臺灣臺中地方法院九十二年度智字第四七號

臺灣臺中地方法院民事判決　九十二年度智字第四七號

原告

大裕藥業股份有限公司

即反訴被告

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

吳光陸律師

訴訟代理人

凃榆政律師

複代理人

廖瑞鍠律師

被告

久松化學企業股份有限公司

即反訴原告

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳國華律師

　　　　　　　　　石娟娟律師

　　　　　　　　　周良貞律師

右當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國九十四年五月十九日言詞辯論終結

，判決如左：

主文

事實及理由

甲、本訴部分：

壹、原告主張：一、如聲明所示之商標圖樣，係他人向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，使用於中西藥品及製劑等，嗣由原告轉轉受讓取得並辦妥登記（原證一）。原告之前手即訴外人三裕藥業有限公司（以下簡稱為三裕公司）與被告於民國（下同）六十九年十月十三日訂約，約定三裕公司授權被告使用系爭商標，由被告製造感冒糖漿，三裕公司負責經銷，而於同年十二月間辦妥前開授權使用之登記（原證二）；而原告取得前開商標專用權後，仍延續上開合約，授權被告使用。二、後因兩造無法繼續合作，原告遂於九十二年四月二十四日，通知被告終止前開授權使用（原證三），被告於同月二十五日收受通知後，卻仍執意使用。旋經原告於九十二年八月八日，在台中縣潭子鄉○○路○段四八七號一樓之「海源大藥局」，購得被告所製造仍使用前開商標之感冒糖漿十瓶（原證四）。三、按商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權（修正後文義不同，係二十七條）；商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求其排除侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，（修正前）商標法第二十一條第一項、（修正後）第六十一條第一項分別定有明文。次按事業就其營業所提供之商品，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人商標，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆；若有違反，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，且被害人得請求除去之，有侵害之虞者，並得請求防止之，公平交易法第二十條第一項第一款、第三十一條、第三十條亦分別著有規定。爰依前開規定請求判決如訴之聲明第一項所示。四、另按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額計算其損害，商標法第六十三條第一項第三款定有明文。則被告出售侵害原告商標專用權之前開商品，其市場售價為新台幣（下同）十六元，乘以一千五百倍，共計為二萬四千元，應由被告賠償。五、又因原告為使國人瞭解系爭商標之圖樣，積極以廣告方式推廣，自七十二年以來，即於國內各大無線電視媒體刊登廣告，於九十一年、九十二年、九十三年廣告費用共高達一千七百七十七萬四千一百二十九元。且依國內知名之電視廣告監測公司潤利事業有限公司之資料顯示，自七十二年起至九十二年間，原告在國內各電子媒體刊登三支雨傘標友露安之廣告量為十億二千四百二十一萬三千元，足證原告為擴大系爭商標使用之利基所花費之金額，而被告不法侵害原告之商標權，使消費者產生混淆認同，影響原告之業務上信譽，因侵害而致減損。故原告另依公平交易法第三十一條、第三十二條與商標法第六十三條第三項及民法第一百八十四條、第一百九十五條之規定，請求被告賠償信譽損害三百萬元，爰提起本件訴訟。

六、對被告抗辯之陳述：（一）關於原告之前手取得系爭商標專用權，是否自始即非適法有效？與原告是否取得系爭商標專用權？因我國商標採註冊主義，原告之前手係合法註冊登記系爭商標在案，且被告對於原告為系爭商標註冊之有權人不爭執，足見原告確由系爭商標之合法所有權人。其理由為：１、第三人曾輝燦曾以東南藥品行名義與被告合作，負責經銷友露安感冒液（參見被證十），被告先使用曾輝燦以東南藥品行名義申請之八七一三三號三支雨傘及圖商標，嗣曾輝燦又於六十七年五月二十六日以十代股份有限公司名義（以下簡稱為十代公司）申請註冊系爭商標，但尚未完成註冊登記前，即於同年七月一日將代理總經銷權及上開兩件商標權利讓與正裕藥業有限公司（以下簡稱正裕公司），由正裕公司以自己名義取得系爭商標註冊證，此有曾輝燦之聲明書一件（參見原證五）、系爭商標註冊證一件（參見原證一）及聯合商標註冊申請書一件（原證九）可稽。

２、依九十二年五月二十八日修正前商標法第二十一條第一項與修正後商標法第二十七條第一項規定，可知我國商標權之取得係採註冊主義，與著作權採創設主義不同。從而，被告辯稱系爭商標為其所原創，實無意義；況被告為公司法人，不可能創設著作。而商標權之移轉，依現行商標法第三十五條規定（按：修正前第二十八條第一項），非經登記，不得對抗第三人，則不論被告主張是否屬實，系爭商標既係由原告前手註冊取得，並輾轉登記為原告所有，自可對抗被告。３、被告主張於六十七年間，將生產之「友露安糖漿」交由正裕公司總經銷，正裕公司竟未經被告同意，私自以被告創設友露安名稱辦理商標註冊，事後雖經被告之前負責人周金梭發現，因其不諳法律，並顧慮與正裕公司負責人王恩泉之私誼及雙方長期合作之經銷關係下，未予追究。原告否認被告前開主張，被告應負舉證之責任。４、系爭商標本係曾輝燦申請註冊，且按諸情理，如有私自搶註冊，何以被告從未為任何異議或訴諸法律，甚至在正裕公司移轉系爭商標權給三裕公司，三裕公司與被告簽訂代理經銷契約，由三裕公司授權被告使用系爭商標權（參見原證一及原證二第十一條），被告均欣然接受；另在正裕公司於六十七年七月一日與被告所簽訂之合約（參見被證十三），其中第十一條亦表明正裕公司持有三支雨傘標商標，同意提供被告使用，足見被告上開主張不實。５、被告雖依修正前商標法第三十七條第十四款（即修正後第二十三條第一項第四十款）之規定，主張原告之前手本即不得申請註冊；又被告負責人發現系爭商標被搶註後，因不願承認原告前手之商標權，亦不願承認被授權事，雖原告之前手歷經多次轉讓，原告前手亦數次表達希望雙方再簽署新經銷合約之意，然因合約中均註明「友露安」為其註冊商標，故被告始終不願簽署（參見被證十五），足證被告自始至終均未承認商標授權事云云。然查：（１）原告之前手於六十七年申請系爭商標註冊登記時，我國商標法並無前開立法規定，而商標法之前開該條款修正亦無溯及既往之規定，故原告之前手依法申請獲准之商標註冊自不受該規定之限制。

