九十二年度訴字第一一七號｜民事：給付報酬金｜裁判日期：93 年 03 月 05 日

臺灣臺中地方法院民事判決　九十二年度訴字第一一七號原　　　告即反訴被告　新碁實業股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　謝勝隆律師複代理人　　陳建勳律師被　　　告及反訴原告　興亞營造工程股份有限公司設法定代理人　甲○○　　　住訴訟代理人　游琦俊律師右當事人間請求給付報酬金事件，於九十三年二月十三日言詞辯論終結，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣壹佰貳拾參萬伍仟伍佰肆拾玖元，及自民國九十二年一月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新台幣肆拾壹萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣壹佰貳拾參萬伍仟伍佰肆拾玖元，為原告預供擔保，得免為假執行。本訴訴訟費用由被告負擔。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實甲、本訴部分：壹、原告方面：一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百二十三萬五千五百四十九元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即九十二年一月十日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：（一）兩造於民國（下同）九十年五月二日，就被告承包之台中市惠文中學（下稱惠文中學）新建校舍工程中廁所隔間、蜂巢板門扇及窗台櫃等項目（下稱系爭工程），約定由原告以總價九百七十萬元（含營業稅百分之五後，以下簡稱含稅）承攬，工作之項目、數量及單價則依合約書所附合約項目明細表（如附表所示）所載，約定由原告依被告施工圖施作，倘有變更設計時，則另行計價（參合約書第八條、附加條款第十二條規定及備註說明欄）。原告配合被告主體工程進度依約、依項施作均告完工，被告並已陸續支付共八百四十六萬四千四百五十一元工程款，餘尾款一百二十三萬五千五百四十九元未付，經原告多時催告被告仍未給付，於九十一年七月間，被告致函原告稱：兩造間係採實作實算計價，原告施工數額較所領工程款有溢領情事，要求返還溢領款項云云，惟兩造既約定以總價承包，除工程有變更設計時，應另行協議新增項目計價外，雙方不得為任何調價或補貼之主張，系爭工程既自始未增加原約定以外之數量及項目，則兩造間之權利義務，自應本於原有約定而為履行，而被告函中所述之丈量數量，原告認與實情不合，蓋系爭工程既無變更或追加，簽約所欲施作者亦無變更，原告亦按期進料、按圖施作，數量自無變動之可能，故被告來函所陳與事實不合，原告一一指陳後函覆被告，並請被告付清尾款，被告仍置之不理，原告爰依民法第五百零五條第一項規定提起本件訴訟。（二）對被告抗辯之陳述：１、本案兩造間之合約備註說明既已載明：「本工程總價承包，依甲方設計圖施做、設計變更另計。」，且係以人為書寫方式為之，而非制式印刷，契約內又無實作實算、依實際施作或供應數量結算或其他相類似之用語文字，可知雙方之真意，即在採用總價承攬為結算，如認要採取實作實算結算，對於約定之工作（即門扇之安裝及就被告供應之五金材料為安裝），何以迄本件繫屬前，竟無兩造會同勘驗丈量之情事，蓋丈量會勘所得勢為實作實算之依據，如未實施會勘丈量，即無從為工程款之結算，故系爭工程應為總價承攬結算之性質，且若系爭工程係依實作實算結算，原告所施作之數量不足，何以被告會為全部完工之付款，此參被告所提估驗請款明細表即明。２、對於被告所提九十年七月二十日，及十月五日之工程請款明細表，原告不爭執，但九十一年六月二十日之請款明細，是被告自行製作，非原告之請款明細，九十年十月五日請款之後，應還有陸續施工，且被告所提估驗日期為九十年十月五日之請款明細表，其中12+22m/m熱固性強化樹脂板浴廁隔間（A）乙項，數量記載為一百二十平方公尺，12+22m/m熱固性強化樹脂板浴廁隔間（B）乙項，數量則記載為一千六百九十四點九七平方公尺，遠較被告所稱實作數量為一百零九平方公尺，及一千六百三十四平方公尺高，何以被告事後自行減除部分數量，實難令人信服。