九十二年度訴字第二八七二號｜民事：損害賠償｜裁判日期：93 年 09 月 20 日

臺灣臺中地方法院民事判決　九十二年度訴字第二八七二號原　　　告　和信電訊股份有限公司法定代理人　徐旭東訴訟代理人　陳善祐劉興華被　　　告　元榆企業股份有限公司法定代理人　鍾佳琳被　　　告　甲○○ 訴訟代理人　許景鐿　律師右當事人間請求不當得利等事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭移送前來（九十二年度附民字第一八九號），經於民國九十三年五月十七日言詞辯論終結，本院判決如左：主文被告元榆企業股份有限公司應返還原告「飛利浦牌Ｓａｖｖｙ型」手機一百零八支及和信電訊門號晶片卡一百零八片；如不能返還者，則應給付原告新臺幣伍拾捌萬壹仟肆佰柒拾貳元，及自民國八十九年五月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告元榆企業股份有限公司負擔四分之三，餘由原告負擔。本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾萬元，為被告元榆企業股份有限公司元供擔保後，得假執行；但被告元榆企業股份有限公司如將第一項所示之物提存，或以新臺幣伍拾捌萬壹仟肆佰柒拾貳元，為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、先位聲明：被告甲○○應給付原告新臺幣柒拾玖萬壹仟肆佰肆拾捌元，及自民國八十九年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、備位聲明：被告甲○○或被告元榆企業股份有限公司（下稱元榆公司）應返還原告「飛利浦牌Ｓａｖｖｙ型」手機一百四十七支，及和信電訊門號晶片卡一百四十七片；如不能返還者，則應給付原告新臺幣柒拾玖萬壹仟肆佰肆拾捌元，及自民國八十九年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；此項給付，如被告甲○○或被告元榆公司任一人為給付者，就給付範圍，他被告免給付之義務。三、願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：一、先位之訴部分：（一）被告甲○○為被告元榆公司之實際負責人，其於八十八年十二月間，透過當時任職於原告公司之訴外人褚淑華（現已離職），知悉原告公司當時正進行行動電話手機搭配門號之優惠活動，竟與訴外人褚淑華共同基於為自己不法所有及偽造文書之犯意聯絡，以詐術向原告公司偽稱被告元榆公司將出售「防潮箱」並搭配原告公司之行動電話門號及手機予客戶云云，而以被告元榆公司之名義與原告公司簽訂合作協議書，並以一組單價一千五百元（即一支手機搭配門號晶片卡一門為一組）之優惠價格向原告公司取得一百五十五組手機及門號（每支手機之市價為六千八百元，每片門號晶片卡則為八十四元）。（二）被告甲○○取得上開一百五十五組手機及門號晶片卡後，旋即與訴外人褚淑華經由不明途徑取得訴外人黃淑卿等三十八人之年籍資料，並偽造訴外人黃淑卿等三十八人之國民身分證影本，附貼於原告公司之服務申請表上，且將該不實之服務申請表傳真予原告，更將上開一百五十五組手機及門號中之一百四十七組，於八十八年十二月底，以每組三千二百元之價格，轉售予訴外人耕町公司，而賺取其間差價。嗣原告公司發現上情，被告甲○○乃於八十九年五月九日與原告簽立備忘錄，同意於八十九年五月十七日下午，將上開搭配門號之行動電話手機一百零八支先行歸還原告，並承諾於同年五月三十一日前，就其餘之四十七支行動電話手機，提供相當之證明申請資料正確性後，再行協議。惟被告甲○○早已將所取得之行動電話手機轉售他人，顯然無法履行「備忘錄」所載之和解條件，原告始知受騙。而被告甲○○ 上開犯行，業經鈞院九十一年度訴字第六五四號、臺灣高等法院臺中分院九十二年度上訴字第一九九號刑事判決有罪確定在案。