臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二九一號

臺灣臺中地方法院民事判決　九十一年度訴字第二九一號

原告

高獅廣告有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

被告

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右當事人間請求給付報酬事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：除假執行供擔保之金額外，如主文所示。

二、陳述：

㈠訴外人吳樺宗於民國（下同）九十年三、四月間委託原告代為刊登廣告，金額共計一百零三萬一千七百零八元，嗣經原告分別向中國時報等報社代為刊登廣告後，詎訴外人吳樺宗竟未付款，經原告屢次催討亦無效果，而被告乙○○、甲○○為訴外人吳樺宗之連帶保證人，應法應負連帶清償之責，故依連帶保證契約之法律關係，訴請被告連帶給付所積欠之廣告費一百零三萬一千七百零八元及自起訴狀繕本送達翌日起（即被告乙○○部分自九十一年一月二十三日起、被告甲○○部分自九十一年五月十一日起）之法定遲延之利息。

㈡訴外人吳樺宗於八十六年三月十二日兩造簽立保證書前，原在原告公司任廣告業務員，負責承攬廣告業務，報酬係採佣金制，如有客戶積欠帳款產生呆帳之情形，由吳樺宗自行負責吸收該呆帳損失，性質上類似吳樺宗以較低之價格向原告承包廣告販售，八十六年三月十二日書立保證書之前的廣告費訴外人吳樺宗均已付清。八十六年三月十二日兩造及訴外人吳樺宗書立保證書，是因吳樺宗要自立門戶，從事豐原地區之廣告承攬，為擔保原告之廣告費債權，故才簽立系爭保證書。

㈢被告乙○○既不否認其曾與原告簽立保證書，則該保證書及其內容應為真正，觀之被告與原告所簽之保證書第三行言明「保證人亦願負保證之連帶責任並聲明放棄優先抗辯權」，可知被告乙○○於簽訂保證書時已知其需負連帶清償之責，而非被告乙○○所稱僅負一般保證人之責任。又被告乙○○與原告所簽立之保證書，原告並未要求被告乙○○放棄一切權利，僅言明被告需放棄先訴抗辯權，被告所拋棄之先訴抗辯權，屬民法第七百三十九條之一之例外規定，於法尚無違背。再民法上所謂放棄先訴抗辯權之意思表示，並不嚴格要求需記載「放棄先訴抗辯權」，茍能從文義上知其係放棄先訴抗辯權之意思即可，被告乙○○所簽保證書上雖書為「放棄優先抗辯權」，然其意為放棄先訴抗辯權，應無疑義。

三、證據：提出月應收帳款記帳單、支付命令確定證明書、保證書各乙件為證。

乙、被告乙○○方面：

一、聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：

㈠自認有與原告簽立保證書之事實，惟被告乙○○與原告所簽立之保證書並非連帶保證契約，此由原告所提出之保證書，其標題僅載明「保證書」，並未載明「連帶保證書」，簽名欄亦僅載明「保證人」而非「連帶保證人」即明，而該保證書中所稱「優先抗辯權」亦與一般人慣用之「先訴抗辯權」不同，自文義觀之，難與民法第七百四十五條劃上等號，故被告乙○○並未為任何放棄民法第七百四十五條之聲明或意思表示，是故原告在未對主債務人即訴外人吳樺宗進行強制執行而無效果之前，不得對被告乙○○請求給付報酬。又原告既已對訴外人吳樺宗取得執行名義，卻遲不對主債務人吳樺宗為強制執行，反對被告提出訴訟，原告就權利之行使亦有違誠信原則。

㈡對原告所述兩造簽立系爭保證書之緣由、經過無意見，惟原告所提供予被告簽立之保證書為一早已完成之定型化契約，則原告於與被告簽立保證書時，應善進告知契約內容之義務，被告並未詳為告知該保證書之內容，反利用在定型化保證書上隱藏之文字陷阱，令被告誤認為僅係負一般保證人之責任，致被告對自身之權利、義務產生錯誤，應屬雙方就保證契約之意思表示不合致，保證契約應屬自始不存在，原告事後卻利用該些隱藏之文字陷阱對被告主張權利，要無理由。

㈢再依民法第七百三十九條之一之規定，除法律另有規定外，保證人之權利不得預先拋棄，原告所提出之保證書中，預先要求被告放棄所謂「優先抗辯權」，有違上開規定，則兩造所簽訂之保證書中要求被告放棄「優先抗辯權」亦屬無效之約定。