（２）又被告早年並非以友露安為商標使用，自無前開規定之適用。（３）原證二號之合約書並未約定合約之有效期間，屬繼續性之合約，而原告係繼受其前手而取得系爭商標專用權，且與被告繼續履行上揭合約之相關約定（亦包括商標授權事項），故不僅參照現行商標法第三十三條第三項規定「授權登記後，商標權移轉者，其授權契約對受讓人仍繼續存在。」意旨，且此授權實附麗於經銷關係，是被告應仍延續授權而使用。且原告之前手早在六十九年時即已授權被告使用系爭商標，而被告亦依據合約履行達二十三年之久，倘真如被告所稱伊不同意原告為系爭商標權人，則被告大可於當時即終止合約或提出異議，豈有於二十三年後始改口否認。法諺有謂「法律不保護權利上的睡眠者」，被告既怠於行使權利，自不得事隔數十年後再行爭執。６、退言之，縱認原告前手取得商標之過程有瑕疵，但依商標法之規定，本件商標註冊既無第三十七條不得註冊之原因，亦無第三十一條得撤銷之原因，且數十年來，未見被告依法申請異議或評定，且亦早已罹於異議或評定之期間，故被告自不得於民事訴訟過程中，復行以無證據之陳述加以爭執。況且，商標經註冊後，是否應撤銷，應循行政訴訟管道提起爭訟，實無令民事普通法院審理判斷之可能，故被告於本件訴訟提起本件爭執，至無理由。（二）被告是否有不受他人商標效力拘束之情形？亦即，被告是否在原告或其前手就系爭商標註冊聲請日前，即善意使用相同或近似之系爭商標於同一或類似之商品？原告主張被告使用系爭商標係經原告之前手及原告授權，並無善意之使用系爭商標。其理由為：１、有關被告前係經訴外人三裕公司之授權而使用系爭商標圖樣，有原證二號之「合約書」可證，蓋依上揭合約書第十一條約定「乙方所持有註冊商標『三支雨傘標』『友露安』，在乙方總代理期間內，同意提供甲方使用於甲方製造之感冒糖漿，甲方未經乙方同意不得將該商標擅自始用於其他產品，否則甲方應賠償乙方一切之損失。」據此，已清楚說明被告得以使用系爭商標，係本於六十九年間訴外人三裕公司之授權而來。又上揭事實亦另有原證七號之「商標授權使用監督支配方法及品質保證約定書」影本及原證八號之經濟部中央標準局七十年一月十五日（７０）台商參字第２００３３６號函稿影本足以佐證。被告雖爭執上揭二項政府檔案文件之真正，然迄未見被告提出具體可信之反證，故自得推定上揭書證之真正。２、被告雖以其當時因不諳法律及不知情為由，故對遭訴外人三裕公司違法註冊系爭商標專用權並無異議，藉此否認有被授權之事實云云。惟查：（１）被告於六十九年間除與三裕公司簽訂前開合約外，另訂有「商標授權使用監督支配方法及品質保證約定書」（原證七），並持向經濟部中央標準局辦理商標授權登記，而由前開保證約定書中記載「：：：經雙方同意約定由甲方（即三裕公司）以其所有之註冊商標授權予乙方（即被告）使用：：：」等語，及中央標準局亦將商標授權登記之相關函文附知被告（原證八），均足證明被告於當時即已知悉系爭商標為原告之前手三裕公司合法所有，被告辯稱不知情及雙方無商標授權合約云云，顯無所據。（２）被告經訴外人三裕公司授權使用之商標圖樣尚不僅止於系爭之商標圖樣而已，尚有商標註冊證第８７１３３號「三支雨傘標」及第１４９５０９號「三支雨傘及圖」等二件商標專用權之授權，而上揭二件商標之授權時間分別為六十九年十二月二十七日之及七十年七月三十日（原證十號及十一號），均在系爭商標授權之六十九年十二月二十七日之同時或其後。尤有甚者，被告尚經訴外人大裕藥業有限公司（以下簡稱為大裕公司）授權使用商標註冊證號第１３９５８９號之商標專用權「友露安及三支雨傘標」，其授權時間更在第一件授權後之四年後之七十三年十月二十二日（原證十二號），故被告抗辯對於本件系爭商標授權事實不知情，實不足採。３、又被告抗辯稱「被告因發現原告前手私自搶註『友露安』商標之事，而不願再與之簽署書面經銷合約」，並藉此抗辯無授權之事實云云。惟依被告抗辯之內容，被告至遲應於本件系爭商標圖樣授權登記之時即六十九間年間即已知所謂「搶註」之事實，故才會不願與原告之前手再簽立書面經銷合約，則被告既有所認知或警覺，何以被告會在系爭商標圖樣授權登記後之隔年即七十年七月三十日仍再次同意與訴外人三裕公司辦理另一件商標圖樣註冊證號１４９５０９號「三支雨傘及圖」授權登記（請參原證十一號背面）。且被告在四年後之七十三年十月二十二日仍再次同意與另訴外人大裕公司間完成近似之商標圖樣「友露安及三支雨傘標」之授權登記程序，況被告又再次簽立「商標授權使用監督支配方法及品質保證約定書」（原證十三號）。前開事實均足證明被告確有同意接受原告前手授權之事實。４、被告另抗辯其得善意使用系爭商標，依民事訴訟舉證分配之法理，被告自應就此部分有利於己之事實負舉證之責任。