另外，被告主張前述浴廁隔間（A）及（B）兩者數量，與合約內容有差距云云，實不可採，蓋關於建築實務上，建築師所提供之工程預算書上之工作項目，雖以主要材質之品名，實際上包含相關另附在內（如包含下方腳座、五金等在內），而在數量估算時，僅以施工項目完成後之高、寬尺寸概略計算，鮮少單以主要材質估計，以為便捷，客觀上雖非不能鉅細糜遺計算尺寸，惟所需人力物力過鉅，故實務上少有如此作，而被告所附計算式，竟計至平方公分單位，此與雙方約定以平方公尺，為單位顯有不合，依上開實務而言，業界就此所認面積計算，係以整體性為計算，被告竟僅以主要材質為計算依據，實有違常理，然被告並非不知前述工程實務，足見其計算方式不可採。而就不鏽鋼框蜂巢板門扇，及10m/m熱固性強化樹指板窗台框項目，前述請款明細表所載數量，又較被告所稱之實作數量為低，足見九十年十月五日後，原告尚有陸續完成之工程，故被告就施工項目數量有爭執之陳述，顯有矛盾。而不鏽鋼框蜂巢板門扇乙項，何以會出現被告所述數量不符合約內容云云，經核對原始報價資料，發現係被告漏計DW1鋁門乙種門扇所致，當初原將門扇就其不同式樣，不同單價計有十二項分別計列，但嗣經被告簡化後，在總價變動甚徵之情形下，僅以單一之不鏽鋼框蜂巢板門扇名稱及單價計列，由此亦可知系爭工程為總價承包之真意，否則既各種門扇單價不同，果要實作實算，勢必一一計列，豈能概論，被告未將約定內容一一體現，漏列DW1鋁門乙項（數量四十八種），就此拘泥於合約內報價單上文字強為解釋，自不符當事人之真意，要非可採。DW1門扇部分既在系爭工程合約範圍內（包含於不鏽鋼框蜂巢板門扇項目），原告自有施作之義務，果未施作則何以迄本案繫屬前，原告無催告或扣款之動作，且被告亦承認DW1門扇確為原告施作，故被告如爭執DW1 門扇非合約所定範圍，則應說明原工程合約中有關三百五十四樘門扇之數量是如何得來，以實其說。再者，由於訴外人茂軒公司未實際施作DW1門扇，其協力廠商元一實業公司亦未予施作，故其所出具之出廠證明、送審施工圖等證物，不能證明系爭門扇是其所施作者，此等書類實與本件並無關聯。退步言，如認DW1門扇部分未包含於系爭工程合約內容中，則追加被告就此部份為不當得利之請求。３、被告以工程合約書第八條及附加條款第十二條作為實作實算之依據，但合約書第八條係就工程變更之規定，所謂工程變更當同時包含工程計劃及工程數量兩者均變動而言，此觀合約書第八條第一項用語將兩者併列甚明。合約書第八條第二項復規定：「數量之增減，係依原訂單價計算，就新增工項，則由雙方另議定之。」，可知所謂工程變須載明於合約內，而本件兩造合約內既無載明工程項目及單價之追加減帳，何來工程變更之說。另就附加條款第十二條文字而言，係就新工項及舊工項並列，非僅就數量單純增減而為規定，更見此條款意旨，亦係在就項目及數量均有變動時而為規範，非可解為甲方（即被告）有權得逕行增加工作數量。４、被告以原告報請估驗請款之工程數量及金額均以「實作」數量為請款基準，且原告亦已領走該兩期估驗款均無異議，故稱兩造間契約為實作計價而非總價承包云云，惟兩造之付款辦法，依合約書第五條及備註說明，係僅作為付款作業程序及時間上之原則規定，貨到工地，付款百分之三十，安裝完成付款百分之六十，保留款為百分之十，此外無其他特別規定，並未就工程價金之計算另有明文，依文義解釋無從逕認兩造間，以單純之付款辦法程序規定，來改變工程價金之計算基準，此一實質重要規定。再者，依前開約定原告本得準此請款，被告嗣後片面加諸其他限制（參被告公司工程請款流程表），原告雖認此付款程序已與原合約不符，惟為維繫商誼尚勉予配合，故原告所稱實際付款辦法並非完全參照原有約定意即在此，但此變更亦屬付款辦法變更，與合約其他約定無涉。又工程估驗款之性質，依實務見解，係業主（本案係指惠文中學）為便利承包商資金之融通，在全部工程完成前，每期依照承包商實際完成之工作數量，先行給付部份工程款，其餘工程款則俟工程完工時，再依工程總價結算全部工程款，是系爭工程即使是按實估驗，亦與總價承攬契約之計價方式無矛盾之處，兩造間工程合約不因此變更為實作工程數量計價之性質。綜上所述，系爭工程既非因兩造按實估驗之行為，而將合約計價方式自總價承包改變為實作實算性質，前揭被告所述，自不可採。５、對於省建築師公會台中市辦事處鑑定報告之意見：熱固強化樹脂板浴廁隔間（ A）及熱固強化樹脂板浴廁隔間（B），兩項均係依主要材質之強化樹脂板實際尺寸測量，此點鑑定報告中已載明不含底座或配件尺寸在內，與原告所述並無牴觸。次按，即使僅以主要材質尺寸作為估算基礎，鑑定報告就前開熱固強化樹脂板浴廁隔間（A）（B）項目所載數量，分別為一百四十八點六四平方公尺及一千五百九十三點二四三平方公尺，較被告自始主張者為多（被告主張僅一百零九平方公尺及一千六百三十四平方公尺），足見被告所陳數量不符事實。至於不鏽鋼框蜂巢板門扇部分，其最大差異在於被告未將型號為DW1之門扇列計，已如前述，而此等門扇確包含於原告自始估價範圍內，原告亦有施作，數量已達合約所定，倘加計其他種門扇數量，總計為三百五十八樘，遠較合約所定之三百五十四樘為多。