臺灣臺中地方法院地方法院臺中簡易庭九十二年度中勞小字第四號

臺灣臺中地方法院民事判決　九十二年度勞小上字一○號

上訴人

長榮開關有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張益隆 律師

被上訴人

乙○○

右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十日臺灣臺中

地方法院臺中簡易庭九十二年度中勞小字第四號第一審判決提起上訴，本院判決如左

：

主文

事實

一、上訴人方面：

㈠聲明：

⒈原判決除確定部分外均廢棄。

⒉右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。

㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

⒈被上訴人民國九十一年四月間起，即經常遲到、早退，下午四點即前往接小孩，並在外兼職，上訴人於知悉後，即通知被上訴人不用上班，並請其交回公司貨車鑰匙，被上訴人表示不同意，上訴人在無法趕走被上訴人之情形下，只好繼續發薪水予被上訴人。被上訴人於九十一年九月間，仍我行我素，遲到早退時而可見，上訴人乃於同年十月九日發薪水予被上訴人時，再次告知其不用來上班及將鑰匙交回，被上訴人竟利用上訴人公司負責人甲○○長期在大陸地區經商，甲○○之配偶蕭麗芬及女兒江孟婷柔弱可欺，竟恐嚇稱：「我哥是刑警，要注意一點」、「你兒子放學回來小心一點，不要找不到路回來」等語，其後更變本加厲遲到早退，在上班期間，幾乎天天早上將車開出去後，即不見人影，直到下班前才回來，上訴人屢次以電話聯絡被上訴人，卻經常聯絡不上，被上訴人更而有恃無恐的經常性曠職，除於九十一年十月八日（星期二）曠職半天外，又於同年月十一日（星期五）曠職半天、同年月十四日（星期一）曠職一天，上訴人認被上訴人已違反勞動契約及工作規則之情節甚屬重大，乃於九十一年十月二十四日告知被上訴人十月三十一日以後不用再來上班，再來亦不給付薪資，並請求被上訴人交回鑰匙，被上訴人又陸續於同年十月二十八日、二十九日、三十日曠職半天。被上訴人於九十一年十月間，既仍持續違反勞動契約及工作規則，其一再遲到、早退、兼職，甚又變本加厲一再曠職，已嚴重違反勞動契約及工作規則而屬情節重大，其於同年十月二十四日向被上訴人終止勞動契約，未逾三十日之除斥期間等情，而原審未審查上開事實，即以上訴人辯稱被上訴人有經常遲到早退、下午四時接送小孩及兼職等情縱認屬實，因上訴人自陳九十一年四月間已知悉上開情形為由，即認為上訴人未於知悉後三十日終止勞動契約，顯有違反勞動基準法第十二條、第十八條之規定，其判決自有違背法令。

⒉被上訴人因於九十一年十月份越加頻繁之遲到、早退，且有經常性之曠職，已嚴重到上訴人需另請證人丘志成幫忙運貨，足以認為其違反勞動契約及工作規則情節重大，乃於九十一年十月二十四日告知被上訴人於同年月三十一日以後不用再來上班，再來亦不給付薪水，故上訴人並未逾越三十日之除斥期間。

⒊上訴人經營之公司必須配合廠商出貨時間，與一般正常上班時間相同，故不可能同意被上訴人可以遲到、早退及曠職，且上訴人僅僱用一位司機，沒有其他人員可以調度，亦不可能同意被上訴人早退去接小孩，本件因被上訴人在外兼職，不能全心全意，造成工作上之困擾，上訴人要求被上訴人離職，被上訴人均不同意，且其每日都去接小孩，上訴人因送貨找不著人，至被上訴人住處找人，才知道被上訴人在家兼職做家庭代工，所以被上訴人等於將車開出去後，到下班時間才回來。

⒋被上訴人於九十一年十月八日、十一日、十二日、二十八日、二十九日、三十日各曠職半日，於十月十四日曠職一日，合計曠職四日，惟被上訴人經常至公司未久即離去或接送小孩之時間加計，亦該當曠職，故被上訴人曠職達六日。