換言之，被告主張其自六十四年起即使用系爭商標，則就有無使用及是否使用於相同之商品上等節，仍應由被告善盡舉證責任；自不得僅憑一紙記載「友露安」字樣之發票存根影本，即認其有善意使用系爭商標圖樣之事實，況原告否認該發票存根影本形式及實質上內容之真正。５、復查商標法第二十三條第二項善意使用之保護規定，係於八十二年間修法新增，足證在八十二年以前，我國商標法並無保護所謂善意使用之法律規定，依據「實體從舊、程序從新」之法理，且上揭法條新增時並特別作出無溯及既往之規定，故縱認行為人在八十二年前使用他人註冊登記商標之行為或許符合修法受所謂善意使用之情況，但因商標法當時並無明文規定，該等行為人即不可能因此受到新修商標法之保護，此乃當然之法理。６、縱認被告抗辯其自六十四年起即使用系爭商標為真（原告仍否認），但被告自六十七年起，即改由原告之前手授權而使用系爭商標，則被告自斯時起即已依據授權而使用商標圖樣，即非基於善意而使用商標圖樣於自己之商品，故其主張之善意使用事實於六十七年起即已中斷而不復存在，自不得再行主張其因善意先使用而得繼續使用系爭商標圖樣。倘認被告得於中斷使用二十五年後再行主張其為善意使用系爭商標圖樣，勢將造成法律秩序之混亂及商標註冊登記制度之破產。況查，六十四年至六十七年間我國商標法並未無保護善意使用商標圖樣之規定（八十二年起修法始增加善意使用商標圖樣之保護規定），換言之，被告在上揭段期間內顯無因法律規定而受到善意使用商標圖樣之保護，如何可能延續至八十二年修法後，有善意使用系爭商標圖樣之事實，而主張有權使用？７、又現行商標法第二十三條第二項所謂善意使用必須其善意及使用之狀態均延續始有可能構成，倘期間使用人並非基於善意或改自他人處取得授權，其善意使用之狀態即告中斷，此乃當然之理。原告前舉出「地上權」為例，即倘當事人雖先以行使地上權之意思占有他人土地，但嗣後與地主協議承租，在當事人變更其占有土地之法律關係為租賃後，自不得再行主張行使地上權占有而得主張依據時效取得地上權，依舉重以明輕之法理，即令本件中被告在六十四年間有善意使用之事實，亦因其後使用系爭商標係自他人處取得授權，而當然中斷其善意使用商標之狀態，自不得再行主張善意使用。８、退萬步言，縱認被告主張其於六十五年間善意先使用之事實為真（原告仍否認），但由前揭事實亦可判斷被告於六十九年起所使用系爭商標之行為係基於原告之授權而來，則以被告之行為亦足認其已拋棄法律所保障善意使用所生之權利，被告自不得再行主張善意使用之權利。９、被告復抗辯「友露安」係藥品名稱而非以商標使用，改以商標法第三十條第一項第一款規定，主張係善意使用商品名稱云云。然被（１）告自始至終均主張係當商標使用，此由被告向本院及臺灣彰化地方法院假處分案之答辯及本件所提答辯狀之內容均可證明。（２）被告於答辯二狀中否認「友露安」係僅為藥品名稱，則依禁反言法理，被告自不得主張其係善意使用「友露安」為藥品名稱。（３）依原證四之商品包裝觀之，被告使用「友露安」圖樣占據位置甚大且明顯，超過其他標示，足見係當商標使用，足使消費者產生認同混淆，已非善意標示藥品名稱之行為。（４）又被告主張其自六十四年起即以相同之外包裝盒產製，亦屬不實。蓋被告自六十七年起，係經原告之前手授權及簽訂代工合約後始得使用系爭商標圖樣，被告並非為自己之商品標示「友露安」圖樣，故不生並非當商標使用一事。（三）原告行使系爭商標權等權利並提起本件訴訟，是否屬於權利濫用並有違誠信原則？１、原告既終止授權，被告即無權使用系爭商標，但被告仍為使用，則原告為保障自身權利，避免消費者誤認，提起訴訟禁止被告使用系爭商標，亦無權利濫用可言。且被告於答辯一狀中主張原告終止兩造間之經銷合約，則其復主張被告使用系爭商標並非基於原告之授權，無終止授權之問題，有違禁反言之原則。２、兩造間代理經銷與授權關係係屬繼續性者，本可隨時終止，茲因兩造無法協商繼續合作，原告終止自無違誠信原則。至原告聲請假處分，係因被告爭執其有使用權，原告遂就有爭執之法律關係依法聲請假處分，並為法院所准許，亦無違反誠信原則。（四）被告自承原告每年獲利至少減少九十萬元，三年二百七十萬元（見原告九十二年九月十六日狀附件二），則原告請求以三百萬元計算信譽損害，應屬允洽。且違反公平交易法行為之態樣固屬侵權行為及侵害商標權之一種，但彼此損害償範圍不盡相同，故原告除依商標法規定求償外，自可依公平交易法第三十二條第一項請求。且系爭商標為消費者普遍認知，被告對此亦不爭執，則原告就被告違反公平交易法之行為，即可依公平交易法第三十二條第一項規定，請求三倍賠償即為九百零七萬二千元等語。並聲明：（一）被告不得製造、販賣、陳列、輸出、輸入、使用「友露安」、「ＹｕＬｕＡｎ」、「友露安糖漿」、「Ｙｕ　ＬｕＡｎ　Ｓｙｒｕｐ」、「久松友露安液」、「ＹｕＬｕ　Ａｎ　Ｓｙｒｕｐ　"ＣＳ." 」商標之感冒糖漿、咳嗽糖漿及口服藥液及刊登廣告、散佈型錄等營業促銷活動。