（三）按「無法律上原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第一百七十九條定有明文。又最高法院六十五年台再字第二二八號判例意旨：「民法第一百七十九條規定之不當得利，凡無法律上之原因，致一方受利益，他方受損害，即可成立」。被告甲○○為被告元榆公司之受僱人，其以偽造之私文書詐騙原告，依法對原告本應負侵權行為之損害賠償責任，此一侵權行為損害賠償請求權，雖被告甲○○己為時效消滅之抗辯。惟原告交付手機及門號晶片卡予元榆公司，因法人無法實際占有，故由被告甲○○為元榆公司之占有輔助人，又元榆公司並未取得上開一百四十七支手機及門號晶片卡之所有權，已如前述，原告仍為上開一百四十七支手機及門號晶片卡之所有權人，既遭被告甲○○以每支三千二百元之價格將其中之一百四十七支手機出售他人，其有無法返還一百四十七支手機及門號晶片卡予原告之可能。被告甲○○擅自出售手機與門號晶片卡之行為係屬無權處分，並致原告喪失手機之所有權，其並受有出售手機之利益，且其獲利與原告所受損害間，均基於其無權處分行為，而具有因果關係，原告爰依民法不當得利規定向被告甲○○為主張。（四）原告交付予被告甲○○之一百五十五組行動電話手機及門號晶片卡，僅有八個門號資料為正確及正常啟用，其餘一百四十七組乃係偽造。而民法第一百八十一條規定「不當得利之受領人，除返還其所有利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但其利益之性質或其他情形不能返還時，應償還其價額」。原告所交付被告甲○○之「飛利浦牌Ｓａｖｖｙ型」手機，當時市價為每支六千八百元，有合作協議書可證，另門號晶片卡每片單價為八十四元，合計為一百零一萬一千九百四十八元（6800+84*147=0000000），扣除被告甲○○受領手機及門號晶片卡時所給付之二十二萬零五百元，原告爰請求被告甲○○ 給付七十九萬一千四百四十八元。又原告曾於八十九年四月十三日以台北南陽郵局第三十三支局第一０五三號存證信函催告被告甲○○於函到七日內清償上開金額，被告甲○○於八十九年四月十四日收受通知，爰另自八十九年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五加計遲延利息。二、備位之訴部分：（一）如鈞院認為原告先位之訴（不當得利）之請求無理由，因被告元榆公司授權被告甲○○與原告簽訂「備忘錄」，如鈞院認為該「備忘錄」未由原告合法撤銷，則被告元榆公司仍應依備忘錄之約定，返還原告「飛利浦牌Ｓａｖｖｙ型」行動電話手機一百四十七支及門號晶片卡一百四十七片，如被告元榆公司不能或不欲給付者，則應給付原告七十九萬一千四百四十八元（計算標準同前），並自八十九年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。（二）再如鈞院認為被告元榆公司並未授權被告甲○○與原告簽訂「備忘錄」，則被告甲○○就其無權代理之行為，仍應自負責任，原告亦得依「備忘錄」之約定，訴請被告甲○○返還原告「飛利浦牌Ｓａｖｖｙ型」行動電話手機一百四十七支及門號晶片卡一百四十七片，如被告甲○○不能或不欲給付者，則應給付原告七十九萬一千四百四十八元（計算標準同前），並自八十九年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。（三）被告元榆公司與被告甲○○就備位之訴，則為不真正連帶債務。乙、被告方面：壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。貳、陳述：一、被告甲○○並未詐欺原告，而係應原告職員褚淑華之主動遊說，始簽訂「合作協議書」，且係以每組手機含門號晶片卡二千元之價格買入一百五十組，而非每組一千五百元，是被告甲○○反遭原告職員褚淑華詐騙七萬五千元，而無原告所主張之侵權行為可言。鈞院九十二年度訴字第六五四號刑事判決所為被告甲○○與訴外人褚淑華共同行使偽造私文書之認定，有所違誤，蓋申請書上之偽造字跡，經鑑定結果，均非被告甲○○之筆跡，則被告甲○○何來偽造文書？