６、原告所提之工程預算書資料，係自台中市惠文中學取得，並非自行製作者，用以駁斥被告所稱DW1門扇單價約僅二千六、七百元左右云云，而被告所提單價分析表，亦載此門扇單價在一萬二千多元左右，故原告原先一萬四千多元之估價不算高，況事後經兩造協商，將各種門扇之單價整合為單一，但正式締結契約時之總價，仍為九百七十萬元不變，故被告就此爭執因原告報價過高，故不在合約範圍，被告另外發包，至無所據。且系爭DW1門扇之主要材質為不鏽鋼板，而被告所提估價單僅為附加之熱塑板，故單價約在二千五百元左右，實際上DW1門扇既為防火門性質，當初惠文中學估算其造價為每扇一萬三千二百元，與原告原始報價相差不多，故被告所述原告報價過高云云，併非屬實。７、如鈞院認系爭DW1門扇工程部分未屬系爭合約之承包項目，原告追加不當得利請求權，請求被告返還該等施作所得之不當得利，就被告抗辯：有關DW1門扇鋁料加工部分不屬原告所施作之事實，原告不爭執，原告主張依原告所陳報之每樘一萬三千七百元，扣除被告所抗辯：另行發包鋁料加工部分之每樘六千零一十六元，來計算被告每樘DW1門扇所獲得之不當得利，並就此不當得利抵銷被告所提反訴主張之請求。參、證據：提出工程合約書影本一份、被告來函影本一份、原告覆函影本一份、報價單一份、規格尺寸圖影本、及工程預算書影本各一份為證。貳、被告方面：一、聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：（一）對原告陳述不爭執部分：１、原告主張：兩造於九十年五月二日簽立工程合約書，就被告承包之惠文中學新建校舍工程中之廁所隔間、蜂巢板門扇及窗台櫃等項目，約定由原告以總價九百七十萬元（含稅）承攬，而此工作之項目、數量及單價則依合約書所附合約項目明細表所載，由原告依被告施工圖施作，且已完工，就此部分被告不爭執。２、被告已陸續支付原告共八百四十六萬四千四百五十一元之工程款。３、就原告所提工程合約書影本、原告來函及被告覆函等證據，形式上為真正不爭執。４、就台灣省建築師公會台中辦事處鑑定報告書中所為鑑定結果，被告不爭執。（二）兩造就系爭工程雖約定以總價承包，然依工程合約書第八條第一項約定，被告有權增減工程數量，並依合約所訂單價計算增減價款，即系爭工程之總價係以合約附件合約項目明細表中所列工程項目、數量及單價計算所得，實際施作之承包工程項目及數量則依施工圖施作（參工程合約書備註說明欄），而台中市立惠文中學所交付之施工圖上設計之工程數量，少於前揭合約項目明細表上所列之工程數量，故原告依施工圖所施作之工程項目雖同，然實際施作工程數量少於合約項目明細表上所列之工程數量。又上開原告來函內容不實，被告否認其真正；另就鑑定項目第十四項DW1鋁門部分，並非屬兩造系爭工程合約項目，茲說明如下：本件鑑定在進行第三次會勘時，被告會勘人員廖炎秋即曾當場向鑑定人表明DW1鋁門並非屬兩造系爭工程合約項目，並請求記明於履勘經過中，惟鑑定報告書竟漏未記載。（三）原告於工程期間曾分別二次報請估驗請款，並分別於九十年八月八日及九十年十一月六日，領得該二期估驗款支票。依九十年七月二十日及九十年十月五日工程估驗請款明細表所示，其報請估驗請款之工程數量及金額，均以實作數量為請款基準，且原告亦已領走該二期估驗款，均無異議，足明本件系爭契約確係實作計價而非總價承包，而九十一年六月二十日之工程估驗請款明細表，係被告公司內部於系爭工程完成後，就系爭工程所為之估驗計價資料，原告就此並未承認及請款。另外，原告所附之規格尺寸圖及工程預算書，經被告詳加審視，並調取被告與惠文中學間之工程合約書，及工程驗收結算書對照結果，發現該工程預算書所載與工程合約書、工程驗收結算書之內容不相符，且被告從未見過該工程預算書，該工程預算書顯非真實，被告依民事訴訟法第一百九十六條規定，追復為爭執之主張。（四）原告提出報價單影本一份作為DW1鋁門，亦屬兩造系爭工程合約項目之依據，惟原告於向被告接洽欲承包系爭工程之初，固曾提出前揭報價單向被告報價，然其所提出報價之各項單價過高，尤其DW1鋁門部分更高出市價一倍餘，故被告僅將除DW1鋁門外之其他項目發包予原告，另將DW1鋁門部分發包予訴外人茂軒鋼鋁股份有限公司（下簡稱茂軒公司），是被告確實並未將DW1鋁門部分工程項目發包予原告。再者，依工程契約書附估價單所示，DW1鋁門（不含12m/m 熱固性強化樹脂板）之單價（含工資）為二千六百零七元，該三家廠商就 12m/m熱固性強化樹脂板所報之單價分別為二千六百二十五元、二千五百元及二千七百一十元，可知DW1鋁門（含工資、12m/m熱固性強化樹脂板）在市面上之合理單價，至多亦僅約五千三百一十七元左右，而原告所提之前揭報價單中竟將DW1鋁門每樘單價，高估為一萬四千三百八十元，高出市價一倍餘，被告豈肯將DW1鋁門發包予原告，參諸兩造所定工程合約書中未如工程慣例，將原告所提報價單訂為工程合約書附件即明。