（二）被告應給付原告三百零二萬四千元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）訴訟費用由被告負擔。（四）就前開第一、二項之請求願以現金或等額之金融機構之可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。

貳、被告則以：一、原告之前手取得系爭商標專用權，是否自始即非適法有效？與原告是否取得系爭商標專用權？（一）系爭友露安之中英文名稱係被告所原創，被告以外之人就系爭商標專用權之取得，自始即非適法有效。蓋被告於六十二年一月二十七日設立登記（被證一），營業範圍為經營各種中西藥品之製造、批發及外銷等業務，於六十四年間研發出「友露安糖漿」之配劑，並以該藥品名稱向衛生署申請藥品查驗登記，於同年五月八日取得藥品許可證（被證二），經核准以「友露安糖漿ＹｕＬｕａｎ　Ｓｙｒｕｐ」為藥品名稱製造銷售，並有被告於六十五年間銷售「友露安」名稱藥品之發票（被證五）可證明被告於六十五年即將「友露安」名稱作為商標使用。被告自行製造銷售未久，即將「友露安糖漿」交由訴外人許傳芳銷售，雙方並研議除保留被告原先使用之「友露安」名稱外，再併用許傳芳設計之三支雨傘商標及圖，亦即以「三支雨傘標」、「友露安」糖漿之名稱於市場上銷售，此有包裝外盒可證（被證九），故被告至遲於此時即將「友露安」名稱作為商標名稱使用至明。後於六十五年間，許傳芳因經營不易，乃介紹東南藥品行之實際負責人曾輝燦（前開藥品行之登記負責人為曾輝燦之妻曾蔡愛）加入經銷行列，三方簽訂經銷合約書（被證十），約定由許傳芳及曾輝燦為前開經銷合約之連帶保證人，而許傳芳於六十六年八月七日解除連帶保證責任（被證十一）；至曾輝燦則於前開經銷被告藥品期間，未經被告及許傳芳之同意，擅將三支雨傘商標及圖申請註冊，此即原證五聲明書中所稱商標註冊證八七一三二號商標。於六十六年間，曾輝燦改以十代公司名義經銷被告之藥品，並要求將發票買受人改為十代公司（被證十二）。嗣於六十六年十月三日被告再取得衛生署衛署藥製字第一三四六九號藥品許可證（被證三），經核准以「”久松”友露安糖漿Ｙｕ　ＬｕＡｎ　Ｓｙｒｕｐ”Ｃ. Ｓ. ”」為藥品名稱製造銷售。後於六十七年七月間，由原告之前手正裕公司接替十代公司繼續經銷系爭藥品（被證十三）；直至六十九年十月間，正裕公司再將經銷權移轉與三裕公司（被證十四）。被告並於八十一年獲准變更藥品名稱為「”久松”友露安糖漿Ｙｕ ＬｕＡｎ　ＳｙｒｕｐＣ. Ｓ. ”」（被證四）。詎正裕公司於前開期間竟未經被告同意，私自取得被告所創設「友露安」名稱之註冊商標，被告之前負責人周金梭雖於事後發覺，然因不諳法律並顧及與正裕公司負責人王恩泉之私誼暨雙方之長期合作經銷關係，故未予追究，惟被告並未放棄系爭商標之使用權利；正裕公司違反誠信原則，且就系爭商標並不具原創性，其取得系爭商標專用權是否有效，自生疑義。（二）至原告所稱其轉轉受讓而取得系爭商標權，被告並不爭執云云，被告否認其主張之真正。被告從未承認原告之商標權，亦無原告所稱同意授權之事。蓋１、不問係正裕公司或十代公司申請系爭商標註冊，其申請註冊日期為六十七年五月二十六日，然被告係早於六十四年間即使用系爭商標，則被告使用系爭商標之事實於他人註冊申請日之前；且不問係正裕公司或十代公司均係利用經銷被告公司藥品之機會而知悉系爭商標之存在，依修正前商標法第三十七條第十四款（修正後第二十三條第一項第十四款）規定，皆不得申請註冊至明，原告既繼受前開商標專用權，被告自亦不受原告商標權效力之拘束。２、且被告向來均主張原告之前手係以不正當方式取得系爭商標專用權，從未承認原告有合法之商標專用權。３、被告自六十五年起將系爭藥品交由他人經銷後，與經銷商均訂有經銷合約（被證十、十三、十四）。自發現系爭商標被搶註後，因不願承認原告前手之商標權，亦不願承認被授權事，故原告前手雖數次表達簽訂新經銷合約事，然因合約中註明「友露安」為其註冊商標，故被告始終不願簽署（被證十五），足證被告從未承認商標授權事。至被告於六十九年與三裕公司簽約，係因經銷公司名稱雖由正裕公司變更為三裕公司，但該兩公司營業主體相同，負責人亦同一，與被告間經銷關係之權利義務亦均相同，故簽約目的乃在變更公司名稱；孰料合約第十一條竟加註「友露安」等字，被告負責人於當時疏於注意而簽訂該合約，但被告確不知「友露安」商標已遭他人註冊之事實。況前開六十九年之合約乃有關經銷權約定之合約，並非商標授權合約；原告援引為被告係被授權使用之證明，顯有違誤。４、被告與原告間並無「委託製造」或「授權經銷關係」。蓋（１）原告主張與被告間之法律關係「委託製造」關係，有原證三之律師函可證；原告於起訴狀中則主張「：：：被告與第三人三裕公司訂約，被告公司製造、三裕公司經銷，故延續此合約授權被告使用商標因已終止委託製造關係及商標授權使用，進而禁止被告再使用系爭商標：：：」（見起訴狀第三頁第五行）。