㈣兩造簽訂系爭保證契約之日期為八十六年三月十二日，簽立保證書時並未約定係擔保訴外人吳樺宗日後所積欠之債務，後八十六年十月一日訴外人吳樺宗將其公司出售予被告乙○○，因被告與原告人員均不熟悉，故當時被告乙○○曾要求吳樺宗撤回系爭保證，但吳樺宗一直未處理，系爭廣告費均係吳樺宗於九十年三、四間所積欠，距兩造簽立保證書之時間已逾三年，被告乙○○就訴外人吳樺宗所積欠之系爭債務可不負保證責任。

三、證據：提出公司讓渡合約書乙件、支票影本乙件、本票影本三件為證。丙：被告甲○○方面：被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

理由

一、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，就被告甲○○部分由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告乙○○、甲○○於八十六年三月十二日與原告簽立保證書，保證就訴外人吳樺宗委託原告代刊廣告所積欠之帳款負連帶清償之責任，後訴外人吳樺宗於九十年三、四間委託原告代為刊登廣告，經原告分別向中國時報等報社代為刊登廣告後，訴外人吳樺宗竟未付款，計積欠原告廣告刊登費一百零三萬一千七百零八元，屢經催討均無效果，故依連帶保證之法律關係，訴請被告連帶清償所積欠之一百零三萬一千七百零八元及自起訴狀繕本送達翌日起（即被告乙○○部分自九十一年一月二十三日起、被告甲○○部分自九十一年五月十一日起）之法定遲延之利息等語。被告乙○○固自認有與原告簽訂保證書之事實，惟抗辯：簽訂保證書時並未約定係就訴外人吳樺宗日後所積欠之債務負連帶擔保之責，系爭債務係發生於九十年三、四月間，距兩造訂立保證書已逾三年，被告乙○○就系爭債務不負保證責任，且被告乙○○亦未為任何放棄民法第七百四十五條之聲明或意思表示，不負連帶保證之責，至多僅係一般保證人之責，於原告就訴外人吳樺宗之財產強制執行無效果前，被告乙○○得拒絕給付等語。被告甲○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院參酌。

三、原告主張與被告乙○○、甲○○於八十六年三月十二日簽訂保證書，約定被告乙○○、甲○○就訴外人吳樺宗積欠原告之廣告帳款負保證之責，有原告所提出之保證書在卷可資為證，並為被告乙○○所自認之事實，自堪信為真正。原告另主張訴外人吳樺宗於九十年三、四月間委託原告代為刊登廣告，經原告分別代向中國時報等報社刊登廣告後，訴外人吳樺宗計積欠原告廣告帳款一百零三萬一千七百零八元未為給付之事實，亦為被告乙○○所不爭執，並有原告所提出之月應收帳款記帳單可資佐證，亦堪信為真。

四、原告主張依兩造所簽訂之保證書，被告就訴外人即主債務人吳樺宗所積欠之系爭債務應負連帶保證人之連帶清償責任，則為被告乙○○所否認，並辯稱兩造締約時並未約定係就訴外人吳樺宗日後所發生之債務負擔保之責，系爭債務發生之時間距兩造締約之時已逾三年，被告不負保證之責，且被告應負者僅係一般保證人之責，於原告就訴外人吳樺宗之財產強制執行無效果前，被告自得拒絕給付，及八十六年十月一日被告乙○○受讓訴外人吳樺宗之公司時，曾與訴外人吳樺宗約明撤回系爭保證，但吳樺宗一直未處理等語。經查：

㈠按被保證之主債務，固應於保證成立之前發生，但無須為現實的發生，以已有發生之基礎，而將來可發生者為已足，是將來可發生之債務，亦可作為保證之主債務；又將來之債務之數額亦不以現實具體決定為必要，祗定其最高限額即可，學說上稱之為最高限額保證，此與保證債務之從屬性原則尚屬無違（最高法院七十九年度台上字第五○五號判決意旨參照）。再保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證，此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同；故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任，最高法院亦有七十七年台上字第九四三號判例意旨可資參照。

㈡查，依原告所提出兩造與訴外人吳樺宗所訂立之系爭保證書所載：「一、立被保證人吳樺宗今保證委託貴單位代刊廣告帳款（含退票及呆帳），願負完全責任，絕無異議。保證人亦願負保證之連帶責任並聲明放棄優先抗辯權。二、恐口說無憑特立此保證書為證。」等語觀之，兩造係約定被告就訴外人即主債務人吳樺宗因委託原告代刊登廣告所生之帳款負保證清償之責，而吳樺宗於八十六年三月十二日簽訂系爭保證書前之廣告債務均已付清，兩造與訴外人吳樺宗之所以於八十六年三月十二日簽訂系爭保證書，係因訴外人吳樺宗要自立門戶從事台中縣豐原地區之廣告承攬，為保障原告之廣告費債權，故才簽立系爭保證書之事實，為被告乙○○所自認，被告於與原告簽立系爭保證書時，既明知訴外人吳樺宗當時並未積欠原告廣告費用，仍與原告簽立系爭保證書，並約定就訴外人吳樺宗委託原告代刊登廣告所生之帳款負保證之責，顯見兩造就被告應負保證責任之範圍，係訴外人吳樺宗將來因委託原告代刊登廣告所生之債務，不但均有所認識且有合意，被告乙○○抗辯兩造並未約定係就訴外人吳樺宗日後所發生之債務負擔保之責等語，顯不足採。本件兩造已約明保證債務發生之基礎，且未定保證期限，依前開說明，被告於依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，自應就訴外人即主債務人吳樺宗將來因委託原告代刊登廣告所生之債務負保證之責。