本件實係原告公司自身職員之不當違法行為所致。被告甲○○並無侵權行為可言。且縱認構成侵權行為，因已罹於侵權行為之二年請求權時效，被告甲○○爰為時效消滅之抗辯。二、次查，原告所為訴之變更，被告不同意，且被告係依與原告間之協議書而支付對價而取得手機，該協議書之法律關係迄未終止或解除而仍有效存在，被告自係本於合法之買賣關係而取得手機，何來不法及不當得利可言？三、原告另備位主張依「備忘錄」之約定，請求被告甲○○或被告元榆公司返還行動電話手機及門號晶片卡；如不能返還，則應給付七十九萬一千四百四十八元及自八十九年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。惟查，被告甲○○於八十九年五月九日以被告元榆公司代理人身分與訴外人李青坪簽訂系爭備忘錄，因被告元榆公司並未授權被告廖勇勝為該備忘錄之簽訂，被告甲○○所為，乃係無權代理，對被告元榆公司自不生效力，另訴外人李青坪明知被告甲○○非被告元榆公司之法定代理人，且無書面授權，則原告自非善意之相對人，被告甲○○亦無須負備忘錄之責任。參、證據：提出防潮箱搭售手機宣傳單及被告元榆公司變更登記表為證（均為影本）。丙、本院依職權調閱本院九十二年度訴字第六五四號、臺灣高等法院臺中分院九十二年度上訴字第一九九０號刑事卷宗到院參辦。理　　　由一、程序方面：（一）按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，第一百七十條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條前段及第一百七十五條第一項分別定有明文。本件原告與遠和電信股份有限公司於九十三年一月一日合併，並以遠和電信股份有限公司為存續公司，且變更公司名稱為「和信電訊股份有限公司」，法定代理人則由辜成允變更為徐旭東，有經濟部九十三年一月十九日經授商字第 0930006320號函可證。另被告元榆公司法定代理人亦由李筱萍變更為鍾佳琳，並聲請承受訴訟，應予准許。（二）次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。查原告起訴原依侵權行為之規定為主張，嗣於起訴狀送達被告後，變更為依不當得利規定為主張，繼又追加「備忘錄」之契約關係而為備位主張，核屬訴之變更及追加。被告雖不同意，惟因原告請求之基礎事實同一，揆之前揭規定，原告所為變更及追加，爰予准許。二、不爭執事項：（一）被告甲○○於八十八年十二月十五日代理被告元榆公司與原告簽立「合作協議書」，約定被告元榆公司向原告採購「飛利浦牌Ｓａｖｖｙ型」行動電話手機（市價每支六千八百元）及和信電訊門號晶片卡（每片八十四元）一百五十五組，每組一千五百元，供為被告元榆公司搭配防潮箱產品使用。被告元榆公司並於八十八年十二月二十六日給付二十三萬二千五百元予原告，原告則交付約定之一百五十五組手機及門號晶片卡給被告元榆公司，並由被告甲○○代理收受。（二）被告甲○○代理被告元榆公司所購入之一百五十五支行動電話手機，於八十八年十二月底至八十九年一月間，由被告甲○○將其中之一百四十七支轉售予訴外人耕町公司前負責人詹漢榮。（三）原告於八十九年四月十三日發函被告元榆公司，以上開手機搭售門號活動仍有一百三十二組未依協議書內容於出貨日起三十日內開通為由，要求被告元榆公司依協議書之約定，於函到七日內給付賠償金一百二十九萬三千六百元。（四）被告甲○○於八十九年五月九日為被告元榆公司與原告簽立「備忘錄」，約定在八十九年五月十七日下午二點，交還一百零八組手機及門號晶片卡予原告，原告同時驗收無誤後，則歸還貨款十六萬二千元予被告元榆公司，其餘四十七組手機及門號晶片卡，則由被告元榆公司另提供證明，以驗證門號銷售真實性後，再由雙方另行訂定和解條件。