臺灣臺中地方法院九十二年度重訴字第二二八號

臺灣臺中地方法院民事判決　九十二年度重訴字第二二八號

原告

瑞華建設股份有限公司

法定代理人

乙○○○

訴訟代理人

林志忠 律師

訴訟代理人

柯劭臻 律師

被告

山豐營造有限公司 設台中市南屯區○○○○街一五六號五樓

法定代理人

甲○○ 住同右

訴訟代理人

莊崇意 律師

右當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院於民國九十二年十二月十五日言詞

辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）確認被告持有原告簽發票號ＡＩ0000000號，發票日民國九十一年八月十八日，付款人玉山商業銀行大雅分行，面額新台幣（下同）三百六十二萬元之支票（以下簡稱系爭支票），對原告之票據債權不存在。

（二）被告應將第一項所示支票返還予原告。

（三）被告應給付原告二百六十七萬五千二百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（四）前項之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告與被告於八十九年八月間簽訂工程承攬合約，約定由被告負責承包興建原告瑞華和園房屋營造工程，依合約第六條規定：「本工程於八十九年九月一日開工，九十年八月三十一日以前完工，即三百六十五個日曆天，若逾期每日罰總工程款千分之二」，又依合約第四條規定：「工程總價一億二千二百八十五萬七千一百四十三元（未含加值型營業稅）」，意即工程總價為一億二千九百萬元（含百分之五營業稅）。惟查，上開工程被告遲至九十年十二月三十一日始完工，是以被告工程遲延完工日數合計共一百二十二日，依前揭罰款約定，被告應支付原告逾期罰款三千一百四十七萬六千元，原告僅先主張上開數額百分之二十之遲延債權即六百二十九萬五千二百元作為遲延損害賠償金。

（二）查原告對於尚未給付被告之工程尾款三百六十二萬元，曾簽發系爭支票乙紙交被告收執，孰料被告遲延完工，被告至少對原告負有遲延債務六百二十九萬五千二百元，致原告依法行使抵銷（以本起訴狀送達為行使抵銷權之意思表示）後，被告已無工程尾款餘額可資請求，被告自亦無給付上開支票票款予原告之義務，被告亦應返還上開支票予原告。

（三）兩造債務互為抵銷後，被告尚應給付原告二百六十七萬五千二百元之遲延損害賠償金。

（四）對被告抗辯之陳述：

１、否認事項：

⑴否認被告抗辯本工程施作並未逾期，所有本工程部分之施作均在九十年八月十四日前已完成。

⑵被告抗辯因木地板部分，室內水電設備尚在施工，原告要求暫緩施作，因而連被告已施作的百分之一部分原告也表示暫緩付款，．．．，原告客戶尚且於九十年八月十四日簽署自費工程變更之文件可以證明被告確實已完工云云，原告否認之。請被告舉證證明之。

⑶被告抗辯原告提出變更工程設計圖要求被告予以施作變更工程部分云云，原告否認之。請被告舉證證明之。

⑷被告提出被證七協議書，抗辯就兩造追加變更之工程款及本工程各項糾葛簽立協議書，且兩造決定以協議書之簽立日做為保固之起算日，而竣工日期之填載應是配合保固起算日而填寫云云，原告否認。本工程如有變更或追加工程部分，請被告就此部分先舉證證明之。

２、被告抗辯不實部分：

⑴被告於九十年七月二十五日取得使照，依實務見解並不表示其已完工。

⑵被告稱因室內之水電設備尚在施工，原告要求暫緩施作云云。按水電管路係內包於本體工程之樑、柱、地板，原告不可能先施作水電工程而要求本體工程暫緩施作，被告所辯並非實在。

⑶被告所提證物五變更工程設計圖十四份，均係關於警衛室及其坡道之設計圖，且係使用執照取得後之「二次施工」，與本工程並無關係。被告將該設計圖做為變更工程部分之證據，有魚目混珠之嫌。

⑷工程實務上，保固起算日均為驗收完成日，以便明確保固之起算。竣工日期僅係完工而已，尚未驗收前，不可能將竣工日期做為保固起算日。從而，被告抗辯「竣工日期之填載應是配合保固起算日而填寫」云云，並非實在。