（２）惟查三裕公司依該合約第一條約定享有代理經銷被告所製造之「友露安」感冒糖漿，而被告不得任意取消三裕公司總經銷權，或其與他人簽訂經銷合約（該合約第八條）。依此，被告前既未取消三裕公司之總經銷權，復未另與原告簽訂經銷合約。原告亦未舉證證明三裕公司將前開經銷權讓與原告之事實，縱若屬實，三裕公司或原告亦未通知被告，該讓與對被告亦不生效力。二、被告是否有不受他人商標權效力拘束之情形？亦即，被告是否在原告或其前手就系爭商標註冊聲請日前，即善意使用相同或近似之系爭商標於同一或類似之商品？１、與前開爭點一之（二）被告主張之（二）理由相同。２、縱認原告繼受系爭商標專用權有效，然原告之前手正裕公司違反誠信原則取得系爭商標專用權在先，原告又違法終止經銷合約，且尋求其他藥廠以不同配方生產相同名稱之藥品在後，嗣又向臺灣彰化地方法院聲請假處分（九十二年度裁全字第二三三九號），禁止被告使用自行創設之商標名稱及產銷已數十年之藥品。然被告既為系爭商標之首創著作人，且使用系爭商標在先，自得依修正前商標法第二十三條第二項（修正後商標法第三十條第一項第三款）之規定，繼續使用「友露安」、「ＹｕＬｕＡｎ」、名稱於產銷之藥品，並不受原告商標專用權之拘束。至原告雖主張被告所提被證二、三、四證據，僅足證明「友露安」為藥品名稱，被告並非當商標使用，而主張無前開商標法之適用云云。然（１）「友露安」雖係藥品名稱，但被告亦將之作為商標使用，此由被告於六十四年向衛生署聲請藥品查驗登記所檢附之外包裝可證（被證九）。（２）退言之，若如原告所主張被告非將之當商標使用，而僅為藥品名稱；則被告自六十四年製售系爭藥品後，迄未改變系爭藥品之外包裝盒，是被告現今亦非當商標使用，自亦無侵害商標權可言，且依修正前商標法第二十三條第一項（修正後第三十條第一項第一款）規定，被告使用系爭商標，仍不受原告商標專用權效力所拘束。３、被告使用系爭商標並非基於原告之授權，無終止授權之問題。（１）八十二年五月七日修正前之商標法第二十六條規定：「商標專用權人，除移轉其商標外，不得授權他人使用其商標。但他人商品之製造，係受商標專用權人之監督支配，而能保持該商標商品之相同品質，並合於經濟部基於國家經濟發展需要所規定之條件，經商標主管機關核准者，不在此限。商標授權之使用人，應於其商品上為商標授權之標示」。則原告主張被告使用系爭商標，係源自三裕公司之授權，自須證明三裕公司合於前開規定之但書情形，始足謂有授權被告使用之事實。但原告迄未提出被告製造標示有系爭商標授權之商品，而被告所提被證九、十七之外包裝，亦無任何商標授權之標示。縱原告提出原證七、八為據，但被告否認其真正；至原證一上，雖載有「六十九年十二月二十七日至七十一年十月三十一日止核准授權久松化學企業股份有限公司使用」字樣，亦僅符合前開但書規定中之一要件，原告仍無法證明其他要件。故被告與三裕公司縱有前開合約約定，其中第十一條約定，並不足生法律上授權之效果，則被告製造使用系爭商標之商品，顯非基於三裕公司之授權甚明。（２）退言之，縱認三裕公司於六十九年十月間曾授權被告使用，惟依原證一所附之異動內如表可之，該授權使用關係僅至七十七年十月三十一日，其後三裕公司或其商標專用權之後手均未再依商標法第二十六條之規定授權被告使用，顯見被告自七十七年十月三十一日後使用系爭商標，更非基於三裕公司之後手或原告之前手所授權甚明。故被告製造使用系爭商標之商品，既未基於原告授權使用，自無原告所言終止授權使用關係後，被告侵害商標之問題。至被告與三裕公司六十九年之合約（原證二），係針對經銷合作關係而約定，其中第十一條僅稱同意提供商標供被告使用，而非稱授權，故該條款是否即屬授權使用之約定已生疑義。依當時訂約真意，應為若非於三裕公司總代理期間，被告亦得繼續使用系爭商標於同一藥品，但被告不得再向三裕公司主張商標註冊登記之權利。４、依商標法第二十三條第二項立法意旨觀之，該條規定之「善意使用」應係指並非以不正當競爭為目的，與一般善意係指不知情者有所不同，且包括八十二年二月二十二日修正前而有上開情形者，並非僅限於八十二年二月二十二日以後者，故被告自不受原告商標專用權之拘束。且僅需於他人申請商標註冊前有善意使用之事實，即可不受商標專用權之拘束，至於他人申請商標註冊後之事實狀態，並不影響善意使用之判斷。且商標法亦無善意中斷之規定，原告主張自無理由。三、關於原告行使系爭商標權等權利並提起本件訴訟，是否屬權利濫用並有違誠信原則？１、被告使用系爭商標並非基於原告之授權，無終止授權之問題。若認有終止授權問題，惟原告繼受系爭商標專用權後，竟罔顧兩造間長達數十年之經銷合作關係，片面終止兩造間之經銷合約；尤有甚者，原告尚委託律師於九十二年四月二十四日，發函禁止被告使用與該「友露安」相同或近似之名稱，原告所為顯已違誠信原則。２、系爭商標為被告所自創，且原告之前手正裕公司未經被告同意取得系爭商標專用權之註冊，均為原告所明知（因正裕公司負責人即為原告法定代理人甲○○之父親）；原告為達獨占之目的，竟利用訴訟程序禁止被告使用自行創設之系爭商標與產銷數十年之藥品，原告顯欲置被告公司倒閉，其行為自係以損害被告為主要目的，顯有權利濫用。３、原告之前手違法且惡意取得系爭商標專用權，依「潔手原則」及「惡意排除原則」，原告自應繼受其前手之瑕疵。且倘被告係基於被授權而使用系爭商標，為何自七十七年以來，原告歷任前手均未禁止被告使用，足證原告之前手知悉系爭商標係被告首創而無權禁止被告使用，原告應繼受其瑕疵，原告提起本件訴訟，有違前開原則，而屬權利濫用。四、原告主張被告違反公平交易法第二十條第一項第一款規定，亦無理由。蓋友露安商標係被告早於原告之前手申請這冊之日前即六十四年間即首創使用，業如前述；而公平交易法第二十條第二項第四款規定，已將被告前開行為排除而不適用該條第一項第一款之規定，故原告就此部分主張即無理由。且原告訴之聲明第一項並非關於財產上之給付訴訟，亦不得為假執行之聲請。又被告使用系爭商標已加註可區別之文字及圖樣（參原證四），並無與原告之商品發生混淆誤認之可能，故被告並無侵害原告之商標專用權，亦無違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定。五、若認原告依商標法及公平交易法之規定，請求被告賠償為有理由，然原告請求金額亦過高。蓋（一）被告係善意先使用系爭商標，且已加註可區別之文字，並非惡意侵害原告之商標權，故原告依商標法第六十三條第一項第三款規定，請求依一千五百倍計算賠償金額，顯不合理。至原告依同法第六十三條第三項規定，請求商譽損失三百萬元，因原告所稱之三百萬元係營業損失，並非商譽損失，且被告銷售系爭藥品不久，即遭原告假處分而不得製售，原告如何有商譽損失可言，原告自應就其商譽有何減損負舉證責任。（二）原告依公平交易法第三十二條第一項規定，請求懲罰性賠償部分，應依同法第三十一條證明其有權益受損，並應依該條項證明係被告故意之侵害行為，然原告僅泛稱被告應賠償九百零七萬二千元，顯無依據等語，資為抗辯。並聲明：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

