臺灣臺中地方法院九十二年度再易字第五號

臺灣臺中地方法院民事判決　九十二年度再易字第五號

再審原告

紫雲居營造股份有限公司

法定代理人

林淑琴

訴訟代理人

吳光陸 律師

複代理人

廖瑞鍠 律師

再審被告

鴻獅事業股份有限公司

法定代理人

蔡木隆

訴訟代理人

蕭文濱 律師

右當事人間給付承攬報酬事件，再審原告對於中華民國九十一年十二月六日本院九十

一年度簡上字第一八四號民事第二審簡易確定判決提起再審之訴，經於九十三年十月

四日言詞辯論終結，本院合議庭判決如左：

主文

事實

壹、再審原告方面：

一、聲明：

（一）鈞院九十一年度簡上字第一八四號判決應予廢棄。添

（二）再審被告之上訴駁回。添

（三）再審被告應給付再審原告新台幣（下同）七萬七千二百二十八元，及自民國九十三年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、陳述：

（一）程序部分：依民國九十二年修正之民事訴訟法第五百零五條之一規定，同法第三百九十五條第二項之規定，於再審之訴準用之。其修正理由為：因再審之訴，原則上並無停止原確定判決執行之效力，故再審判決廢棄原判決時，如再審原告已依原判決履行，或依原判決所為之假執行或本案執行之程序業經終結，此際為保護再審原告之利益並達訴訟經濟目的，俾得利用再審程序請求他造返還給付及賠償損害，而免另行起訴，爰增設準用第三百九十五條第二項規定。本件因再審被告已對再審原告聲請強制執行，並領取再審原告在彰化銀行清水分行之存款七萬七千二百二十八元，再審原告爰準用民事訴訟法第三百九十五條第二項規定訴請返還，追加訴之聲明如聲明（三）所示。

（二）實體部分：鈞院九十一年度簡上字第一八四號民事確定判決，廢棄鈞院九十年度沙簡字第三九五號第一審有利於再審原告之判決，而改判再審原告應給付再審被告一十四萬三千五百九十三元及法定遲延利息，無非係以再審被告就系爭消防工程已二次按裝完成，再審原告主張之遲延給付，因消防工程與水電工程不同，各別獨立，且再審原告主張之協調會議，訴外人蔡木隆所允諾於八十九年四月二十日完工者，係指水電工程，並不影響再審被告基於系爭消防工程所得請求之工程款，因無證據證明兩造曾約定系爭消防工程應於八十九年四月二十日完工，再審被告即無遲延責任，再審原告以再審被告遲延違約之違約金所為抵銷之抗辯，即屬無據等語為其主要論據。惟查，本件原確定判決有下列再審事由：１、適用法規顯有錯誤之再審事由：

⑴、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文。確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，屬上開適用法規顯有錯誤之範圍，又民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤，並未限制該法規不包括民事訴訟法，是若在適用民事訴訟法第二百二十二條第一項前段規定判斷事實時，未審酌卷內之證據，或其判斷在適用同條第三項時，違背經驗法則、論理法則，即有適用法規顯有錯誤情事。此項錯誤影響事實之認定，應認有再審事由。此與最高法院六十三年台上字第八八號判例所謂：「謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」者有別。

⑵、依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。是審判長之闡明權應行使而未行使者，即屬消極不適用法規，而可為再審之事由。本件再審原告於第一審中所提出之九十年七月十日答辯狀中，除主張再審被告有逾期完工再審原告可以違約金抵銷外，並主張再審被告就系爭工程尚有細部工程未完成，致再審原告另洽第三人完成系爭工程所支出之費用，再審被告公司亦當照賠等語，此項主張與瑕疵修補不同，於再審被告工作未完成前，不僅無權請求本件工程款，就再審原告另覓第三人完成之承攬項目，再審原告原得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，亦可就該支付與第三人之費用，請求再審被告賠償，並予以抵銷。然原審

、補充此項損害額之主張，致再審原告未就此項債務不履行之損害賠償債權為抵銷之抗辯，原確定判決自有適用法規顯有錯誤之再審事由。

⑶、再審被告並未完成約定工作，有部分項目係由再審原告另覓他人完成一節，已據證人劉治家證述明確，另原確定判決亦認定尚有部分未完成，則參酌前開再審原告所主張另覓他人完成所生損害，或參酌證人劉治家所言總額為十萬元，或認再審原告未證明數額，然依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。原審法院本可依所得心證判斷金額，甚至因再審原告在訴訟中並未委任律師為訴訟代理人，而屬法律不了解之人，原審法院亦應依民事訴訟法第二百八十八條第一項規定，為發現真實認為必要時，應依職權調查證據，然原審均未為之，是原確定判決自有未適用民事訴訟法上開規定之適用法規顯有錯誤情事。添

⑷、依民事訴訟法第二百二十二條第一項前段規定，法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，另同條第三項規定，法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。且法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違。本件兩造就系爭消防工程有無約定應於八十九年四月二十日以前全部完工一節，原確定判決雖據證人詹政龍，蔡垂軒之證詞，及參照訴外人蔡本隆所書立之協議書內容，而認本件工程進度落後召開協調會一事，並不涉及系爭消防工程在內，而認兩造並未約定系爭消防工程應於八十九年四月二十日前完工。但查：消防工程涉及用水及用電，無水無電如何發揮消防功用，故工程慣例上多將水電與消防為一體發包施作，此經證人劉治家於第一審中證實在卷，再審原告乃係將消防以外之水電項目發包給再審被告之負責人蔡木隆所另設立之「三永水電行」施作，足見二者之關連性。再審被告雖為另一公司組織，但與其負責人所設立之三永水電行，實屬相同，不僅系爭消防工程中之部分項目仍有水電，凡此之外之水電工程，亦均由蔡木隆施作，系爭消防工程既包括若干水電工程，二者關係密切，依經驗法則及論理法則，水電未完成前實不可能完成消防工程，故業主所召開之協調會，既係為水電及消防而為，則所指完工日期，當亦包括系爭消防工程在內，原確定判決判斷事實，未依經驗法則及論理法則，而認系爭消防工程未包括在協議內容，應有適用法規顯有錯誤之再審事由。

２、有未經斟酌之證物之再審事由：按當事人發見未經斟酌之證物者，得以再審之訴對於確定判決提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。原確定判決另有再證一答辯狀、再證二工程合約書、估價單、施工細則、再證三水電工程合約書、再證四消防工程付款明細表、再證五水電工程付款明細表等足認系爭消防工程依約應於九十年四月二十日完工之證物未經斟酌之情事。

３、有漏未斟酌重要證物之再審事由：

臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官 王金洲~B法 官 許石慶~B法 官 林宗成

~B法院書記官