３、系爭工程確實逾期完工：按兩造所簽訂之「工程承攬合約書」第八條規定：「本工程如有變更追加減工程，甲方（即原告）比照本約所附估價單單價，按實追加減項目及金額，通知乙方（即被告）辦理，並工程期限不能因此增加，乙方不得藉任何理由有異議或推諉」。查本件工程於進行中雖就室內格局上有所追加變更，惟主體結構上並未有任何修改，故被告依約仍應於三百六十五日曆天（即九十年八月三十一日前）完工，否則即應負逾期罰款責任，此由工程承攬合約書第六條及第八條之規定可知。然被告卻遲至九十年十二月三十一日始行完工，有下列證據足資佐證：

⑴被告所書立之「工程保固書」上記載「竣工日期九十年十二月三十一日」。

⑵被告於九十年十一月及十二月間所製作之「工程修繕單」十九紙，足證被告於九十年十一月及十二月間，就本工程部分仍在施作修繕中，尚未完工。

⑶被告於九十年十月八日、同年十一月廿七日所製作之「工程進度表」二紙，明白表示被告就本工程之工程進度尚就九十年十月、十一月、十二月為擬定，甚至擬定至九十年十二月六日，足見工程迄九十年十二月確實尚未完工，否則何須續行擬定工程進度。是以被告工程遲延完工日數合計共一百二十二日，依約逾期一日應罰總工程款千分之二計算，被告應支付原告逾期罰款之數額為三千一百四十七萬六千元（計算式：12,900,000䯻2/1000䯻122=31,476,000），惟基於訴訟經濟，原告僅先主張上開數額百分之二十，即六百二十九萬五千二百元作為遲延損害賠償金，並主張抵銷之抗辯。

４、就工程尾款支票之開立、協議書之簽定緣由敘明於後：查本件工程自八十九年開工起，依約應於九十年八月三十一日前完工，孰料被告一再藉詞拖延，因迫於與客戶間交屋期限屆至，乃決定就部分成屋先進行過戶，惟過戶即必需一併代客戶辦理銀行貸款事宜，然查銀行受理新建房屋之分戶房貸申請，必會要求建商提出承包商出具之「法定抵押權拋棄切結書」，始會核准房貸申請，因此原告乃商請被告出具「法定抵押權拋棄切結書」，孰料被告竟要求原告需開立工程尾款支票，方同意出具「法定抵押權拋棄切結書」，原告不得已只好同意於完工日前先簽發工程尾款支票交被告收執，以換取「法定抵押權拋棄切結書」向銀行辦理分戶貸款，此由兩造所簽定之「協議書」（被證七）所載即可知之。況「協議書」中對於完工日期及工程逾期乙節隻字未提，足見對此並未於該協議中一併論及，原告自仍得依約請求被告負逾期完工之責，當無置疑，被告所辯洵屬無稽。

三、證據：提出工程承攬合約書一份、工程保固書一份、工程修繕單十九紙、工地工程進度表二紙、原告與客戶胡嘉杰間契約書及交屋憑單各一件、山豐營造（即被告）工程修繕單影本十九紙、瑞華和園工地工程進度表影本二紙、原告與客戶胡嘉杰間契約書及交屋憑單影本各乙件為證。並聲請訊問證人林漢秋。

乙、被告方面：

一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，被告願供擔保請免假執行。

二、陳述：

（一）被告對合約所載本工程之施作並未有逾期完工情事，所有本工程部份之施作均在九十年八月十四日前已完成。本件工程雙方承攬關係僅止於土木建造部份，致於有關水電、園藝、設備、廚具等工程都是原告另行發包，因此被告有些工程施作進度必須配合原告另行發包之其他工程的進度。然而被告也都能依工程進度完成，並無任何逾期。此從兩造合約第五條規定：以上各期請款時，應施工進度完成，並由甲方檢查施工標準及品質符合後開立統一發票請款。而被告九十年七月廿五日已取得使用執照，有關合約第24期以前的全部工程原可在九十年七月五日請款前全部完成，惟慬因木地板部份，庭院之水電設備尚在施工，原告要求暫緩施作，因而連被告已施作的1%部份原告也表示暫緩付款，直到九十年八月份完成，九十年九月五日請款時才一併給付被告，實際上全部本案工程均已在九十年八月份完成並由原告出賣部份並點交予其客戶，其客戶尚且於九十年八月十四日簽署自費工程變更之文件可以證明被告確實已完工。