退步言，倘認DW1鋁門屬兩造系爭工程合約書中所訂之工程項目，則兩造間之工程款帳目，原告所得請領之工程款（含稅）共計八百七十三萬一千八百二十一元，然被告已給付原告八百四十六萬四千四百五十一元，故被告尚應給付原告之工程款為二十六萬七千三百七十元。（五）茲就被告與惠文中學間之工程合約書中單價分析表及工程驗收結算書中資料、元一實業股份有限公司所出具之保固書、出廠證明書、送審施工圖及原告所出具之保固書、證明書、出廠證明書，說明如下：１、依單價分析表所示，DWl鋁門（含鋁料及加工、5mm厚清玻璃、12mm厚熱固性強化樹脂板、按裝清潔塞水路及工具損耗）之複價為每樘一萬二千一百二十一點七三元，並非如原告所提工程預算書所示，每樘單價為一萬三千七百元，且該單價分析表中所稱之鋁料及加工，乃指鋁門之門（外）框及門框架中所有鋁料施作、材料，根本不可能將門（外）框、門扇（含鋁框）分別發包予訴外人茂軒公司與原告，且被告發包予茂軒公司係DW1鋁門，而非僅DW1鋁門外框不含門扇，此觀諸被告與訴外人茂軒公司間工程契約書中特別載明「不含12m/m熱固性強化樹脂板等情即知，蓋茂軒公司所承作者如僅係外框，則當然不包括 12m/m熱固性強化樹脂板，根本無須載明，既特別載明，則當然係指承作部分包含門扇，只是不包括12m/m熱固性強化樹脂板。故證人洪隆勝證稱茂軒公司依合約僅承作DW1鋁門外框云云，並非實在，揆其原因顯係因合約內容原包括 DWl鋁門門扇，惟因原告已逾原契約範圍擅自施作DWl鋁門門扇，致訴外人茂軒公司實際上未施作該DWl鋁門門扇部分，證人洪隆勝恐茂軒公司因此遭被告扣款。如鈞院認原告就此DWl鋁門門扇部分，對被告有不當得利請求權存在，被告認應以每樘一萬二千一百二十一點七三元，扣除鋁料加工部分之費用每樘六千一百零六元，計算不當得利金額。２、訴外人茂軒公司之協力廠商元一公司所出具保固書，其中有關出廠證明書、送審施工圖中均包含門（外）框、門扇，並未將門扇獨立剔除，反之，由原告依兩造工程合約書所出具之資料中附件，其保固、出廠證明部分未列入DWl鋁門，足見兩造工程合約書承作範圍確不包括DW1鋁門。即DW1項目確實由原告施作，但並未包括在合約範圍內，被告是發包給訴外人茂軒公司，但茂軒公司要去施作時，發現原告已經施作，為符合契約內容，就由茂軒公司下游廠商元一公司出具出廠證明。參、證據：提出實際施作工程明細表一份、工程估驗請款明細表三紙、工程款分析表一份、被告與茂軒公司工程契約書一份、報價單三份、單價分析表一份、驗收結算書一份（內有工程結算驗收證明書一份、元一實業股份有限公司保固書一份）、原告公司保固書二份、出廠證明一份、領款簽收單影本二紙為證，並聲請傳訊證人洪隆勝。參、本院依被告之聲請會同台灣省建築師公會台中市辦事處委派之建築師履勘現場。乙、反訴部分：壹、反訴原告方面：一、聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告六萬六千八百八十三元，及自起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）反訴原告願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：依系爭工程合約書第八條第一項：「甲方（即反訴原告）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即原告）不得異議並應即照辦。對於增減數量，雙方依照本合約甲方所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充價款。」，足明在不變更工程項目之情形下，反訴原告有隨時增減工程數量之權，反訴被告不得異議並應即照辦，對於增減數量，雙方依照系爭合約甲方（即反訴原告）所訂單價計算增減之，而系爭工程合約書中就增減工程數量及加減帳之計算並無時間上之限制，且反訴原告已以清水南社郵局第八十三號存證信函，為減少工程數量及減帳之意思表示，又系爭DW1鋁門既非屬兩造系爭工程合約書中所訂之工程項目，則兩造間之工程款帳目，依台灣省建築師公會台中辦事處鑑定報告書中所為鑑定結果，反訴被告所得請領工程款（含稅）共計八百三十九萬七千五百六十八元，反訴原告已給付原告八百四十六萬四千四百五十一元，反訴被告就已溢領工程款六萬六千八百八十三元屬不當得利，反訴被告自應將此返還予被告。至於反訴被告逸脫原契約範圍所擅自施工之四十八樘DW1鋁門部分，既不包含於兩造系爭工程合約書之範圍內，則應另依法處理（參附表三）。