜用以前，揆諸上開法則，應認該取款憑條之制作係出自原告之授權。依此情形，共同被告乙○○所稱商得原告同意代為出售台泥股票，而借取售股款項者，即屬可信。原告雖否認其事，指稱該乙○○盜賣股票及盜領存款，惟若係盜賣股票則售股得款何以未予全部提取（售股款項二百二十八萬九千八百二十三元，提款金額二百二十八萬九千元），如非因借款而保留千元以下之零數，僅提至千位整數，實難解釋；再者，若係盜領存款，則必以現金提款而免遭追查，系爭提款既係以轉帳方式為之，此等不避資金流向記錄之情形，亦足見確係經原告同意借款所為，並無盜領之事。

（二）系爭款項本係因出售台泥股票存入，倘若該台泥股票之出售係經原告同意，則共同被告乙○○所稱代為售股而借其股款者，即屬實在；原告主張侵權行為或提款不生清償效力者，均無足取，本件請求自非有理。倘若該台泥股票之出售，果如原告所稱係該乙○○未經其同意而盜賣，則盜賣所得款項即屬該乙○○所有，該乙○○當非為原告售股，亦未有為原告利益存入款項之旨，原告本人復無存入該筆款項之意思，則原告與被告銀行之間，就該項售股得款二百二十八萬九千八百二十三元即無從成立消費寄託關係，亦即原告並未有該項金額之存款債權存在。故原告關於返還存款之請求，不論乙○○是否盜賣股票，均非有理。

（三）此外，被告乙○○若確係盜賣股賣，其所侵害原告者係該盜賣之股票，至於售股得款本非原告所有，原告對之並無損害可言，被告銀行容許乙○○提取售股款項，對於原告並無構成侵權行為之餘地；故原告就此依侵權行為之規定請求告銀行賠償損害，仍非可採。何況，共同被告乙○○果係盜賣股票，則本屬無權處分之性質，而無代理行為可言，應不生本人承認代理行為問題；故原告對該盜賣股票為承認僅生補正股票處分之移轉所有權效力之結果而已。至於股票買賣契約本係債權行為而非處分行為，並不在無權處分之承認效力所及，亦即盜賣股票所得價款不能僅因承認處分而歸屬原告所有。於此情形，原告就系爭售股款項仍無從與被告銀行成立寄託關係。

（四）謹按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力。此經最高法院八十五年台上字第九六三號判例闡釋綦明。本件系爭股票係因原告同意借與售股款項而授權共同被告乙○○出賣，本不生無權代理或無權處分之問題，經如前述；即或不然，原告既向康和公司明白否認乙○○代理售股行為之效力（證券經紀之性質，依最高法院八十八年台上字第一四六一號判決所示為居間，並因未告知交易之相對人依民法第五百七十五條第二項規定應認該經紀商為交易相對人），該售股行為已確定的不生效力。嗣後經該乙○○開立本票清償，復提起本件訴訟請求賠償損害，縱使翻異前詞，對於乙○○之售股行為予以承認，依前引判例所示法則，亦不能使乙○○之售股行為對其發生效力。依此情形，售股款項即非屬原告所有，原告與被告銀行間就該售股價款二百二十八萬九千八百二十三元，即無成立寄託關係之餘地。此外，買賣包含標的物及價金之授受，出賣人代理人之代理權當然及於標的物之交付及價金之受領，對於無權代理買賣之承認，自無許僅承認代理人訂約行為而否認其標的物及價金授受行為之理；再者，系爭售股款項於原告承認前已經轉入所謂無權代理售股之被告乙○○帳戶部分，在原告承認該售股行為時存款既已不存在，自無從與被告銀行追溯成立寄託關係，併此陳明。

（五）末查原告補充起訴理由狀所引用之最高法院判決先例，係就銀行將存款交付於未提出蓋用印鑑章取款條之人之情形所為；而本件情形原告既是認系爭取款憑條上印章確係出自其印鑑章，復未有確切事證足認該印章遭盜用之情事，自無指為冒領存款而援用該判決所示法律見解之餘地。此外，原告已因乙○○之提款而要求該乙○○及其僱用人連帶賠償，並收受乙○○簽發之本票以為債權憑證，原告之收取該本票，若非以之為收回借款之方式，亦足為原告承認乙○○提款行為之證明。