（二）被告本可在九十年八月底九月間即請領全部工程尾款，惟原告因房屋銷售不佳，一再拖延，並在九十年九月三日再提出變更工程設計圖十三份要求被告予以施作變更工程部份，被告因工程尾款未領，只得配合再施作，然而九十年九月三日追加變更工程已在本工程期限之外，雙方原即有不計入本工程工期之認知，才可能在工期外承作追加變更工程之約定。如在工期外，才將追加變更工程設計圖送給被告，又以送達前原約定的期限做為工程期限，等同於被告再為原告施作追加變更工程一天就被罰本工程工程款一天，衡情兩造不可為如此顯失公平之約定。

（三）原告以工程保固書上面記載竣工日期九十年十二月三十一日做為完工期限，並非正確。該工程保固書實因原告一直沒錢給付尾款，且追加變更工程部份總計原應有一千零四十八萬二千一百零五元，但原告又要求折價，雙方乃於九十年十二月三十一日在見證人張耀桐見證下就兩造追加變更之工程款及本工程各項糾葛，含尾款之付款方式等簽立協議書，雙方確認債權債務關係應已釐清，被告才依原告要求簽立工程保固書交原告，然而工程保固書依合約第四條第25期載明，被告切結保固完成時，原告即需給付尾款，但因原告房屋銷售不佳，一再拖延付款，末達成協議前被告不可能交付保固書，直到九十年十二月三十一日雙方達成協議，雖然原告無法即時給付尾款，但被告認為雙方既已無爭議，即先行開立保固書交付，但保固書不便往前倒填，且包含九十年九月三日起才追加變更之工程均列入保固，而且保固起算日越延後對原告反而有利。因此，雙方才決定以協議書之簽立日做為保固之起算日，而竣工日期之填載應是配合保固起算日而填寫，並非本案工程之完工期限。兩造原有工程債務糾葛，實際上應在九十年十二月三十一日兩造達成協議時已經解決，原告依協議內容簽發支票交付被告作為給付尾款之工具，應無理由拒絕給付，其主張逾期完工又與事實不符，因而其所為請求應乏理由。

（四）依兩造工程合約附件工程估價單第一頁工程估價說明可見關於中庭植栽、圍牆工程、廚具、衛浴設備、淋浴拉門、六米道路上方填土植栽工程以及水電均不在工程合約範圍之內，因此兩造應係針對合約書第四條第二項所列第一期至第二十四期各項工程完成為標準，並因完成而請款。兩造含第二十四期以前各期款項確實已於九十年九月五日請款會清，倘若被告未完工，原告怎可能依合約第五條規定付款？

（五）原告九十二年四月廿一日書狀提出數件修繕單及進度表，企圖證明本工程尚未完工，然而修繕並非工程未完工，因為包含保固期間在內，原告請求修繕，被告才會配合，而且原告另行發包之水電、廚具、衛浴設備、植栽等工程施作時破壞本件工程項目，原告也都請求被告負責修繕，然而其他工程均在九十年十月或十一月才完成，因此原告提出修繕請求即較晚，但並不能因而主張未完工。有關追加變更工程部份雙方在九十年十二月三十一日也都明確認定，應不容原告否認。而被告於九十二年三月三十一日狀附工程設計圖確實都是在本日工程期限屆滿後原告才交由被告施作，且無另行約定期限，因而當然不能認定原工程之逾期。雙方並無二次工程的約定，原告主張該部份為二次工程並不正確。兩造九十年十二月三十一日既然達成協議，各種爭議釐清，原告並就各項應付款一再要求被告折讓，當時協議真意即除協議內容外，雙方互不再有任何請求。如今原告在雙方已達成協議，才又主張逾期違約，應屬權利濫用，違反誠信原則。依原告九十年四月廿一日書狀所附證物契約書可見買賣簽約日是九十年八月十二日，而簽約後買方會同原告簽署變更工程文件要求變更，應屬實在，若未完工何需變更？至於客戶出錢或原告出錢，或原告點交時間，應都不礙本工程已完工之事實。

