臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第二二六號

臺灣臺中地方法院民事判決　九十三年度訴字第二二六號

原告

即反訴被告超級大文心管理委員會

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

常照倫 律師

複代理人

江文玉 律師

被告

即反訴原告

現代居安公寓大廈管理維護有限公司

法定代理人

庚○○

訴訟代理人

陳居亮 律師

複代理人

乙○○

被告

彰化商業銀行股份有限公司台中分公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國九十四年三月二日言詞辯論終結，

判決如左：

主文

事實及理由

甲、本訴部分：

壹、原告主張：

一、原告管委會於民國（下同）九十二年四月一日與被告現代居安公寓大廈管理維護有限公司（下稱現代居安公司）簽立「委任管理維護業務契約」，由被告現代居安公司負責原告社區之管理與維護。被告現代居安公司於九十二年十一月二十三日派遣「己○○」至原告社區擔任總幹事乙職（按起訴後發現「己○○」本人之身分係遭他人冒名使用，被告現代居安公司未發該冒名事實，而派遣該冒名者以「己○○」之身分至原告處擔任總幹事，原告於審理中亦已對「己○○」撤回起訴）詎料，「己○○」利用職務之便，陸續侵占及盜用原告之款項，且於同年十二月九日起及未至原告社區上班，被告現代居安公司在未向原告報備之狀況下，另行派遣某位課長到原告社區代班並謊稱「己○○」請喪假，迄至同年十二月十一日新任總幹事到職後，始向原告管委會所屬之財務委員林婉鈴坦承原告所有在被告彰化商業銀行股份有限公司台中分公司（下稱彰化銀行台中分行）活期存款存摺及代收款項抄錄簿已遭「己○○」取走，無法尋回，原告始知「己○○」侵占及盜用原告款項之情事。

二、本件原告得知上情後，即寄發存證信函予被告現代居安公司要求處理，豈料，被告現代居安公司仍置之不理，並函覆推稱此非責任範圍云云，惟原告管委員依照兩造「委任管理維護業務契約」第二條及第三條第二款約定，為總幹事執行職務之需，雖將原告管委會之存摺及代收簿交由總幹事收執，以利總幹事之財務管理，但並無交付印鑑予「己○○」保管之情，詎「己○○」竟私下偽刻原告管委會、主任委員廖春智、監察委員吳方夫及財務委員林婉鈴於彰化銀行台中分行之原留印鑑章，於九十二年十二月八日先後盜領原告設於被告彰化銀行開立「超級大文心管理委員會」之帳戶，帳號為0000-00-00000000之存款新台幣（下同）一十二萬三千元、一萬二千二百元、十八萬五千三百六十元、九千元、四萬九千五百七十五元、八萬元、七萬五千八百二十元，共計五十三萬四千九百五十五元。並侵占其代收之管理費共計七萬二千一百七十四元、挪用巨洋電訊股份有限公司十月份保養費用二千八百元等款項，是依兩造前開契約之約定，或依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條之規定，被告現代居安公司均須與「己○○」負連帶責任甚明，其中就「己○○」所侵占之管理費及代墊款（不包括盜領之五十三萬四千九百五十五元部分），合計三萬八千四百八十四元，應由被告現代居安公司與「己○○」負連帶賠償責任。

三、又原告於被告彰化銀行開立「超級大文心管理委員會」之帳戶，帳號為0000-0-00000000，並同時以「超級大文心管理委員會」、「廖春貴」、「吳方夫」、「林婉鈴」四人之印章，共同留存做為印鑑章。詎被告彰化銀行於「己○○」九十二年十二月八日持偽刻印鑑領取前揭存款時，竟未盡善良管理人之注意義務，在肉眼能辨識偽刻印鑑與設定印鑑證明有明顯出入之情形下，卻仍使「己○○」順利領取原告所有之款項，共計五十三萬四千九百五十五元，顯有重大過失而且具有可歸責之事由，「己○○」隆既以偽造之印鑑章取款，原告自得依民法第六百零三條、第六百零二條第一項、第四百八十條、第四百六十八條第一項之消費寄託返還請求權及債務不履行之損害賠償規定，請求被告彰化銀行給付前開金額，並與被告己○○及被告現代居安公司負不真正連帶債務之責任等語。