⒌被上訴人於九十一年十月九日對蕭麗芬施以恐嚇暴行，亦違反勞動基準法第十二條第二款之規定，上訴人自得於知悉實施恐嚇三十日內終止勞動契約。

㈢證據：援用第一審所提證據。

二、被上訴人方面：

㈠聲明：駁回上訴。

㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

⒈上訴人確實有同意被上訴人上班時間接小孩上、下學，而且每天早上均由被上訴人至公司開門。

⒉關於家庭代工都是被上訴人之配偶個人所為，僅為了報稅才用上訴人之名字申報薪資，況且家庭代工並非均屬兼職之情形。

⒊被上訴人於應徵時有告訴上訴人下午四點要接小孩，被上訴人剛開始工作時，送完貨回到公司約四點，就直接去接小孩，但上訴人不高興，要求被上訴人下午五點始能下班，因而被上訴人均於下午五點下班，有時送貨到五點半才回到公司，而接小孩也是十幾分鐘之事，被上訴人均以上訴人公司有貨要送潭子鄉頭家厝，故而順便於附近接小孩。

㈢證據：援用第一審所提證據。

理由

壹、程序方面：

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明㈠原判決所違背之法令及具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、同條之二十五，分別定有明文。次按雇主依勞工有違反勞動契約或工作規則情節重大者規定，得不經預告終止契約，應自知悉其情形之日起三十日內為之，勞動基準法第十二條第二項定有明文。所謂「知悉其情形」係指客觀上勞工已確定違反勞動契約或工作規則情節重大者之情形而言。經查，本件上訴人於原審係主張被上訴人於九十一年四月間起至同年十月間有遲到、早退、兼職及接小孩之情形，故而其於同年十月二十四日終止兩造間之勞動契約，而關於遲到、早退、兼職及接小孩等情形，依通常之情形，並非即可推認屬於情節重大之情形，尚需相當時間之觀察以定之，原審竟以上訴人於九十一年四月間已知悉上開情形，未於知悉後三十日終止勞動契約，即認定上訴人逾越三十日除斥期間，上訴人指摘其適用法令有違背法令，核與上開說明相符，合先敘明。

二、再按小額程序之第二審判決，經兩造同意者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十九定有明文，查本件上訴事件，兩造已於九十二年十一月十一日合意不經言詞辯論，此有準備程序筆錄附卷可參，爰不經言詞辯論為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：其自九十年五月十四日起受僱上訴人公司擔任司機送貨員，每月薪資二萬八千元，詎料上訴人公司於九十一年十月二十四日，以業務緊縮為由，要求被上訴人自同年月三十一日後無庸再至上訴人公司上班而將被上訴人資遣，故依據兩造間勞動契約之法律關係，請求上訴人給付㈠被上訴人資遣後，迄未給付九十一年十月份之薪資二萬二千五百二十五元；㈡資遣費四萬二千元；㈢預告期間工資一萬一千七百四十二元；㈣特別休假工資共六千三百二十三元，為此請求上訴人給付八萬二千五百九十元，以及自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年一月九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。上訴人則否認有以業務減縮為由，對被上訴人終止勞動契約，反而係被上訴人於任職上訴人公司期間經常遲到早退，且未經上訴人之同意，常於下午四時接送小孩，另又在外兼職，顯已違反勞動契約、工作規則情節重大；另被上訴人於九十一年十月任職期間，有繼續曠職三日或一個月內曠職達六日以上之情形，上訴人公司自得依勞動基準法第十二條規定，無須預告逕行終止雙方間之勞動契約，是上訴人公司無庸另行支付上訴人資遣費、預告工資及特別休假工資，另被上訴人於九十一年十月間應領之薪資，扣除其請假及於九十一年十月八日、十一日、二十八日、二十九日、三十日各曠職半日、同年月十二日、十四日各曠職一日之薪資，被上訴人所得請求之薪資僅為二萬二千零七十一元而已。另被上訴人於九十一年十月九日對蕭麗芬施以恐嚇暴行，亦違反勞動基準法第十二條第二款之規定，上訴人亦得於知悉實施恐嚇三十日內終止勞動契約。

二、經查，被上訴人主張其自九十年五月十四日起受僱上訴人公司擔任司機送貨員，每月薪資二萬八千元，上訴人公司於九十一年十月二十四日要求被上訴人自同年月三十一日後無庸再至上訴人公司上班，及上訴人迄尚未發給被上訴人九十一年十月份之薪資，該月薪資金額應扣除被上訴人於九十一年十月二十六日請事假一日之薪資，以及由上訴人公司代健保費用九百六十元，及被上訴人離職當月之原領工資為每日九百零三元，離職前六個月之月平均薪資為二萬八千元等情，提出薪資影本十七份、離職證明書為證，上訴人對上情亦不爭執，堪信屬實。