（六）系爭工程並無逾期完工情事，被告出立保固書記載九十年十二月三十一日乃連同原告在本工程完工後才於九十年九月三日提出變更追加工程部份完成後一併簽立保固責任之意旨，並非本工程有何逾期完工情事。

（七）兩造間就本工程尾款、追加工程款項、未出售部份之驗收等事項在九十年十二月三十一日達成協議，應是針對兩造間有關各項爭議均達成和解，並無保留任何尚得向對方請求之一些權利，應甚明確。而且九十年十二月三十一日協議條款尚且保留新台幣壹佰萬元留供九十一年一月二十日前再議，後來協議由原告減付伍拾萬元而就餘款伍拾萬元開立九十一年四月十八日票期支票，而本工程尾款及追加工程之款項原告也都依協議內容開立票交付被告，顯見兩造爭議已解決。此有協議書見證人張耀桐到庭作證甚明。

（八）原告或主張九十年十二月三十一日兩造協議時並未拋棄逾期完工之請求。然而兩造間九十年十二月三十一日協議之後，尚保留壹佰萬元於九十一年一月二十日前再協議一次而決定被告再折讓伍拾萬元，等於經過兩次協議，倘使原告尚有何項權利保留請求，怎需經過二次協議？如果原告經過二次協議之後尚保留其他請求權，豈不違反協議解決爭端之本旨，而違反誠信原則，而屬權利濫用。

（九）雖然證人張耀桐表示「當初原告沒有提出工程有無延遲的事項，也沒有承諾不請求逾期罰款的問題。」然而證人也證稱：「但是在協議第一條就有保留再議的金額壹佰萬元，事後雙方又協商最後以五十萬元決議，沒有保留任何權利，在我的業務範圍雙方爭議事項都一併處理完畢。」可見協議的目的是解決兩造全部爭議。其次證人張耀桐也證稱：「九十年十一月間兩造有工程上的爭議，原告有催被告趕快完工，但我不清楚這是原工程或追加工程的部份。」原告既然在九十年十一月間對工程進度有爭議，催被告趕快完工，則倘使被告確有逾期完工情事，九十年十二月三十一日兩造協議時必然提出爭議要求扣款才是，怎可能不在協議場會提出？而保留請求權，卻將有關本工程尾款追加工程款一併開立支票交付被告。顯見原告在兩造協議時並不認為被告有何逾期完工情事。證人雖然不能確切證述原告九十年十一月催被告趕快完工是本工程或追加工程部份，但原告是在九十年九月三日才將工程追加設計圖交被告，而工程款依協議書折讓後也有八百萬元之多（被告原請求一千多萬元），可見原告催趕工程是針對追加工程部份，而追加工程部份是在兩造本工程合約完成期限九十年八月三十一日之後才提出，兩造又未另立合約另行約定完成期限，應無逾期完工問題，更屬明顯。

（十）綜上所述，被告就本工程並無逾期完工情事，而且兩造就工程爭議曾經兩次協議，兩造全部爭議應已全部解決，且兩造均依協議履行，依協議解決爭端之本旨，兩造之一方應無另行保留其他請求權之情形，否則顯違誠信原則，而屬權利濫用，原告藉詞提起本件訴訟顯乏理由。

三、證據：提出使用執照一份、工程請款單二份、請款明細表一份、工程變更增減計算表一份、工程設計圖十三份、變更追加減彙總表一份、協議書一份為證。並聲請訊問證人張耀桐。