四、並聲明：㈠被告現代居安公司應給付原告三萬八千四百八十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡被告現代居安公司應給付原告五十三萬四千九百五十五元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢被告彰化商業銀行股份有限公司台中分公司應返還原告五十三萬四千九百五十五元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈣第二項給付範圍內，被告現代居安公司與被告彰化銀行台中分行中之任一被告為給付後，他被告於其給付範圍免為給付義務；㈤如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告現代居安公司則以：

一、依據兩造合約書第十一條「免責事由」第九款及第十三款之約定，原告管委會委員掌管之存摺及印鑑章，並非應由被告現代居安公司或其受僱人代為保管，換言之，此等事項並非被告現代居安公司之服務項目。惟原告管委會委員無故將系爭存摺及印鑑章交付予被告己○○，而且事先又不知會被告現代居安公司，此等原告管委會與「己○○」之間私相授受之行為，不應將其損害歸責於被告現代居安公司，且自從事發以來至今，均未見原告管委會提出刑事犯罪告訴，換言之，是否真有「己○○」盜取存摺及印章，或是盜領款項之事，已有可疑？況於原告所提彰化銀行存摺類存款未登摺明細表中，在九十二年十二月八日當天，同時有三筆款項被存入，以及七筆款項被提領此種情形顯非盜領存款之行為，蓋若是盜領存款，何須於同一天又存入三筆款項？

二、原告稱九十二年區分所有權人會議經費五萬元‧‧‧惟查該表雖係由前任總幹事沙江雄所製者，然款項卻係由「己○○」所領取云云，並不實在，蓋：原告於起訴狀自承：被告現代居安公司於九十二年十一月二十二日派遣「己○○」至原告社區擔任總幹事乙職云云。又原告應發放予出席會護之區分所有權人之「九十二年度區分所有權人會議經費五萬元」，係於「九十二年十一月七日」即自原告帳戶中提領出來，準此可知，原告謂上開五萬元係由「己○○」所領取云云者，絕非事實。

三、關於原告訴稱「己○○」盜領款項五十三萬四千九百五十五元部分，並不可歸責於被告現代居安公司公司，其亦非「己○○」執行職務之行為，是故原告不得請求被告現代居安公司負擔連帶賠償責任。何況原告仍得向被告彰化銀行請求給付上開五十三萬四千九百五十五元之款項，是故原告於此並未受有任何損害。

四、「己○○」固然有侵占代收管理費七萬二千一百七十四元、應繳巨洋電訊公司之定期保養二千八百元，及九十二年區分所有權人會議經費二千元，合計七萬六千九百七十四元之嫌疑，惟「己○○」曾於九十二年十二月五日及八日以現金存入一萬九千五百四十五元，此為原告自承屬實之事，則扣除之後，原告得主張之賠償金額應為五萬七千四百二十九元。

五、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

參、被告彰化銀行台分行則以：

一、法務部調查局於九十三年七月十九日所作之鑑定通知書，係將送鑑資料分類如下：被告彰化銀行九十二年十二月八日之系爭七紙取款憑條原本上所蓋之「超級大文心管理委員會」、「廖春智」、「吳方夫」、「林婉鈴」等印文，依序編為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ類鑑定資料；另將被告彰化銀行業務往來申請書、印鑑卡暨顧客資料卡原本上所蓋與前述四組名稱相同之印文，依序編為甲、乙、丙、丁類鑑定資料；亦將與前述四組名稱相同之印章實物所蓋之印文，依序編為甲、乙、丙、丁類鑑定資料。其鑑定結果雖為「Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ類印文各別與甲、乙、丙、丁類印文不同」，惟其所稱之「不同」，究係指「Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ類印文各別與被告銀行業務往來申請書、印鑑卡暨顧客資料卡原本之甲、乙、