退步言，縱認反訴原告依系爭工程合約書第八條第一項約定減帳之主張為無理由，然反訴被告實際上亦未依合約項目明細表上所定工程數量全部施作完成，其給付並未完全，反訴原告就亦得主張債務不履行損害賠償請求權，請求減少未施作工程數量部分之承攬報酬，依此計算反訴被告亦顯已溢領工程款六萬六千八百八十三元，屬不當得利，反訴原告自得請求反訴被告返還。三、證據：引用本訴所提之證據。貳、反訴被告方面：一、聲明：（一）反訴原告之訴及假執行聲請駁回。（二）如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：本件反訴原告就系爭工程所給付之工程款給付尚有不足，沒有溢付之情事，其他引用本訴之陳述。三、證據：引用本訴所提之證據。理由壹、程序部分：一、按被告於言詞辯論終結前，得在本案繫屬之法院，提起反訴。民事訴訟法第二百五十九條定有明文。被告於本件言詞辯論終結前，向本院提起反訴，經查與本訴之訴訟標的與防禦方法具有牽連關係，且得行同種訴訟程序，依民事訴訟法第二百六十條第一項、第二項之規定，應予准許。二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件本訴原告原起訴主張其就施作DW1鋁門工程部分得對被告主張工程報酬，惟因被告抗辯DW1鋁門工程非屬兩造所訂承攬契約之施作項目，原告乃就該DW1鋁門工程部分追加不當得利返還請求權，乃基於同一基礎事實追加請求權，而反訴原告於起訴後，將聲明由請求之金額由請求反訴被告給付七萬六千零六十六元，縮減為請求反訴被告給付六萬六千八百八十三元，參諸首揭規定，均應予准許，合先敘明。貳、本訴部分：一、原告主張：兩造於九十年五月二日，就被告承包之惠文中學新建校舍工程中廁所隔間、蜂巢板門扇及窗台櫃等項目（下稱系爭工程），約定由原告以總價九百七十萬元（含稅後）承攬，工作之項目、數量及單價則依合約書所附合約項目明細表所載，約定由原告依被告施工圖施作，倘有變更設計時，則另行計價（參合約書第八條、附加條款第十二條規定及備註說明欄）。原告配合被告主體工程進度依約、依項施作均告完工，被告並已陸續支付共八百四十六萬四千四百五十一元工程款，餘尾款一百二十三萬五千五百四十九元未付，經原告多時催告被告仍未給付，爰依民法第五百零五條第一項規定提起本訴請求被告給付報酬；如鈞院認系爭DW1鋁門工程部分，非屬兩造承攬契約施工項目，原告亦請求被告返還該部分之不當得利等語。被告就原告所主張：兩造於九十年五月二日簽立工程合約書，就被告承包之惠文中學新建校舍工程中之廁所隔間、蜂巢板門扇及窗台櫃等項目，約定由原告以總價九百七十萬元（含稅後）承攬，而此工作之項目、數量及單價則依合約書所附合約項目明細表所載，由原告依被告施工圖施作，與被告已支付八百四十六萬四千四百五十一元之工程款、及就台灣省建築師公會台中辦事處鑑定報告書中所為鑑定結果，不爭執，惟辯稱：兩造就系爭工程之施作計價，係採實作實算而非總價承包，於工程施作期間，原告曾分別二次報請估驗請款，均依實作實算之方式計價給付；又原告所主張四十八樘DW1鋁門部分，因原告報價過高，被告係另行發包予茂軒公司施作，不在本契約施作範圍內，原告不知何因自行施作，其就此部分依承攬契約請求工程款，自有未合，又鈞院如認此四十八樘DW1鋁門部分工程，原告對被告有不當得利請求權存在，被告認應以每樘一萬二千一百二十一點七三元，扣除鋁料加工部分之費用每樘六千一百零六元，計算不當得利金額等語置辯。是兩造就系爭四十八樘DW1鋁門部分工程，是否包含於兩造所訂之上開承攬契約中？及兩造所簽訂之系爭工程契約，係約定以總價承包方式計價，或以實作實算方式計價？有所爭議，自為本訴部分首應審究之點，分別說明如下。二、有關系爭四十八樘DW1鋁門部分工程是否包含於兩造所訂之上開承攬契約中部分：原告主張其所施作之系爭DW1鋁門部分工程包含於兩造所訂之上開承攬契約中，此固為被告所否認，然查：（一）依原告所提附卷而被告所不爭執之工程合約書、報價單各一份，該工程合約書記載一之施工項目與報價單之項目，其中12+22mm熱固強化樹脂板浴廁隔間（Ａ）、12+22mm熱固強化樹脂板浴廁隔間（Ｂ）、 10m/m熱固性強化樹脂板窗台櫃、10m/m熱固性強化樹脂板窗台櫃等四項之數量完全相同，而合約書所載之不鏽鋼框蜂巢板門扇（25m/m熱固性樹脂板）則記載三百五十四樘，與報價單所載之不鏽鋼框蜂巢板門扇數量三百五十四樘（實際上包含D1型一百四十八扇、D2型八扇、D3型二十扇、D4型二扇、D5型四扇、D6型十二扇、D7型六扇、 