理由

一、原告主張：原告與被告於八十九年八月間簽訂工程承攬合約，約定由被告負責承包興建原告瑞華和園房屋營造工程，依合約第六條規定：「本工程於八十九年九月一日開工，九十年八月三十一日以前完工，即三百六十五個日曆天，若逾期每日罰總工程款千分之二」，又依合約第四條規定：「工程總價一億二千二百八十五萬七千一百四十三元（未含加值型營業稅）」，意即工程總價為一億二千九百萬元（含百分之五營業稅）。惟查，上開工程被告遲至九十年十二月三十一日始完工，是以被告工程遲延完工日數合計共一百二十二日，依前揭罰款約定，被告應支付原告逾期罰款三千一百四十七萬六千元，原告僅先主張上開數額百分之二十之遲延債權即六百二十九萬五千二百元作為遲延損害賠償金，原告對於尚未給付被告之工程尾款三百六十二萬元，曾簽發系爭支票乙紙交被告收執，孰料被告遲延完工，被告至少對原告負有遲延債務六百二十九萬五千二百元，致原告依法行使抵銷（以本起訴狀送達為行使抵銷權之意思表示）後，被告已無工程尾款餘額可資請求，被告自亦無給付上開支票票款予原告之義務，被告亦應返還上開支票予原告。兩造債務互為抵銷後，被告尚應給付原告二百六十七萬五千二百元之遲延損害賠償金等情。被告則以：被告就本工程並無逾期完工情事，而且兩造就工程爭議曾經兩次協議，兩造全部爭議應已全部解決，且兩造均依協議履行，依協議解決爭端之本旨，兩造之一方應無另行保留其他請求權之情形，否則顯違誠信原則，而屬權利濫用，原告藉詞提起本件訴訟顯乏理由等語，資為抗辯。

二、查原告主張：原告與被告於八十九年八月間簽訂工程承攬合約，約定由被告負責承包興建原告瑞華和園房屋營造工程，依合約第六條規定：「本工程於八十九年九月一日開工，九十年八月三十一日以前完工，即三百六十五個日曆天，若逾期每日罰總工程款千分之二」，又依合約第四條規定：「工程總價一億二千二百八十五萬七千一百四十三元（未含加值型營業稅）」，意即工程總價為一億二千九百萬元（含百分之五營業稅），原告對於尚未給付被告之工程尾款三百六十二萬元，曾簽發系爭支票乙紙交被告收執等情，業據其提出工程承攬合約書一份為證，復為被告所不爭，自堪信為真實。

三、原告復主張被告施作系爭工程有逾期完工，應予扣款之情形云云，並據提出工程保固書一份、工程修繕單十九紙、工地工程進度表二紙、原告與客戶胡嘉杰間契約書及交屋憑單各一件、山豐營造（即被告）工程修繕單影本十九紙、瑞華和園工地工程進度表影本二紙、原告與客戶胡嘉杰間契約書及交屋憑單影本各乙件為證，並聲請訊問證人林漢秋作證，惟此為被告所否認，經查：

（一）被告抗辯：本件工程雙方承攬關係僅止於土木建造部份，致於有關水電、園藝、設備、廚具等工程都是原告另行發包，因此被告有些工程施作進度必須配合原告另行發包之其他工程的進度，兩造合約第五條規定：以上各期請款時，應施工進度完成，並由甲方檢查施工標準及品質符合後開立統一發票請款，而被告九十年七月廿五日已取得使用執照，有關合約第24期以前的全部工程原可在九十年七月五日請款前全部完成，惟慬因木地板部份，庭院之水電設備尚在施工，原告要求暫緩施作，因而連被告已施作的1%部份原告也表示暫緩付款，直到九十年八月份完成，九十年九月五日請款時才一併給付被告，實際上全部本案工程均已在九十年八月份完成並由原告出賣部份並點交予其客戶，其客戶尚且於九十年八月十四日簽署自費工程變更之文件等情，業據其提出使用執照一份、工程請款單二份、請款明細表一份、工程變更增減計算表一份為證，是被告所辯自非無據。