三、次查，被上訴人主張上訴人係以業務減縮為由終止兩造間之勞動契約等情，為上訴人所否認，且上訴人於解僱被上訴人之後，亦另外僱用一名司機送貨員，此亦為兩造所不爭執，被上訴人雖以離職證明書上關於離職原因有勾選勞動基準法第十一條第二款之事由，惟查，勞動基準法第十一條第二款所指乃包含虧損及業務緊縮二種事由，是縱使於離職證明書上關於離職原因於勞動基準法第十一條第二款部分為勾選，尚難逕推認係業務減縮，次查，證人即上訴人公司之會計江孟婷於原審證稱：離職證明書是被上訴人提供的，不是上訴人公司負責人所要求，內容雖是我寫的，是因為被上訴人告訴我，他已經超過三十五歲了，需要離職證明書才能排隊找工作，所以我才開離職證明書，但是離職原因勾選勞動基準法第十一條第二款，是因為被上訴人告訴我僅係其未在公司上班而已等語，足見離職證明書，乃證人江孟婷為配合被上訴人之要求所填載，並非上訴人主動發給，尚難據此可認為上訴人係以業務減縮為由，終止勞動契約，被上訴人為上開主張，復未能舉證以實其說，其主張要非可採。被上訴人據以請求資遣費及預告期間之工資，即無理由，不應准許

四、再查，上訴人辯稱被上訴人於九十一年十月八日、十一日、二十八日、二十九日、三十日各曠職半天，另於九十一年十月十二日、十四日亦整日未到職上班等情，核與證人江孟婷證述「被上訴人有時會無故曠職，打電話給他，都聯絡不到他，他以前也有曠職過，十月份曠職資料，我要看行事曆」、「（問：有關被上訴人在上訴人公司任職期間九十一年十月份有無曠職？）十月八日、十一日、二十八日、二十九日、三十日各曠職半天。十月十二日、十四日曠職一天。十月二十六日請假一天。其他沒有任何曠職。」等語（見原審卷第八十一頁至八十三頁，及第八十九頁至九十頁）；另證人丘志成於原審證述：「上訴人有麻煩我送貨，大概有五、六次左右，大部分都是下午一、二點，有一次是星期六早上」、「我（幫上訴人公司）送太平、潭子二個地方，星期六送那個廠商我不記得」、「我開上訴人公司貨車（送貨）」等語（見原審卷第五十一頁至五十二頁），大致相符，尚堪採信。至於被上訴人主張於九十一年十月八日、十一日、二十八日、二十九日、三十日以及十二日、十四日均按時上下班乙節，非但與證人江孟婷、丘志成上開證述內容不符，且未舉證以實其說，所為主張尚不足採。據此，被上訴人既於九十一年十月八日、十一日、二十八日、二十九日、三十日各曠職半天，十月十二日為星期六，亦曠職半天，十四日則曠職一天，以上合計共四日，該曠職天數應按薪資總額比例扣除三千六百十二元（即903X4=3612元）。準此，被上訴人所得請求九十一年十月份之薪資為二萬二千五百二十五元（即00000-000-000-0000= 22525元）。