D8型三十六扇、D9型三扇、D10型六十六扇、DW1型四十八扇）之數量亦吻合；再依卷附報價單及合約書所附合約項目明細表所載，該D1至D11型及DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇，各型之報價單價不同，且DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇報價每樘固為一萬四千三百八十元（含稅），惟於合約書中，上開各型不鏽鋼框蜂巢板門扇，係統一報價記載報價為六千六百三十二元（未含稅），而合約書所載不鏽鋼框蜂巢板門扇總價為二百三十四萬七千七百二十八元，含稅則為二百四十六萬五千一百一十四元，與報價單所載D1至D11型及DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇報價之總價二百四十六萬四千四百元（含稅）相偌，並參諸該報價單之總價為九百七十萬元，與合約總價九百七十萬元亦相符合，是原告主張系爭該DW1 型四十八扇不鏽鋼框蜂巢板門扇亦屬兩造契約內容施作一之部分，應非無據。再者，經本院會同台灣省建築師公會委派之建築師到場勘驗，現場原告所施作之內容亦合有DW1型扇不鏽鋼框蜂巢板門扇，有勘驗筆錄及鑑定書報告書一份巷在卷可參，是原告主張系爭DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇工程屬承攬契約內容一部分之工程，應屬可採。（二）雖被告抗辯該DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇工程，因原告報價過高，其係另行發包予訴外人茂軒公司施作云云，並舉證人洪隆勝為證，惟經訊之證人洪隆勝，其陳證：「（現任何職？）證人答：兆元科技公司任職，我曾經在八十七年自九十年間任職於茂軒公司，茂軒公司曾經有向被告公司承攬惠文中學興建工程，茂軒公司是承攬鋁門窗部分，當時工程是由我來承辦，（提示工程契約書）這個契約書是我訂的沒有錯，這部分的工程都是由我們來施做的，（提示工程估價單有關DW1部分）DW1部分是由我們施做，我們只施做鋁門的外框，至於內部鋁門板部分我們沒有做，鋁門板是誰做的我們不清楚，這一部分完工後我們有請款。」等語，依證人上開證言，顯見茂軒公司承作僅屬DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇外框，其就內部不鏽鋼框蜂巢板門扇並未施作，被告抗辯：該DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇工程部分，其不同意由原告承包，乃委由茂軒公司承包，應無可採。至於被告另提元一公司保固書欲證明該DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇，非屬原告承包內容云云。然查上開DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇確由原告承作，茂軒公司並未施作，茂軒公司為配合被告公司因應業主要求而出具保固書，其乃被告為與業主結算所致，此並不礙原告承包並施作系爭DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇之事實認定，被告以未曾施工之元一公司出具之保固書，抗辯系爭工承非為原告承包，自無可採。（三）基上，系爭DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇工程，原告於報價單已載明欲承包該工程，而該報價單之不鏽鋼框蜂巢板門扇工程數量，與合約書所載工程項目合約之不鏽鋼框蜂巢板門扇數量相同，且報價單之總工程費與合約工程費用總數相同，足認系爭DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇，確屬兩造工程合約所訂承攬項目內之工程無誤，被告否認該DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇屬合約內容之工程而拒絕給付此部分工程報酬，自無理由。三、有關系爭承攬契約係採總價承包或實作實算計價部分：原告主張系爭工程係採總價承包，工程數量如有增減則風險全由原告承擔，被告則不論數量多寡均應支付九百七十萬元予原告，被告則抗辯：系爭工程採實作實算，被告僅就原告所施作完成之工程數量，負有給付報酬之義務等語。按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字，致失真意。經查：（一）依卷附工程合約書，兩造於合約書備註說明欄明載：「貨到工地付百分之三十，安裝完成付百分之六十，保留百分之十，本工程總價承包，依甲方設計圖施做、設計變更另計。」