丙、丁類印文不同」，抑或「Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ類印文各別與印章實物之甲、乙、丙、丁類印文不同」？不得而知，當無法以此驟論蓋於系爭七紙取款憑條之印文為偽造。又法務部調查局所採用之鑑定方法為「照相放大、重疊比對」，惟即便為相同之印章，亦可能因蓋章之時間不同、紙張不同二蓋章時底下墊多少紙、墊底之材質、用力大小、速度快慢、印泥濃淡等等變數，而影響蓋章後印文之形體，茲該鑑定通知書及其檢附之鑑定分析表中，均未指出印文究係何處不同，亦未排除前述變數所造成之自然差異，當亦無法據此驟斷蓋於系爭七紙取款憑條之印文為偽造。

二、縱認蓋於系爭七紙取款憑條之印文係偽造，被告彰化銀行應對原告負消費寄託物返還義務，然被告彰化銀行仍得主張「己○○」為原告之受僱人，蓋依公寓大廈管理條例第三十六條規定，管委會對於所委任或僱傭管理維護公司管理服務人員執行管理維護事務，有「監督」之職責，且據「委任管理維護業務契約」第八條及第十一條第九項關於「免責事由」之約定，均足以顯見，「己○○」所擔任之總幹事一職，其職務內容係為原告管理社區公共事務，而事實上應服從原告之管理規定，並受原告之審核及監督，原告甚至有懲處或調換之權利，「己○○」對原告而言，係屬民法第一百八十八條第一項所請原告之「受僱人」，是原告因其受僱人盜領之侵權行為，應與其受僱人連帶對被告彰化銀行負損害賠償責任，被告彰化銀行以該侵權行為損害賠償債權與本件之返還存款債務相互抵銷。

三、縱認被告彰化銀行對原告無侵權行為損害賠償請求權，而無法對其主張抵銷，然原告已自認「暫緩給付」被告現代居安公司總計二十一萬零二百九十元之管理費用，並主張以其對被告現代居安公司之損害賠償請求權，於該二十一萬零二百九十元之數額內抵銷之，抵銷後，原告之損害即於二十一萬零二百九十元之數額內獲得填補，其損害既已獲填補，原告即不得再於同等數額內向被告彰化銀行請求返還，否則原告獲有雙倍之賠償，係屬不當得利，從而本件原告對被告彰化銀行之請求在前揭數額之範圍內，並無理由等語資為抗辯。

四、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

肆、本院判斷：

一、原告與被告現代居安公司部分：

㈠就「己○○」之侵占款三萬八千四百八十四元部分：

⒈本件原告於九十二年四月一日與被告現代居安公司簽立「委任管理維護業務契約」，由被告現代居安公司負責原告社區之管理與維護，被告現代居安公司於九十二年十一月二十三日派遣冒名為「己○○」之人至原告社區擔任總幹事乙職，詎「己○○」利用職務之便，陸續侵占及盜用原告之款項，且於同年十二月九日起及未至原告社區上班，嗣發現「己○○」竟私下偽刻原告管委會、主任委員廖春智、監察委員吳方夫及財務委員林婉鈴於彰化銀行台中分行之原留印鑑章，於九十二年十二月八日先後盜領原告設於被告彰化銀行開立「超級大文心管理委員會」之帳戶，帳號為0000-00-00000000之存款一十二萬三千元、一萬二千二百元、十八萬五千三百六十元、九千元、四萬九千五百七十五元、八萬元、七萬五千八百二十元，共計五十三萬四千九百五十五元。另「己○○」並侵占其代收之管理費共計七萬二千一百七十四元、挪用巨洋電訊股份有限公司十月份保養費用二千八百元、九十二年區分所有權人會議經費二千六百元（按就該金額，原告主張「己○○」係侵占二千六百元，被告現代居安公司係主張侵占二千元，經核其差別係經核對區分所有權人名冊，被告現代居安公司主張已核發八十人，每人六百元，故已領取之五萬元費用中，「己○○」實際之侵占額為二千元，惟經原告及本院計算應認僅核發七十九人，誤差一人即係六百元，故就此點而言，應認原告主張「己○○」侵占額係二千六百元為可採，附予敘明），經扣除「己○○」於九十二年十二月五日及八日存入原告帳戶內之現金一萬九千五百四十五元後，發現「己○○」尚侵占三萬八千四百八十四元等情，已為兩造所不爭執，自堪信為真實。（按依被告現代居安公司九十三年三月五日之答辯狀所述，扣除「己○○」盜領之五十三萬四千九百五十五元，被告現代居安公司已承認原告得主張之賠償金額應為五萬七千四百二十九元，經核其誤差所在，係「己○○」於九十二年十二月五日及八日存入原告帳戶內之現金一萬九千五百四十五元後，原告扣抵二次，另就區分所有權人會議費用，被告現代居安公司與原告就「己○○」之侵占額有六百元之誤差所致，而本件原告所主張「己○○」之侵占款既比其原得主張之額為低，依法自無不可）。