三、證據：提出印鑑卡影本一件、存摺類帳戶取款憑條影本一件、存摺存款作業原則影本一件、委託書影本一件、同意書影本一件為證。

理由

一、本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、以下之事實為兩造所不爭執，可堪信為真實：

（一）原告與被告康和公司多年前即訂有證券買賣委託契約，原告於八十九年三月一日委託被告康和公司之台中分公司代為買入台泥股票十萬股，由被告康和公司之營業員即被告乙○○辦理。

（二）原告所有之系爭台泥股票十萬股，業經被告吳清峰於八十九年八月間將之賣出，所得款項為二百二十八萬九千八百二十三元，被告七商銀業於八十九年八月十九日全數匯入原告在七商銀之帳號為000000000000─０號之活期儲蓄存款帳戶中。

（三）被告吳清峰於同日持蓋有原告印鑑章之取款憑條，將前開原告在七商銀之帳號為000000000000─０號之活期儲蓄存款帳戶中之存款二百二十八萬九千元，以轉帳之方式轉入被告乙○○之帳戶，再由被告乙○○領出。

（四）嗣後，被告乙○○因收到原告委託律師寄發律師函催討後，被告乙○○乃簽發票號ＷＧ00000000號、發票日為九十一年六月四日、到期日為九十一年七月十五日、面額為二百二十八萬九千元之本票一紙，交給原告，但屆期該本票並未兌現。

三、經兩造到庭整理並確認兩造間之爭點如下：

（一）若被告乙○○未經原告同意出售原告的股票的行為是無權處分的行為或是無權代理的行為？

（二）被告乙○○從原告之帳戶轉帳二百二十八萬九千元至被告乙○○之帳戶，被告七商銀所為是否有發生清償之效力？

（三）被告乙○○是否盜賣原告交付集保之台灣水泥股票十萬股？有無盜領原告在七商銀之存款二百二十八萬九千元？

（四）如果被告乙○○有盜賣股票又盜領存款，且被告七商銀之給付行為發生清償效力，被告乙○○所為是否屬職務上之行為？

（五）原告在本件起訴前有無向被告康和公司為否認被告乙○○無權代理的意思表示？若有，是否會使無權代理確定不生效力？

四、茲分別說明上開爭點整理結果兩造之主張及本院之判斷：

（一）爭點一：若被告乙○○未經原告同意出售原告的股票的行為是無權處分的行為或是無權代理的行為？

㈠兩造之主張：

⑴原告主張：系爭股票乃被告乙○○未經原告同意，使用原告之帳戶盜賣股票，事後被告康和公司曾指派證人丁○○及許指石出面善後，才迫乙○○補簽發本票，嗣原告曾與許指石一同至被告第七商業銀行處理被告乙○○盜賣原告股票乙事，且被告乙○○盜賣原告所有之股票後，經原告發現後，曾透過證人柯健誠及甲○○出面處理，業經證人丁○○、辛○○、柯健成及甲○○於九十二年二月二十五日在本院審理時證述無誤。參酌取款條均為乙○○筆跡及其無法證明原告曾授權賣股票及提款等情，足見被告乙○○未經原告之授權，盜賣原告之系爭股票，自屬無權代理之行為。

⑵被告康和公司主張：應係無權代理行為，而非屬無權處分行為。

⑶被告七商銀主張：被告乙○○果係盜賣股票，本屬無權處分之性質，而無代理行為可言，應不生本人承認代理行為問題，故原告對該盜賣股票為承認僅生補正股票處分之移轉所有權效力之結果而已。至於股票買賣契約本係債權行為而非處分行為，並不在無權處分之承認效力所及，亦即盜賣股票所得價款不能僅因承認處分而歸屬原告所有。於此情形，原告就系爭售股款項仍無從與被告銀行成立寄託關係。

㈡本院之判斷：

⑴按所謂無權處分，乃指無權利人，以自己名義，就權利標的物所為之處分行為，而無權代理，則係指未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為，兩者並不相同（最高法院八十七年度台上字第一０四九號判決參照）。

⑵本件若被告乙○○未經原告同意，即出售原告的存放在股票存摺中之系爭台泥股票時，因其係以原告之名義對外出售，並非以被告乙○○自己之名義對外出售（故出售後之得款，才由被告七商銀直接匯入原告之帳戶中），顯與前開無權處分之意義有別，自應屬無權代理行為，被告七商銀主張被告乙○○若有未經原告同意，即出售原告存放在股票存摺中之系爭台泥股票之行為，為無權處分之行為，應有誤會。

