臺灣臺中地方法院九十三年度小上字第二號

臺灣臺中地方法院民事判決　九十三年度小上字第二號

上訴人

伸太田工業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

賴銘耀 律師

被上訴人

上嘉慶開發建設股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

葉涵德 律師

右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國九十二年十一月三日本院豐原簡易庭

九十二年度豐小字第三０六號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年五月七日言

詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張，被上訴人於民國（下同）九十一年五月九日、二十九日分別向其購買強度三千磅之預伴混凝土八五．五立方米，每立方米之價金新台幣（下同）一千一百五十元（未含加值型營業稅），計貨款為九萬八千三百二十五元。被上訴人受領該預伴混凝土後，將之用於其所承攬營造之「詹益政店住房工程」，然因其所承攬該建物之一樓頂板有嚴重龜裂，而拒絕付款，爰依民法第三百六十七條規定買賣契約之法律關係，求為判決：被上訴人應給付上訴人九萬八千三百二十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴之聲明：請求廢棄本院豐原間易庭九十二年度豐小字第三０六號第一審判決。餘均與上開原審訴之聲明相同。

二、被上訴人則以，九十一年五月二十九日被上訴人以向上訴人購買之上開預伴混凝土用於施作「詹益政店住房工程」二樓樓板（即一樓頂板），該日下午二時許澆水完畢，但於同日下午六時許，發現混凝土有龜裂現象，嗣由工地主任通知上訴人，翌日並發現除龜裂外，並有嚴重漏水（樓板ＲＣ部分由上裂到底部），第再通知上訴人修補善後，未獲上訴人置理。被上訴人為確保信譽及建物之安全，乃交由訴外人天梯公司補強，計支付十一萬六千一百元（其中十萬八千元為結構補強之支出），此部分依民法第三百五十四條、第三百六十條買賣契約物之瑕疵擔保之規定，為買受人（即被上訴人）可得向出賣人（即上訴人）可得主張損害賠償之數額，爰以此為主動債權依民法第三百三十四條第一項規定主張抵銷，因被上訴人上開可得主張損害賠償之數額已超出上訴人本件請求之貨款數額，是本件上訴人之請求即無理由等語；答辯之聲明：駁回上訴。

三、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文。所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言。本件上訴人主張：被上訴人以上訴人出售之上開預伴混凝土，存有未具保證品質之瑕疵（物之瑕疵），然未提出證據證明瑕疵之存在，惟原審判決以上訴人未證明其所交付之上開預伴混凝土具有保證之品質，而判決上訴人敗訴，舉證責任之分配顯有違背法令之處，自有民事訴訟法第四百六十八條規定之判決適用法則不當之違背法令等語。

四、查本件上訴人既已具體指摘原審判決如何違背法令，而按諸民事訴訟法第二百七十七條舉證分配原則之規定，本件被上訴人主張上開其所購買之預伴混凝土未具有保證品質之物之瑕疵存在，而依民法第三百六十條規定而為損害賠償之主張，則被上訴人就此有利於己之事實，即應負舉證之責任（註：物之瑕疵擔保責任不以出賣人即債務人具有可歸責之事由為要件（即無過失責任），此為與債務不履行責任不同之處，然無論物之瑕疵擔保責任及債務不履行，債權人均就瑕疵或欠缺之存在證明，僅於債務不履行責任，債務人就不具有可歸責之事由負舉證之責（即舉證責任倒置）而已）。惟原審判決就此舉證責任之分配，既屬有誤，則上訴人據此提起小額訴訟之第二審上訴，應認屬合法，核先敘明。