（五）被告甲○○因上開搭配門號之行動電話優惠價格活動，經法院以其中訴外人黃淑卿等三十八人所申請門號之申請書上所附之國民身分證影本三十八份及署名或印文，乃係被告甲○○與訴外人褚淑華所共同偽造及行使為由，而判處被告甲○○有期徒刑六月緩刑三年確定。三、本件爭點：（一）被告甲○○於八十八年十二月十五日以被告元榆公司代理人地位，與原告所簽立「合作協議書」是否仍然有效存在？（二）被告甲○○代理被告元榆公司所購入之一百五十五支行動電話手機，並於八十八年十二月底至八十九年一月間，將其中之一百四十七支，轉售訴外人耕町公司前負責人詹漢榮，是否構成不當得利？（三）被告甲○○於八十九年五月九日為被告元榆公司與原告所簽立之「備忘錄」，其性質為何？被告甲○○是否為無權代理？「備忘錄」之效力是否及於被告元榆公司？四、先位之訴部分：（一）經查，被告甲○○為被告元榆公司之實際負責人，其於八十八年十二月間，透過已離職之原告公司臺中營業處員工褚淑華（別名褚函瑄，另案通緝中）居間介紹下，知悉原告有搭配門號之行動電話優惠價格活動，乃與訴外人褚淑華共同基於意圖為自己不法所有及偽造私文書、特種文書等犯意聯絡，由被告甲○○與訴外人褚淑華於八十八年十二月十五日在臺中市西屯區○○路○段二○五號「元園廖媽媽客家菜」店內書立協議書一紙，約定由訴外人褚淑華負責確保原告公司提供飛利浦牌Ｓａｖｖｙ型行動電話及門號（每組二千元），再由被告甲○○於同日在上址與原告公司代理人林雅琦簽定「和信電訊公司＆元榆公司合作協議書」，向原告公司申辦參加門號搭配飛利浦牌Ｓａｖｖｙ型行動電話之優惠活動，而以遠低於市價之每組一千五百元價格（原價每支手機六千八百元，每張門號晶片卡八十四元）購買手機及門號晶片卡一百五十五組，並於八十八年十二月十六日在臺中市○○路○段十九巷二十二號一樓原告公司臺中分公司取得手機及門號晶片卡。訴外人褚淑華除分得其中之五支手機外，並另抽取價差六萬七千五百元及佣金二萬二千五百元。被告甲○○與訴外人褚淑華更以不明途徑所取得之訴外人黃淑卿等三十八人年籍資料，憑以共同偽造國民身分證影本三十八份，附貼於「和信ＯＮＬＩＮＥ」服務申請表上，並偽刻訴外人陳鴻玉等人名義之印章，且於申請書上偽簽訴外人黃淑卿等三十八人之署名或蓋用印文，再傳真至原告公司。嗣為原告公司發現有異，原告乃要求被告甲○○出面處理，被告甲○○遂於八十九年五月九日為被告元榆公司與原告公司簽署「備忘錄」，惟被告甲○○早於八十八年十二月底至八十九年一月間，即將其中之一百四十七支手機，以每支三千二百元之價格，轉賣予訴外人耕町公司前負責人詹漢榮，被告甲○○上開所為，業經刑事判決詐欺取財有罪等情，有本院依職權所函調本院九十二年度訴字第六五四號、臺灣高等法院臺中分院九十二年度上訴字一九九０號刑事卷證可參，核閱屬實，被告甲○○所辯其亦係遭訴外人褚淑華詐騙等語，尚非可採。（二）按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段固定有明文，惟於撤銷其意思表示前，受詐欺者所為之意思表示仍屬有效，而非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付對價之權利，如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言。（三）本件原告固受被告甲○○詐欺而與被告元榆公司簽訂協議書，並交付行動電話手機及門號晶片卡一百五十五組，惟原告同時亦取得被告甲○○所交付之對價二十三萬二千五百元。原告嗣雖發現被告甲○○及元榆公司所提供之門號申請資料有異，並對被告甲○○提起刑事告訴，惟原告迄未以遭詐欺為由，而依民法第九十二條第一項規定，為撤銷「協議書」之意思表示。揆之前揭說明，原告與被告元榆公司間「協議書」之效力，依然存在，系爭一百五十五組行動電話手機之所有權，在被告元榆公司將之返還原告前，仍屬被告元榆公司所有，原告並非該批手機之所有權人。是被告廖勇勝於八十八年十二月底至八十九年一月間，將其中之一百四十七支手機，以每支三千二百元之價格，轉賣予訴外人耕町公司前負責人詹漢榮一節，尚難認有致原告受損害之不當得利可言。