等語，按所謂總價承包，依商業習慣，係指定作人與承攬人約定，由承攬人完成一特定工程，定作人支付一定額之報酬，於工程進行中，該工程內部項目數量如有增減，該損益完全由承攬人吸收及享有，定作人及承攬人雙方，不得再就報酬主張增減，此種定約給付報酬之方式，通常約定於完工一定比例時，支付一定比例之報酬。參諸本件契約，兩造就報酬之給付，業已明白為上開總價承包按比例付款之約定，原告主張系爭工程為總價承包，應非無據。（二）被告雖抗辯：兩造於契約書第八條第一項工程變更條款約定：「兩造約定甲方（即被告）對於本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即原告）不得異議並應照辦。對於增減數量，雙方依照本合約甲方所訂單價計算增減之．．．」，兩造就系爭工程之數量可能增減，本為兩造所預期，不可能為總價承包之約定云云，惟查：上開第八條第一項之約定，乃約定被告就工程項目之數量有變更之權，即就合約約定之工程項目如有變更，兩造本得為加減帳，惟就已約定施作而未變更之工程項目，自應依兩造既定之合約履行，如約定工作之項目，其施作內容數量與契約所載之內容數量不符，依約損益全由原告按總價承包之原則吸收，自不生追加減帳之問題，被告爰引此一條款抗辯兩造就報酬之給付係依實作實算計價，自非可採。再者，被告復稱：工程施作中原告二次請款，其請款估驗單中均載明完成之數量，被告並依該數量核價給付報酬，可證兩造就系爭工程係採實作實算計價云云。惟查：依被告所提之估驗請款明細表，原告於九十年七月二十日、十月五日請款時，固於請款明細上均記載請款工程合約計數、本期完成數量、金額、累計完成數量、金額，該請款明細表為被告公司所製作制式請款明細表，且於本件工程施作過程中，兩造均未有任何丈量之情事，復為兩造所不爭執，顯見該請款明細表係原告為配合被告請款程序所為填載之請款表，而非依原告請款時實作之數量計酬。且審諸九十年七月五日請款明細表之備註說明欄：除熱固性強化樹脂板浴廁隔間（A）部分採百分之九十請款外，其他工程項目，均按百分之三十比例請款，此與工程合約書備註說明欄明載：「貨到工地付百分之三十．．」之記載相符，再參諸九十年十月五日請款明細表之記載，第一次請款三百八十九萬八千八百一十五元（未稅），九十年十月五日第二次請款明細表記載請款四百一十四萬七千一百八十八元（未稅），而被告於第二次請款明細表中備註說明中記載：「總經理指示：．．完工暫估一百一十九萬二千零九十二元（未稅）」，依上述第一次請款、第二次請款及暫估款三者之總合，為九百二十三萬八千零九十五元，與合約書所載之未稅工程總價九百二十三萬八千零九十五元相符，是該等請款明細表如係採實作實算，原告所得請求之款項，何會與合約所載之金額一元不差？顯見本件工程報酬之給付，被告本即欲以工程合約總價支付，更明系爭工程係採總價承包無誤。（三）基上，兩造既於契約明白記載就系爭工程採總價承包，且依原告請款之金額及被告預計支付之工程款項與契約所載之內容相符，足認本件工程兩造確係約定總價承包，則不管實際施工之項目其內容數量有所增減損益風險全歸原告，而被告有按約支付約定報酬九百七十萬元（含稅）之義務。四、又本件工程既採總價承包，而原告業已完工，原告主張被告應給付報酬九百七十萬元（含稅），於法有據。又本件工程之被告業已給付原告報酬八百四十六萬四千四百五十一元工程款，為兩造所不爭執，是被告應再給付原告之報酬為一百二十三萬五千五百四十九元，原告請求被告給付上開報酬，於法有據。被告抗辯：其所給付之報酬已逾原告得為請求之報酬數額，而無庸再為給付，自無理由。從而，原告依兩造工程合約書所載之報酬給付請求權，請求被告給付報酬一百二十三萬五千五百四十九元及，自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年一月十日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不符，爰酌定相當之擔保金額，併宣告之。參、反訴部分：一、反訴原告主張：系爭DW1鋁門既非屬兩造系爭工程合約書中所訂之工程項目，則兩造間之工程款帳目，依台灣省建築師公會台中辦事處鑑定報告書中所為鑑定結果，反訴被告所得請領工程款（含稅）共計八百三十九萬七千五百六十八元，反訴原告已給付反訴被告八百四十六萬四千四百五十一元，反訴被告就已溢領工程款六萬六千八百八十三元屬不當得利，反訴被告自應將此返還予被告云云。至於反訴被告逸脫原契約範圍所擅自施工之四十八樘DW1鋁門部分，既不包含於兩造系爭工程合約書之範圍內，則應另依法處理（參附表三）。