（二）爭點二：被告乙○○從原告之帳戶轉帳二百二十八萬九千元至被告乙○○之帳戶，被告七商銀所為是否有發生清償之效力？爭點三：被告乙○○是否盜賣原告交付集保之台灣水泥股票十萬股？有無盜領原告在七商銀之存款二百二十八萬九千元？此二爭點所涉問題點相關，爰就此二爭點一併說明之：

㈠兩造之主張：

⑴原告主張：

①本件原告於被告七商銀開設一活期儲蓄存款帳戶，以供原告買賣股票價款之支付與存入，且被告乙○○盜賣原告股票所得之價款，確實存入原告設立於被告七商銀帳戶內，縱該出售股票行為係非基於原告同意或授權之情況下，揆諸前揭實務見解，無論係何人以何種來源之款項存入，消費寄託之法律關係均存在於兩造之間。則原告與被告七商銀間確實存有消費寄託契約，是被告七商銀否認兩造間成立消費寄託關係云云，自非可採。

②被告七商銀竟於未獲原告之授權或同意，且亦未查核存款存摺之情況下，任由被告乙○○冒領原告帳戶內之金錢，則揆諸前揭實務見解之意旨，本件因被告乙○○冒領行為而受損害者乃被告七商銀，原告對於被告七商銀之寄託物返還請求權並不因此而受影響。

③第按本法稱活期存款，謂存款人憑存摺或約定方式，隨時提取之存款，銀行法第七條復定有明文。另，依據銀行法第七條規定，活期存款為存款人憑存摺或約定方式，隨時提取之存款，析言之，該存款之提取方法得以約定方式為之，所謂憑存摺提取，係屬約定方式之例示性說明，此有財政部金融局台融局㈠字第０九一００五三八０一號函釋，可資參酌。則揆諸上開法文及行政函釋意旨，銀行與存款人間雖得就活期存款之提領方式為特別之約定，惟倘未另有約定時，銀行與存款人就活期存款之提領仍應共同遵守以存摺提取之方式為之，方屬適法。查本件原告與被告七商銀就原告所開設活期存款帳戶之提取方式，從未有任何特別約定，此可觀被告七商銀於法院審理時供述，「．．．（有無和原告約定僅憑印鑑章就可以領存款？）沒有。原告當時開戶時只有填載委託書及同意書和印鑑卡，沒有其他約定。．．」無誤，則就系爭活期存款帳戶內金錢之提取，無論對原告或被告第七商業銀行，均必需提示存摺方可。然查被告七商銀竟於未查核存款存摺之情況下，即由被告乙○○提領轉帳，此情復經被告乙○○自承無誤，則被告七商銀顯已違反前開銀行法規定及與原告間之消費寄託契約甚明，據此，被告七商銀將款項給付予無關之第三人，對原告而言，自不生清償之效力。

④被告乙○○盜賣股票在先，繼而盜領賣股所得之款項，在刑事理論上實有方法結果之牽連關係，而在民事上則稱有相當因果關係，易言之，乙○○雖盜蓋空白取款條，如存摺中無存款，亦無實益，其遂先盜賣股票，俟二日後賣股所得之款項依約撥入原告銀行帳戶後，續盜領上述金額，足見盜賣股票及盜領存款，就侵害原告如聲明所示財產法益之侵權行為言，實屬有相當因果關係之同一體，故被告乙○○及被告康和公司就上開同一體之侵權行為，應負連帶賠償之責任。如將盜賣股票與盜領存款視為獨立不同之二行為，而分別定其法律效果，則有違侵權行為立法之原意。

⑵被告康和公司主張：被告七商銀使被告乙○○領出其出售原告系爭台泥股票價款二百二十八萬九千元乙事，若就原告對被告七商銀之債權而言，不生清償效力，原告即無所謂損害可言。

⑶被告七商銀主張：

①本件系爭取款憑條上之印文，既經原告承認出自其所留存被告七商銀印鑑之印章，則於具有確切證據足以證明該印鑑章遭盜用以前，揆諸上開法則，應認該取款憑條之制作係出自原告之授權。依此情形，被告乙○○所稱商得原告同意代為出售台泥股票，而借取售股款項者，即屬可信。原告雖否認其事，指稱該乙○○盜賣股票及盜領存款，惟若係盜賣股票則售股得款何以未予全部提取（售股款項二百二十八萬九千八百二十三元，提款金額二百二十八萬九千元），如非因借款而保留千元以下之零數，僅提至千位整數，實難解釋；再者，若係盜領存款，則必以現金提款而免遭追查，系爭提款既係以轉帳方式為之，此等不避資金流向記錄之情形，亦足見確係經原告同意借款所為，並無盜領之事。