參、兩造不爭之事實

一、系爭商標目前登記（即註冊）為原告所有。

二、三裕公司與被告於六十九年十月十三日簽立原證二之合約書。

三、原告於九十二年四月二十四日委託律師寄發原證三函，通知被告終止委託製造及授權使用系爭商標；被告於同年二十五日收受，仍使用系爭商標至原告聲請假處分執行時。

肆、得心證之理由

一、查前開兩造不爭之事實，既為兩造所不爭，並有經濟部標準局商標註冊證、三裕公司與被告於六十九年十月十三日簽訂之合約書、理律法律事務所（九二）理商拾陸字第一一三一九號函、傳真查詢國內各類掛號郵件查單在卷可證，自堪信為真實。

二、按有商標法第六十二條第一款規定之情事者，亦即於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣者，視為侵害商標專用權；商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，修正前商標法第第六十一條第二項、第一項定有明文。次按前開商標法第六十一條第一項規定，商標專用權人對於有侵害其商標專用權之虞者，得請求防止之，此為侵害防止請求權；所謂侵害，指第三人無正當權源，妨害商標專用權之圓滿行使，商標專用權人無忍受之義務；所謂有侵害商標專用權之虞，係侵害雖未發生，就既存之危險現狀判斷，商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要謂之；此須就具體事實，依一般社會觀念決之，如客觀上有不法實施侵害之準備等情，自可請求防止（最高法院八十九年度台上字第五二一號判決參照）。則本件應先審究者，厥為被告是否侵害原告之系爭商標專用權，而應依前開規定負損害賠償責任？及被告是否有侵害原告之系爭商標專用權之虞？

（一）查系爭商標目前登記（即註冊）為原告所有，業如前述；則依修正前商標法第二十一條第一項之規定，商標自註冊公告當日起，由註冊人取得商標專用權，原告取得系爭商標專用權，應可認定。次查原告於九十二年四月二十四日委託律師寄發律師函，通知被告終止委託製造及授權使用系爭商標，而被告於同年二十五日收受前開律師函，但仍使用系爭商標至原告聲請假處分執行時，亦如前述；而前開假處分裁定係於九十二年七月十八日所製作，亦有臺灣彰化地方法院九十二年度裁全字第二三三九號民事裁定在卷可憑；被告並自認自七十七年十月三十一日後使用系爭商標，更非基於三裕公司之後手或原告之前手所授權；且被告使用系爭「友露安」、「ＹｕＬｕＡｎ」商標於感冒糖漿等藥品，核與原告註冊之商標圖樣、專用商品範圍相同，亦有相片、經濟部標準局商標註冊證可憑，亦堪信為真實。則被告至少於原告前開通知後之九十二年四月二十五日起至九十二年七月間止，確未經商標專用權人即原告之同意，而有於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣者，依前開說明，為侵害原告之商標專用權，洵堪認定（按商標法雖於九十二年五月二十八日修正公布，但第九十四條規定，商標法自公布日起六個月後施行，則依被告前開侵害原告之商標專用權期間，本件仍應適用修正前商標法之規定，附此敘明）。且被告經原告為前開通知後既仍使用系爭商標，並提起反訴請求本件原告容忍其繼續使用系爭商標，亦有反訴起訴狀在卷可憑，則其日後繼續之侵害雖未發生，然就既存之危險現狀判斷，原告之商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，依一般社會觀念，被告客觀上有不法實施侵害之準備，原告自亦可請求防止侵害。則原告依前開規定，對於侵害其商標專用權之被告，請求損害賠償、請求防止侵害，自屬有據。亦即原告請求被告損害賠償及請求被告不得製造、販賣、陳列、輸出、輸入、使用「友露安」、「ＹｕＬｕＡｎ」、「友露安糖漿」、「Ｙｕ　ＬｕＡｎ　Ｓｙｒｕｐ」、「久松友露安液」、「ＹｕＬｕ　Ａｎ　Ｓｙｒｕｐ　"ＣＳ." 」商標之感冒糖漿、咳嗽糖漿及口服藥液及刊登廣告、散佈型錄等營業促銷活動，應予准許。

（二）被告雖抗辯系爭友露安之中英文名稱係其所原創，原告之前手取得系爭商標專用權，並非自始即適法有效，且原告亦未取得系爭商標專用權，原告應繼受該瑕疵；及被告另抗辯其在原告或其前手就系爭商標註冊聲請日前，即善意使用相同或近似之系爭商標於同一或類似之商品，自不受系爭商標專用權效力之拘束，而無侵害系爭商標專用權云云。惟：

１、按修正前商標法第二十一條第一項規定，商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權。是我國商標專用權之取得，係採註冊主義，故申請商標註冊，不以已有使用商標之事實為必要，業者使用之商標如未依商標法申請註冊，即不受商標法之保護。若經他人以相同或近似之商標圖樣，於同一或同類商品先獲准註冊，則最先創用者，即不得再使用（最高法院七十八年度台上字第九八四號判決參照）。另參酌最高法院八十五年度台上字第一九００號判決意旨，可知商標法第六十一條有關民事救濟方法之規定，並未以行為人之惡意使用為要件，則行為人若屬善意，雖不能以刑罰相責，但其行為如已構成對商標專用權之侵害，被害人即商標專用權人自得依前開商標法之規定，訴請損害賠償、請求防止侵害。查原告自系爭商標註冊當日起，取得系爭商標專用權；及被告於原告通知終止委託製造及授權使用系爭商標後，仍使用系爭商標至原告聲請假處分執行時，均如前述。則依前開說明，姑不論被告是否善意使用系爭商標，原告及其前手均得依前開規定，訴請損害賠償、請求防止侵害。況被告於原告為前開通知後，依前開說明，已不得使用系爭商標，然被告猶未經商標專用權人即原告之同意，而有於同一商品，使用相同於其註冊之商標者，其確有侵害原告之商標專用權與日後有侵害之虞；被告前開抗辯，自不可取。

２、至凡以普通使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商號或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上者，始不受他人商標專用權效力之拘束，修正前商標法第二十三條第一項第一項（八十二年十二月二十二日修正公布）固有規定。而所謂「普通使用之方法」，係指一般使用之方法，不特加強調其顯著性，以吸引公眾之注意。查前開友露安之中英文名稱之商標，並非表示被告自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，應無前開規定之適用。次查系爭商標於原告之前手三裕公司與被告於六十九年十月十三日簽定原證二之合約書時，其中第十條即約定，三裕公司註冊之系爭商標，於本件被告總代理期間，提供與被告製造感冒糖漿，則被告顯非以普通使用之方法使用系爭商標，且被告使用之方法亦係作商標使用，應無前開不受他人商標專用權效力拘束規定之適用。