五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第三百三十四條第一項，定有明文。又參諸最高法院六十七年台上字第一六四七號判例要旨所示：「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使。」，足見不論上訴人對此是否有爭執，被上訴人均可於上訴人所提之訴訟中為抵銷之抗辯，惟此抵銷之抗辯既係對於被上訴人（即本件請求之債務人）有利之事實，則依舉證責任分配原則（民事訴訟法第二百七十七條參照）以觀，被上訴人對此抵銷債權（主動債權）之成立、存在、合乎抵銷要件，即負有證明之責任。本件被上訴人積欠上訴人買賣價金計九萬八千三百二十五元不爭執，惟主張因使用上開預伴混凝土致其所施作之工作物（即「詹益政店住房工程」二樓樓板（即一樓頂板）有龜裂、漏水現象，計支出十萬八千元修補，主張抵銷。是被上訴人對於其可得對上訴人請求十萬八千元之損害賠償債權存在，應盡舉證之責任。換言之，本件應予審究者，厥為上開被上訴人所支出之十萬八千元（上訴人對此不爭執），是否為本件所爭執屬民法第三百六十條規定可為據以主張。

六、次按，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。民法第三百五十四條、第三百六十條，分別定有明文。又民法第三百六十條規定之買受人瑕疵擔保請求權，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而買賣標的物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該規定向出賣人請求不履行之損害賠償（最高法院八十三年度台上字第三二七九號判決要旨參照）。換言之，所謂「保證之品質」以出於當事人（即出賣人、買受人）之約定（包括明示或默示，民法第一百五十三條第一項參照）。查兩造就上訴人出售之上開預伴混凝土是否有約定須存有某特定之品質乙情，被上訴人稱：「我們（指被上訴人）所爭執的是物的瑕疵是否存在。不知道兩造買賣時有無約定混凝土要具有什麼品質，買主要買合格的產品。」等語（見本院九十三年三月十五日準備程序筆錄）。足見，兩造就系爭買賣標的物之預伴混凝土於買賣時，並未約定須具有何種之保證品質甚明。是以，縱認本件上訴人出售予被上訴人之系爭預伴混凝土存有物之瑕疵，然亦與所謂保證品質不同，買受人（即被上訴人）亦僅得依民法第三百五十九條主張減少價金或解除買賣契約，而非得依同法第三百六十條規定主張損害賠償。故而，本件被上訴人據民法第三百六十條規定主張其所支付十萬八千元為損害賠償請求之數額，進而主張抵銷前開貨款，於法即有未合。

七、再按，依買賣物之瑕疵（民法第三百五十四條至第三百六十條參照）或不完全給付（民法第二百二十七條參照）而為主張，其就此主張之人對於瑕疵或欠缺之存在，即負有舉證之責（註：瑕疵或欠缺之存在後，生何法律效果，係以存在為前提），已如前述。本件被上訴人主張系爭預伴混凝土存有物之瑕疵（先不論品質）係以洪福安（天梯公司員工）為證據方法，然觀諸洪福安於原審之陳述（原審卷第一百三十一至一百三十三頁，即原審九十二年八月二十五日審理筆錄），亦僅足得知，由其個人之經驗龜裂之原因係為非灌漿未搗實所引起而已。然此尚不足得以證明系爭預伴混凝土瑕疵之存在。而此既為上訴人應為舉證之事項，則衡諸最高法院十七年上字第九一七號判例要旨所示「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」等語。自難以上訴人未能證明具有出賣之品質，而推論系爭預伴混凝土瑕疵之存在，併予敘明。

八、綜上所述，本件兩造既無就買賣之預伴混凝土約定任何有關保證之品質，被上訴人自無從依民法第三百六十條主張損害賠償。又縱認存有保證品質之約定，然此未具品質瑕疵之存在亦為被上訴人應負舉證之事實，而非由上訴人證明已具有保證之品質。故而，原審以按依買賣標的物之性質為判斷，系爭買賣預伴混凝土存有保證之品質之情形，進而認定此應由上訴人證明存有保證之品質，尚非妥適。本件被上訴人既無從依民法第三百六十條之規定而為損害賠償之主張，已如前述，則其據以十萬八千元為主動債權而為抵銷之抗辯，於法亦屬無據。是本件上訴人依民法第三百六十七條買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付貨款九萬八千三百二十五元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日（即九十二年七月十日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

九、至被上訴人能否以不完全給付（債務不履行型態之一，民法第二百二十七條參照）為前開其所支出金額之損害賠償，即與本件無涉，併予敘明。

十，據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百五十條、第四百三十六條之十九、第七十八條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第四庭

~B法院書記官