是原告依不當得利之規定，訴請被告給付七十九萬一千四百四十八元，及自八十九年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法自非有據，原告先位之訴應予駁回。五、備位之訴部分：（一）經查，被告甲○○代理被告元榆公司與原告簽立協議書，並以遠低於市價之每組一千五百元價格，取得手機及門號晶片卡一百五十五組，被告元榆公司對被告甲○○此項交易行為，並未爭執為無權代理；另被告甲○○原即為被告元榆公司之實際負責人，其自八十九年五月十三日起，復擔任被告元榆公司之登記負責人，是被告甲○○於八十九年五月九日為被告元榆公司與原告簽立「備忘錄」時，被告甲○○應屬有權代理，被告元榆公司所辯被告甲○○為無權代理一節，並非可採。（二）依卷附「備忘錄」之記載，就協議書所示之一百五十五組手機及門號晶片卡買賣，被告元榆公司同意於八十九年五月十七日交還其中之一百零八組予原告，原告則於同時驗收並歸還該部分貨款一十六萬二千元。是依「備忘錄」之約定觀之，原告係與被告元榆公司，就該一百零八組手機及門號晶片卡，達成合意解除該部分協議書之意思表示合致，原告與被告元榆公司就該一百零八組手機及門號晶片卡之買賣關係，互負回復原告之義務。至其餘四十七組（即正常開通使用及訴外人黃淑卿等三十八人遭冒名申請部分），兩造因係約定日後再行協商解決之道，則該四十七組手機及門號晶片卡之買賣關係，自非「備忘錄」所約定之返還效力所及。（三）按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之．．．六應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。經查，系爭特定之行動電話手機及門號晶片卡已由被告甲○○將之出售他人而有不能返還之可能，是原告訴請被告元榆公司返還行動電話手機及門號晶片卡一百四十七組，並於被告元榆公司不能返還時，應為代償給付，而應給付原告柒拾玖萬壹仟肆佰肆拾捌元。就「備忘錄」所示之一百零八組手機及門號晶片卡部分，為有理由。另此部分不能返還之代償請求，其金額應為五十八萬一千四百七十二元（即每組手機價差五三○○元、晶片卡八十四元，計算一百零八組），至原告所得請求被告加計遲延利息之始日，應自八十九年五月十八日（即被告元榆公司依「備忘錄」約定，所應返還之日之翌日）起算，始屬有據，而非八十九年四月二十四日起算。（四）原告另備位依「備忘錄」之法律關係，訴請被告甲○○應與被告元榆公司負不真正連帶債務云未。然查，被告甲○○僅為被告元榆公司之代理人，而非系爭「協議書」及「備忘錄」之契約當事人，是原告依「備忘錄」之約定，主張被告甲○○應與被告元榆公司同負返還責任等語，並非有理。六、綜上所述，原告依「備忘錄」之約定，訴請被告元榆公司交還行動電話手機及晶片卡一百四十七組；如不能返還者，應代償給付原告柒拾玖萬壹仟肆佰肆拾捌元，及自八十九年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；就其中之一百零八組手機及晶片卡，及如不能返還者，應給付原告伍拾捌萬壹仟肆佰柒拾貳元，並自八十九年五月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分所為主張，則非有據，應予駁回。七、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　二十　　日臺灣臺中地方法院民事第三庭 ~B法　　　官　林宗成右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　二十　　日 ~B法院書記官　魏宏銘

臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第二八七二號

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