②系爭款項本係因出售台泥股票存入，倘若該台泥股票之出售係經原告同意，則共同被告乙○○所稱代為售股而借其股款者，即屬實在；原告主張侵權行為或提款不生清償效力者，均無足取，本件請求自非有理。倘若該台泥股票之出售，果如原告所稱係該乙○○未經其同意而盜賣，則盜賣所得款項即屬該乙○○所有，該乙○○當非為原告售股，亦未有為原告利益存入款項之旨，原告本人復無存入該筆款項之意思，則原告與被告銀行之間，就該項售股得款二百二十八萬九千八百二十三元即無從成立消費寄託關係，亦即原告並未有該項金額之存款債權存在。

③被告乙○○若確係盜賣股賣，其所侵害原告者係該盜賣之股票，至於售股得款本非原告所有，原告對之並無損害可言，被告銀行容許乙○○提取售股款項，對於原告並無構成侵權行為之餘地，原告就系爭售股款項仍無從與被告銀行成立寄託關係。

④原告補充起訴理由狀所引用之最高法院判決先例，係就銀行將存款交付於未提出蓋用印鑑章取款條之人之情形所為；而本件情形原告既是認系爭取款憑條上印章確係出自其印鑑章，復未有確切事證足認該印章遭盜用之情事，自無指為冒領存款而援用該判決所示法律見解之餘地。此外，原告已因乙○○之提款而要求該乙○○及其僱用人連帶賠償，並收受乙○○簽發之本票以為債權憑證，原告之收取該本票，若非以之為收回借款之方式，亦足為原告承認乙○○提款行為之證明。

㈡本院之判斷：

⑴按消費寄託契約，為要物契約，以消費寄託物之交付為成立要件。而寄託物之交付，固不以由寄託人本人將現物交付為必要，其由第三人提出，經受託人承認受領者，亦無不可。且按寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，於受寄人受領寄託金錢時，該寄託金錢之所有權即移轉於受寄人，且未定返還期限時，寄託人得請求受寄人返還相同種類、品質、數量之寄託物，民法第五百八十九條第一項、第六百零三條、第六百零二條第一項及第五百九十八條第一項分別定有明文。

⑵本件原告在被告七商銀處開設活期儲蓄存款帳戶，參酌前開說明，原告與被告七商銀間是成立消費寄託之關係，而在八十九年八月十九日自購買系爭台泥股票之人處所匯入原告前開帳戶經被告七商銀受領之二百二十八萬九千元，係該訴外人購買系爭台泥股票之對價，其給付之對象是原告並非被告乙○○，故不論被告乙○○代為出售系爭台泥股票是否有權代理，因該款項之給付對象是原告，且具有終局給付之性質，則就上開經被告七商銀受領之二百二十八萬九千元部分，在原告與被告七商銀間自仍成立消費寄託之關係，至於原告受理該等款項是否有法律上之原因或有其他事由應返還給訴外人等，則屬另事，與原告及被告七商銀間已成立之消費寄託關係無涉，被告七商銀辯稱被告乙○○若確係盜賣股賣，所售股得款非原告所有，原告就系爭售股款項仍無從與被告銀行成立寄託關係云云，尚有未洽，自無可採。

⑶再者，銀行法所稱之活期存款是指存款人憑存摺或依約定方式隨時提取之存款，銀行法第七條定有明文，而所稱之「約定方式」提取存款，則是在以憑存摺方式提領存款外，由金融機構與存戶另行約定（如約定亦可以提款卡提領）之方式為之，苟金融機關未和存戶另行約定，則關於活期存款之提領自應憑存摺始得為之，金融機關亦須憑存摺始得供提領（最高法院九十一年度台上字第五五０號判決參照）。本件原告在被告七商銀處開設活期儲蓄存款帳戶，被告七商銀除製發存摺外，並未另外和原告約定有其他之提領方式等情，為兩造所不爭，並有被告七商銀提出之印鑑卡影本一件、委託書影本一件及同意書影本一件在卷可憑，雖被告七商銀復提出存摺存款作業原則影本一件，欲證明該銀行允許未帶存摺之交易云云，然該作業原則係被告七商銀單方片面所製作，並非與原告達成協議而為，自難認為是原告與被告七商銀間之另行約定方式，故被告七商銀所提出之存摺存款作業原則自不足以證明原告已同意可不憑存摺提領之交易。而被告吳清峰於八十九年八月十九日持蓋有原告印鑑章之取款憑條，將前開原告在七商銀之活期儲蓄存款帳戶中之存款二百二十八萬九千元，以轉帳之方式轉入被告乙○○之帳戶時，並未提示存摺給被告七商銀之承辦人員等情，業據被告乙○○陳述明確在卷（見本院九十一年十月十八日言詞辯論筆錄），復為被告七商銀所是認（見同日筆錄），足見被告乙○○之前開轉帳行為，確未出具存摺辦理無誤。參酌前開說明，被告乙○○苟無經原告授權辦理轉帳，自難認為係債權之準占有人，即被告乙○○之轉帳行為，若確未有原告之授權，則被告七商銀在被告乙○○未憑存摺之情形下即予以轉帳，自不生清償之效力。