３、又在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標專用權效力所拘束，固亦為修正前商標法第二十三條第二項（八十二年十二月二十二日修正公布）所明定。然查原告之前手三裕公司與被告於六十九年十月十三日簽定原證二之合約書時，其中第十條即約定，三裕公司註冊之系爭商標，提供與被告使用，則被告若未經授權，即不得再予使用，堪認被告縱有善意使用而不受拘束之權利，但亦因其簽訂前開契約而有受系爭商標專用權拘束之意，被告自不得於事後再主張善意使用系爭商標。

４、另查縱認被告係早於六十四年間即使用系爭商標，然依前開最高法院七十八年度台上字第九八四號判決意旨觀之，於原告之前手註冊系爭商標後，若未經授權，被告即不得再使用系爭商標；而前開商標法第二十三條第一項、第二項規定雖於其後增訂，然亦無規定得溯及既往，且本件亦無前開規定之適用，業如前述；則原告之前手取得系爭商標專用權並無違法可言，亦無由原告繼受瑕疵之依據。被告前開抗辯，自均不可採。

（三）被告又抗辯原告行使系爭商標專用權等權利並提起本件訴訟，屬權利濫用並有違誠信原則云云。但：

１、按所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院八十六年度台再字第六四號判決參照）。另按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第一百四十八條第一項所明定；倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院八十八年度台上字第三五七號判決參照）。且若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院四十五年度台上字第一○五號判例參照）。

２、查被告侵害原告所取得之系爭商標專用權，業如前述。則原告利用訴訟程序行使其權利，雖足使被告喪失利益，但就就原告人因權利行使所能取得之利益，與被告及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量結果，另考察系爭權利義務之社會上作用，原告行使系爭權利顯非以損害被告為主要目的，亦無違反誠實及信用方法，自無權利濫用或違反誠信原則之可言，從而，本件自無民法第一百四十八條規定之適用；被告前開抗辯，自不可取。

三、另按商標專用權人依商標法第六十一條請求損害賠償時，得選擇就其查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額，但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價金定賠償金額；商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，修正前商標法第六十六條第一項第三款、第三項亦有規定。又按前開修正前商標法第六十六條第一項第三款所謂查獲侵害商標專用權商品，雖非以經扣押者為必要，但以經受害人實際查獲之仿冒商品為限，此比較觀察該法條第一項第一至三款之規定自明（最高法院八十四年度台上字第二一五一號判決參照）。且依前開第六十三條第一項第三款前段規定請求侵害商標專用權之損害者，應以查獲「侵害商標專用權商品」之零售單價為加倍計算其賠償額之標準，不得以「被侵害商標專用權商品」之一組零售單價為基準加計其倍數後再按查獲之商品組數算出其總價額，命侵害商標者為給付（最高法院八十三年度台上字第六三六號判決參照）。再按前開修正前商標法第六十六條第三項規定，係有別於同條第一項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，祗須商標權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之；至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之（最高法院九十一年度台上字第一九四九號判決參照）。查：

（一）被告於原告通知終止委託製造及授權使用系爭商標後，仍使用系爭商標至原告聲請假處分執行時，已如前述。且原告於九十二年八月八日，在台中縣潭子鄉○○路○段四八七號一樓之「海源大藥局」，購得被告所製造仍使用系爭商標之感冒糖漿十瓶共一百六十元，即每瓶單價為一十六元，亦為兩造所不爭，另有相片、免用統一發票收據可證，自堪信為真實。則審酌被告使用系爭商標之期間與本件本訴及反訴起訴利益等情，原告請求被告賠償就其查獲侵害商標專用權商品之零售單價（一十六元）一千五百倍之金額共為二萬四千元（其計算方式為：16×1500＝24000），應予准許。

（二）原告以廣告方式推廣系爭商標之圖樣，而於國內各大無線電視媒體刊登廣告，於九十一年至九十三年間之廣告費用高達一千七百七十七萬四千一百二十九元，有廣告費計算通知單、廣告播映費計費通知單等在卷可證，自堪信為真實。則原告因系爭商標專用權遭被告受侵害，使消費者產生混淆認同，致原告之業務上信譽因受侵害致減損，亦可認定。又原告名下有汽車四輛，並投資商諾資訊顧問股份有限公司，其財產總額約七十七萬七千七百八十元；被告名下有房屋三棟、土地四筆，另有汽車三輛，其財產總額約五千七百八十九萬一千五百五十元，有稅務電子閘門財產調件明細表在卷可憑，亦堪信為真實。則本院審酌被告侵害原告業務上信譽之程度、期間與事後迄未賠償原告之態度，暨兩造前開資力等一切情形，因認原告請求賠償之數額以一百萬元為相當，超過部分之請求，則不應准許。

（三）綜上所述，原告因被告前開侵害商標專用權行為而得向被告請求損害賠償之金額合計為一百零二萬四千元，逾此部分之請求，則不應准許。

（四）復按給付無確定期限者，依民法第二百二十九條第二項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第二百三十三條第一項、第二百零三條所明定。另按以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第一百二十條第二項亦有規定。查侵權行為之損害賠償請求權於行為時即已發生，但其給付無確定期限，而被告係於九十二年九月三日收受本件起訴狀繕本，有本院送達證書在卷可憑，是原告請求被告給付前開一百零二萬四千元之自起訴狀繕本送達翌日即九十二年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據。

四、綜上所述，原告基於前開商標法所規定損害賠償、請求防止侵害請求權之法律關係，請求被告不得製造、販賣、陳列、輸出、輸入、使用「友露安」、「ＹｕＬｕＡｎ」、「友露安糖漿」、「Ｙｕ　ＬｕＡｎ　Ｓｙｒｕｐ」、「久松友露安液」、「ＹｕＬｕ　Ａｎ　Ｓｙｒｕｐ　"ＣＳ." 」商標之感冒糖漿、咳嗽糖漿及口服藥液及刊登廣告、散佈型錄等營業促銷活動；另請求被告給付一百零二萬四千元，及自九十二年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即為無理由，應予駁回。