五、按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第十二條第一項第四款、第二項定有明文。所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。上開雇主得不經預告終止勞動契約之事由所生勞動契約關係之干擾，應致雇主有立即終結勞動契約關係之必要，並以無法期待雇主於解僱後給付資遣費為限。再者，勞動基準法第十二條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第十二條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，依客觀情事判認之。經查，本件被上訴人雖於九十一年十月八日、十一日、二十八日、二十九日、三十日各曠職半天，同年十月十二日為星期六亦曠職半天，同年十月十四日曠職一天，詳如前述，則其曠職總日數為四天，雖無連續曠職三天之情形，而與勞動基準法第十二條第六款規定之情形尚有不符，然與上訴人所稱之九十一年十月份經常性之曠職乙節，尚屬相符。況查，上訴人主張被上訴人有於上班時間接送小孩乙節，亦為被上訴人所不爭執，被上訴人雖稱：上訴人確實同意其於下午四點接小孩等語，關於上訴人同意被上訴人於上班時間接送小孩乙節，除經上訴人否認外，被上訴人亦於本院準備程序時自陳：被上訴人於應徵時有告訴上訴人下午四點要接小孩，被上訴人剛開始工作時，送完貨回到公司約四點，被上訴人就直接去接小孩，但上訴人不高興，要求被上訴人下午五點始能下班等語，足見被上訴人亦自認上訴人曾表示不同意其於上班時間接小孩之情形，被上訴人對於上訴人同意其於上班時間接送小孩乙節，復未能具體舉證以實其說，其此部分之主張，自非可採。又查，被上訴人確實於九十年五月起至九十一年十月間從事信都電材股份有限公司之家庭手工代工工作，此有信都電材股份有限公司之函文一份（含銀行存摺明細、員工薪資統計表、薪資明細表各一份）附卷可參，被上訴人雖抗辯：家庭代工都是其配偶個人所為，僅為了報稅才用被上訴人之名字申報薪資等語，惟此為上訴人所否認，被上訴人對於上開家庭代工僅係其配偶一人所為乙節，亦未能具體舉證證明，其所辯自非可採，益可證被上訴人有兼職從事代工工作之情形屬實。據上所述，被上訴人於九十一年十月間，既有經常性之曠職，共累積達四日之情形，又持續有兼職從事代工工作及未經上訴人同意而於上班時間接小孩等情形，復參酌證人丘志成所述情形，足認上訴人確因被上訴人之情形導致需另請證人丘志成幫忙送貨，堪信兩造間之勞動關係進行已受到嚴重干擾，而有終止勞動契約關係權利之必要，是上訴人於九十一年十月二十四日向被上訴人表示自同年月三十一日起終止勞動契約，自屬有據。

六、復按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：㈠一年以上三年未滿者七日；㈡三年以上五年未滿者十日；㈢五年以上十年未滿者十四日；㈣十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞動基準法第三十八條定有明文，又上開條文所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第三十九條亦有明文，惟查，同法第三十八條之特別休假，依左列規定：㈠計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。㈡特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。㈢特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，為勞動基準法施行細則第二十四條所明定。該條第三款所定「終止契約」，係指依勞動基準法第十一條至第十五條、第二十條、第五十三條、第五十四條及其他依法終止契約者而言（內政部七十四年十一月二十一日臺內勞字第三五七二三○號函釋參照）。本件被上訴人主張其工作至九十一年十月三十一日為止，尚有應休未休之特別休假未休，為上訴人所不爭執，堪信屬實，惟按行政院勞工委員會七十九年十二月二十七日臺七十九勞動二字第二一七七六號函釋勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會八十二年八月二十七日臺勞動二字第四四０六四號著有函文解釋，經查，本件既係因被上訴人有違反勞動契約情節重大之情形，經上訴人於九十一年十月二十四日向被上訴人表示自同年月三十一日起終止勞動契約，已如前述，足認契約之終止乃有可歸責被上訴人之事由，揆諸上開說明，上訴人自得不發給當年度應休而未休特別休假日工資。

七、綜上所述，被上訴人本於兩造間勞動契約之法律關係，請求上訴人給付未給付之九十一年十月份薪資二萬二千五百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年一月九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至於被上訴人主張上訴人以業務減縮為由，未經預告終止勞動契約，依據勞動基準法第十六條、第十七條之規定請求預告期間之工資、資遣費及特別休假工資，則屬無據，其此部分之請求，自屬無據，應予駁回。上訴人就上開不應准許部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，又上開應准許部分，乃原審依據民事訴訟法第四百三十六條之二十適用小額訴訟程序之案件所為上訴人敗訴之判決，故原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、末按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。民事訴訟法第四百三十六條之二十八定有明文，經查，上訴人上訴主張：㈠被上訴人於九十一年十月八日、十一日、十二日、二十八日、二十九日、三十日各曠職半日，於十月十四日曠職一日，合計曠職四日，惟被上訴人經常至公司未久即離去或接送小孩之時間加計，亦該當曠職，故被上訴人曠職達六日；㈡被上訴人於九十一年十月九日對蕭麗芬施以恐嚇暴行，亦違反勞動基準法第十二條第二款之規定，上訴人自得於知悉實施恐嚇三十日內終止勞動契約等情，乃於第二審程序始提出之新攻擊防禦方法，且與原審判決違背法令無關，依上開說明，本院自無庸審酌，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法　官　張　瑞　蘭~B法　官　李　悌　愷~B法　官　許　石　慶

~B書記官