⑷被告乙○○固辯稱其係向原告借款，有得原告之同意云云。惟查：被告乙○○就其確有取得原告之授權一節，並未舉證以實其說，已難採信。況苟原告確有同意並授權被告乙○○出售系爭台泥股票，並將所得股款借與被告乙○○，衡情尚會交付存摺，以便被告乙○○辦理提領之用，豈有未交付存摺之理？再，證人徐明峰到庭證稱，原告是打電話要賣股票時才發現其股票不見了，原告並請證人協助查詢股票為何會不見，經其等協助調歷史資料，發現被告乙○○在八十九年八月即代理原告賣出，並在當日下午將資料交給原告，原告當時即表示確實沒有賣這筆股票，請被告康和公司協助處理討回這筆錢等語（見本院九十二年二月二十五日言詞辯論筆錄），而被告康和公司之許姓協理於九十一年間曾協同原告共同去找證人辛○○協助時，該許姓協理即曾提及被告乙○○盜賣股票之事等語，復經證人辛○○到庭證稱無訛（見同日筆錄），而原告亦曾在九十一年四、五月間向證人甲○○陳稱被告乙○○盜賣股票之事，請證人甲○○協助一節，亦經證人甲○○證述無誤（見同上日筆錄），苟原告確有授權被告乙○○領款，豈會有如上之情節發生，足見被告乙○○所辯其係向原告借款，有得原告之同意云云，顯非事實，應無可採。

（三）次按被告乙○○持取款憑條向被告七商銀辦理前開轉帳二百二十八萬九千元，並未得原告之授權，且其並未出具存摺而辦理轉帳，亦非系爭存款債權之準占有人，業如前述，則被告七商銀之職員在被告乙○○未出具存摺之情況下即予以辦理轉帳，顯有過失，該轉帳行為並不生清償之效力，即被告七商銀對於原告仍負有二百二十八萬九千元之消費寄託返還義務，則被告乙○○轉帳二百二十八萬九千元至其帳戶中並將之領出，其受損害者即係被告七商銀，原告並未受有損害，自難認為被告七商銀對原告有任何侵權行為可言。故而原告對被告七商銀，應僅能主張消費寄託之返還請求權而已，應無疑問。而原告既對被告七商銀仍有存款之返還請求權存在，則縱被告乙○○代理原告出售系爭台泥股票未經原告同意，因其存款返還請求權仍然存在，並未消滅，自難認為其存款請求權已受有損害，是故被告乙○○對原告而言，自尚不構成侵權行為，被告康和公司亦無負僱用人之連帶賠償責任可言。

（四）本件依據前開三爭點之說明及判斷，已足以得出本判決之結論，至於爭點四（如果被告乙○○有盜賣股票又盜領存款，且被告七商銀之給付行為發生清償效力，被告乙○○所為是否屬職務上之行為？）、爭點五（原告在本件起訴前有無向被告康和公司為否認被告乙○○無權代理的意思表示？若有，是否會使無權代理確定不生效力？）之爭執，即與本判決結論之判斷無涉，應無再予說明之必要。

五、從而，原告基於消費寄託返還請求權訴請被告七商銀給付二百二十八萬九千元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年八月二十七日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於原告基於侵權行為損害賠償請求權訴請被告乙○○及被告康和公司連帶給付二百二十八萬九千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法無據，應予駁回。

六、原告及被告七商銀分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴經駁回而失所附麗，應併予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

~B臺灣臺中地方法院民事第四庭~B 法　官　李國增

~B法院書記官