（二）又查，原告於九十年九月三日再提出變更工程設計圖十三份要求被告予以施作變更工程部份，被告因工程尾款未領，故配合再施作等情，有被告提出之工程設計圖十三份為證，復為原告所不爭，自足信為真實。該九十年九月三日追加變更工程已在本工程期限之外，衡情雙方原即有不計入本工程工期之認知，才可能在工期外承作追加變更工程之約定，如在工期外，才將追加變更工程設計圖送給被告，又以送達前原約定的期限做為工程期限，等同於被告再為原告施作追加變更工程一天就被罰本工程工程款一天，兩造不可能為如此顯失公平之約定，是原告主張追加工程部分因兩造未約定完工期限，故仍應以原契約所定之完工期限為準云云，核與情理不符，應無可採。

（三）又查，被告辯稱：原告以工程保固書上面記載竣工日期九十年十二月三十一日做為完工期限，並非正確，原告就原工程部分一直未給付尾款，且追加變更工程部份總計原應有一千零四十八萬二千一百零五元，但原告又要求折價，雙方乃於九十年十二月三十一日在見證人張耀桐見證下就兩造追加變更之工程款及本工程各項糾葛，含尾款之付款方式等簽立協議書，雙方確認債權債務關係應已釐清，被告才依原告要求簽立工程保固書交原告，然而工程保固書依合約第四條第25期載明，被告切結保固完成時，原告即需給付尾款，但因原告房屋銷售不佳，一再拖延付款，末達成協議前被告不可能交付保固書，直到九十年十二月三十一日雙方達成協議，雖然原告無法即時給付尾款，但被告認為雙方既已無爭議，即先行開立保固書交付，但保固書不便往前倒填，且包含九十年九月三日起才追加變更之工程均列入保固，而且保固起算日越延後對原告反而有利，因此，雙方才決定以協議書之簽立日做為保固之起算日，而竣工日期之填載應是配合保固起算日而填寫，並非本案工程之完工期限，兩造原有工程債務糾葛，實際上應在九十年十二月三十一日兩造達成協議時已經解決，該次協議條款尚且保留一百萬元留供九十一年一月二十日前再議，後來協議由原告減付伍拾萬元而就餘款伍拾萬元開立九十一年四月十八日票期支票，而本工程尾款及追加工程之款項原告也都依協議內容開立票交付被告，顯見兩造爭議已解決等情，業據被告提出變更追加減彙總表一份、協議書一份為證，並經本院訊問證人張耀桐證述明確在卷，核諸證人張耀桐係從事代書職業，與兩造並無親誼利害關係，其證詞應屬可信。原告雖主張九十年十二月三十一日兩造協議時並未拋棄逾期完工之請求云云，然而兩造間九十年十二月三十一日協議之後，尚保留一百萬元於九十一年一月二十日前再協議一次而決定被告再折讓五十萬元，等於經過兩次協議，倘使原告尚有何項權利保留請求，何需經過二次協議？倘原告經過二次協議之後尚保留其他請求權，豈不違反協議解決爭端之本旨，而有違誠信原則，是原告此一主張尚非足取。

（四）證人林漢秋係被告公司法定代理人之子，又為被告公司之總經理，與被告有利害相戚與共之關係，且其證詞核與前揭證人張耀桐之證詞尚不符合，尚難憑信。又被告公司之總經理顏世行雖曾於寄給林漢秋信函中表示室內有裂縫等瑕疵之情，然此信係於九十年十二月八日所寄，有原告提出之該函件信封一紙附卷可憑，此係於兩造協議和解之前所發生之情形，而原告於協議中亦未對此有所主張或保留，故依原告提出之此一信函尚不足以資為其有利之認定。

（六）綜上，本件被告就系爭工程尚難謂有逾期完工情事，而兩造就工程爭議曾經兩次協議，兩造全部爭議應已全部解決，且兩造均依協議履行，依協議解決爭端之本旨，兩造之一方應無另行保留其他請求權之情形，應堪認定。

四、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。本件兩造就工程爭議曾經兩次協議，兩造全部爭議應已全部解決，且兩造均依協議履行，依協議解決爭端之本旨，兩造之一方應無另行保留其他請求權之情形，是原告自應受該協議和解之拘束，其事後提起本件訴訟主張被告逾期完工應予扣款之請求，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結果無影響，爰不一一贅述，併此敘明。

六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第三庭

~B法院書記官　田靜嫻