㈢再按先訴抗辯權之拋棄，係屬單獨行為，於保證債務成立之同時或事後均得拋棄，且不限以一定方式為之，並得依默示之方式為之，例如於保證書契約內明定主債務人屆期不還，由保證人如數墊還者，即應認為先訴抗辯權之拋棄，不得更為主張（最高法院三十八年臺上字第三○七號判例意旨參照），而連帶保證雖除法律有規定外，以當事人有明示為限，然只要當事人確有明示負連帶保證清償之責之合意即可，亦不以標明「連帶保證」字樣為必要。如前所述，本件兩造於系爭保證書中載明「保證人亦願負保證之連帶責任並聲明放棄優先抗辯權」，依上揭文義觀之，被告於兩造簽立系爭保證書之同時，非但已拋棄先訴抗辯權，並無疑義，甚且與原告明示約定就主債務負「保證之連帶責任」，系爭保證書自屬連帶保證契約，亦屬無疑，從而，被告乙○○以系爭保證書上所書「保證之連帶責任」、「優先抗辯權」之用字與民法上「連帶保證責任」、「先訴抗辯權」並非完全相同，系爭保證書標題為「保證書」非「連帶保證書」、簽名欄僅載明「保證人」非「連帶保證人」，辯稱兩造間所簽訂之系爭保證書非連帶保證契約、被告未放棄先訴抗辯權等語，亦無足採。被告既已於簽立系爭保證書時，拋棄其先訴抗辯權，自不得再行主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權，則被告乙○○抗辯於原告就訴外人即主債務人吳樺宗之財產強制執行無效果前，被告自得拒絕給付等語，洵無理由。

㈣被告另以本件主債務發生之時間距兩造簽立系爭保證書之時已逾三年，抗辯被告已可不負保證責任。惟查，未定期間之人事保證，自成立之日起，有效期間為三年，固為修正後民法第七百五十六條之三第二項所明定，然於一般保證則無此項規定，性質上亦無從準用或類推適用，而為使未定期間之一般保證保證人不致永負無限責任，故民法第七百五十四條第一項規定「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。」以維保證人之權益，被告乙○○不依民法第七百五十四條第一項有關一般保證之規定為之，卻援引民法有關人事保證之規定，以系爭債務發生距系爭保證書簽立已逾三年，抗辯已不負保證責任，亦無理由。至被告另辯稱於八十六年十月一日受讓訴外人吳樺宗之營業後，曾要求吳樺宗撤回系爭保證，係吳樺宗未為處理等語。然查，被告乙○○迄今未曾對原告為終止保證之通知，為被告李偉毫不爭執之事實，而系爭保證契約係存在於兩造間，訴外人吳樺宗並非保證契約之當事人，被告欲終止系爭保證契約，自應向保證契約當事人之原告為通知始生效力，乃被告竟對非系爭保證契約當事人之吳樺宗要求終止系爭保證契約，自不生終止系爭保證契約之效力，從而，被告乙○○以曾要求訴外人吳樺宗撤回系爭保證契約，辯稱不負保證責任，亦乏論據。

㈤基上，兩造間之系爭保證契約既係約定被告就訴外人吳樺宗將來因委託原告刊登廣告所負之債務負連帶保證之責，且係未定保證期間之連帶保證契約，被告復未曾通知原告終止保證契約，則兩造間之系爭保證契約自仍有效存在，被告就主債務仍應負保證之責任。

五、綜據上述，原告依連帶保證之法律關係，訴請被告連帶清償代刊登廣告之帳款一百零三萬一千七百零八元及自起訴狀繕本送達翌日起（即被告乙○○部分自九十一年一月二十三日起、被告甲○○部分自九十一年五月十一日起）之法定遲延之利息，即屬有據，應予准許。

六、原告及被告乙○○均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

七、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘主張抗辯暨攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官　呂麗玉

~B法院書記官