退步言，縱認反訴原告依系爭工程合約書第八條第一項約定減帳之主張為無理由，然反訴被告實際上亦未依合約項目明細表上所定工程數量全部施作完成，其給付並未完全，反訴原告就此亦得主張債務不履行損害賠償請求權，請求減少未施作工程數量部分之承攬報酬，依此計算反訴被告亦顯已溢領工程款六萬六千八百八十三元，屬不當得利，反訴原告自得請求反訴被告返還。二、反訴被告則抗辯：反訴原告就系爭工程所給付之工程款給付尚有不足，沒有溢付之情事，其他引用本訴之陳述。三、經查：系爭DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇四十八樘之工程，屬於兩造工程契約書約定之工程，且兩造之工程報酬係總價承包，反訴被告得請求反訴原告給付之報酬金額為九百七十萬元，且反訴原告於本件工程進行中，已給付反訴被告八百四十六萬四千四百五十一元工程款，反訴原告應再給付反訴被告一百二十三萬五千五百四十九元之報酬，業經審認如本訴理由欄所載，是反訴原告主張系爭DW1型不鏽鋼框蜂巢板門扇四十八樘之工程，不屬兩造約定工程範圍內，反訴被告就此對反訴原告無報酬給付請求權，反訴原告有溢付工程款之情事，自無可採。是反訴原告主張反訴被告有領工程款而有不當得利，及未依約完成工程即請求工程款之債務不履行情事，均無可採。三、從而，反訴原告依不當得利返還請求權及債務不履行損害賠償請求權，請求反訴被告給付六萬六千八百八十三元及反訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。四、本件反訴原告之反訴既無理由，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許，應併予駁回。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。伍、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　五　　　日台灣台中地方法院民事第三庭 ~B法官王金洲右為正本，係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　五　　　日 ~B法院書記官附表：合約項目明細表 ┌─┬───────────┬──┬─────┬──────┬──────┐ │ │項目名稱及說明 │單位│合約數量 │合約單價(元)│合約複價(元)│ ├─┼───────────┼──┼─────┼──────┼──────┤ │1 │12+22m/m熱固性強化樹脂│㎡ │120 │3238 │388560 │ │ │板浴廁隔間（A） │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼──┼─────┼──────┼──────┤ │2 │12+22m/m熱固性強化樹脂│㎡ │1946 │2952 │0000000 │ │ │板浴廁隔間（B） │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼──┼─────┼──────┼──────┤ │3 │不鏽鋼框蜂巢板門扇(25 │樘 │354 │6632 │0000000 │ │ │m/m熱固性強化樹脂板) │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼──┼─────┼──────┼──────┤ │4 │10m/m熱固性強化樹脂板 │座 │105 │6667 │700035 │ │ │窗台櫃 │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼──┼─────┼──────┼──────┤ │5 │10m/m熱固性強化樹脂板 │座 │5 │11436 │57180 │ │ │窗台櫃 │ │ │ │ │ ├─┴───────────┼──┴─────┴──────┼──────┤ │合計│ │ 0000000 │ ├─────────────┼───────────────┼──────┤ │ 5 % 稅額 │ │ 461905 │ ├─────────────┼───────────────┼──────┤ │總計│ │ 0000000 │ └─────────────┴───────────────┴──────┘

臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一一七號

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