五、末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行，民事訴訟法第三百九十條第一項定有明文。查原告前開請求並非基於親屬關係或身分上之權利而有所主張，自均係關於財產權之訴訟，而除命債務人為一定之意思表示外，命債務人為一定行為或禁止其為一定行為者，並非不適於強制執行，此觀強制執行法第四章之規定即明；故原告前開請求，自適宜為假執行之宣告；被告抗辯原告前開請求並非財產權之給付，不得宣告假執行云云，自不可取。故本件原告勝訴部分，原告及被告均陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行及免為假執行之宣告，經核無不符，爰均酌定相當之擔保金額准許併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

乙、反訴部分：（甲）程序部分

壹、按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，為民事訴訟法第二百五十三條所明定。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包含在內。故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為債極之確認判決，後訴以同一法律關係為訴訟標的，求為消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院四十年度台上字第一五三０號判例參照）。查反訴原告就前開全部商標依民法第一百八十四條第一項前段之規定，請求排除侵害，此部分訴訟標的與本訴部分之訴訟標的並不相同；而就三支雨傘及圖之商標部分，反訴被告另違反公平交易法第二十二條及第二十四條之規定，反訴原告依同法第三十條之規定，請求排除侵害，因三支雨傘及圖之商標是否遭侵害部分，非本訴部分事實所及，與本訴之訴訟標的，亦非同一，則反訴原告提起本件反訴，並非就同一訴訟標的提起新訴或反訴，其反訴自無不合。

貳、次按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百六十條第一項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院九十一年度台抗字第四四０號裁判參照）。查本件本訴標的之法律關係發生之原因，與本件反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同；且本件反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者；依前開說明，可認為兩者間有牽連關係，反訴原告提起本件反訴，並無不合。

（乙）實體部分

壹、反訴原告主張：一、反訴原告除使用「友露安」名稱於反訴被告申請註冊日之前，就「三支雨傘及圖」商標亦有先使用之事實，為使糾紛得一次解決，爰提起本件反訴。且本件反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法，在法律上及事實上關係密切，審判資料亦具共通性及牽連性，本件反訴並無不合。二、依前開本訴之說明，反訴原告依修正前商標法第二十三條第二項（修正後商標法第三十條第一項第三款）之規定，就「三支雨傘及圖」、「友露安」、「ＹｕＬｕＡｎ」、「友露安糖漿」、「ＹｕＬｕａｎ　Ｓｙｒｕｐ」、「久松友露安液」、「ＹｕＬｕＡｎ　Ｓｙｒｕｐ　"ＣＳ." 」等名稱有使用權。三、反訴原告既得使用前開名稱於產銷之藥品，而反訴被告卻於市場上屢有發函與通路商阻撓反訴原告產銷之行為（如本訴被證七），反訴被告所為，顯係侵害反訴原告對系爭商標之善意使用權，反訴原告就前開全部商標自得依民法第一百八十四條第一項前段之規定，請求排除侵害；就三支雨傘及圖之商標部分，反訴被告另違反公平交易法第二十二條及第二十四條之規定，反訴原告自得依同法第三十條之規定，請求排除侵害，爰提起本件反訴等語。並聲明：（一）反訴被告應容忍反訴原告繼續自行或委託他人製造、販賣、陳列、輸出或輸入使用以「三支雨傘及圖」、「友露安」、「友露安糖漿」、「Ｙｕ　Ｌｕａｎ　Ｓｙｒｕｐ」、「久松友露安液」、「ＹｕＬｕ　Ａｎ　Ｓｙｒｕｐ　"ＣＳ." 」為名稱之藥品，並得以刊登廣告、散佈產品型錄文宣、舉辦或參加產品說明會等方式促銷該產品。反訴被告不得自行或唆使第三人妨害、干擾、阻止反訴原告前開行為；並不得以言詞或文字通知、要求或促使反訴原告之交易相對人及潛在交易相對人暫停、停止或拒絕與反訴原告交易前開產品；且不得以任何方式公開發表、散佈、指稱反訴原告前開產品涉嫌侵害反訴被告之「三支雨傘及圖」、「友露安ＹｕＬｕ　Ａｎ」商標專用權。

（二）願供擔保請准宣告假執行。（三）反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

貳、反訴被告則以：一、反訴原告所主張三支雨傘及圖商標部分，因非本訴之訴訟標的，則反訴之標的自與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，不得提起本件反訴。系爭商標部分，反訴原告之聲明與本訴實屬相反，應為同一事件，自不得提起反訴。二、反訴被告係合法行使商標權並請求法院排除侵害，且反訴被告通知通路商促其注意相關仿冒之情事，係單純行使商標權之正當行為，故反訴原告之主張自無理由。三、其餘理由援用本訴之主張及證據等語，資無抗辯。並聲明：（一）駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。（二）反訴訴訟費用由反訴原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

參、得心證之理由

一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。但主張行為人應依前開規定負侵權行為責任者，就行為人有故意或過失，不法侵害其權利之要件，負舉證之責任。次按事業不得為競爭之目的，而陳述或散佈足以損害他人營業信譽之不實情事；除另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為；，若有違反，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之，有侵害之虞者，並得請求防止之，公平交易法第二十二條、第二十四條、第三十條固亦分別著有規定。但查反訴原告就系爭商標並無善意使用權，且其迄未舉證證明其就系爭商標有何權利之存在，而反訴被告係依法行使其商標專用權，並無不法，亦如前述，則反訴原告依侵權行為之法律關係為本件請求，自屬無據。復查反訴被告既係依法行使其商標專用權，尚難認其陳述或散佈足以損害反訴原告營業信譽之不實情事，亦無從認反訴被告有足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，故反訴原告依公平交易法第二十二條、第二十四條、第三十條規定為前開請求，亦屬無據。

二、此外，反訴原告迄未舉證證明反訴被告有何侵權行為或陳述或散佈足以損害其營業信譽之不實情事或為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為等事實，則反訴原告之請求，既無理由，自不應准許。反訴原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

三、本件判決反訴部分之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

丙、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴無理由，爰依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項、第七十八條，判決如主文。

~B臺灣臺中地方法院民事第三庭~B　 法 官 陳卿和右為正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。

~B法院書記官　紀俊源