⒉則就上開「己○○」侵占款三萬八千四百八十四元，原告主張依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條之規定，被告現代居安公司均須與「己○○」負連帶賠償責任，洵屬有據。然因就該金額於現代居安公司所提之反訴訴訟，原告則對反訴原告現代居安公司所得請求之管理費，為抵銷抗辯（此詳後述之反訴部分），故經抵銷後，原告自亦不得再向被告現代居安公司請求系爭三萬八千四百八十四元。

㈡就「己○○」所盜領之五十三萬四千九百五十五元部分：

⒈按銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定，本件存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃上訴人銀行，被上訴人對於銀行仍非不得行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害，而認銀行及其職員應對被上訴人負損害賠償責任（最高法院五十五年台上字第三０一八號判例參照）。次按乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係，第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權人之準占有人清償，依民法第三百十條第二款規定，對存款戶清償之效力。至第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條上提取存款，則不能認係債權之準占有人，縱令金融機關以定式契約與款戶訂有特約，約明存款戶事前承認，如金融機關已盡善良管理人之注意義務，以肉眼辨認，不能發見蓋於取款條上之印章係屬偽造而照數付款時，對存款戶即發生清償之效力，亦因此項定式契約之特約，有違公共秩序，應解為無效，不能認為合於同條第一款規定，謂金融機關向第三人清償係經債權人即存款戶之承認而生清償之效力（最高法院七十三年十月二日、七十三年度第十一次民事庭會議決議可資參照）。

⒉本件原告係主張其所有存放於被告彰化銀行台中分行之0000-00-00000000帳號內之存款，共計五十三萬四千九百五十五元，遭被告現代居安公司所派遣之「己○○」私下偽刻原告管委會、主任委員廖春智、監察委員吳方夫及財務委員林婉鈴於彰化銀行台中分行之原留印鑑章，並向被告彰化銀行台中分行盜領成功等情，已為被告現代居安公司所不爭執，並經本院送法務部調查局鍵定無誤，此有該局九十三年七月十九日鑑定通知書可參（就此盜刻印章盜領之事實，另詳後述），自堪信為真實。然依前開說明，本件「己○○」盜領系爭五十三萬四千九百五十五元之存款之被害人應係被告彰化銀行台中分行，且因原告對於彰化銀行台中分行所具有之系爭五十三萬四千九百五十五元之存款債權，並未喪失之故，故就該筆存款債權，原告仍得對被告彰化銀行台中分行行使寄託物返還請求權，則本件原告依侵權行為之規定，主張被告現代居安公司就系爭存款應與「己○○」負連帶損害賠償責任，於法尚屬無據。

二、原告與被告彰化銀行台中分行部分：

㈠就原告所有遭盜領之五十三萬四千九百五十五元部分：

⒈本件原告係主張其所有存放於被告彰化銀行台中分行之0000-00-00000000帳號內之存款，共計五十三萬四千九百五十五元，遭被告現代居安公司所派遣之「己○○」私下偽刻原告管委會、主任委員廖春智、監察委員吳方夫及財務委員林婉鈴於彰化銀行台中分行之原留印鑑章，並向被告彰化銀行台中分行盜領等情，被告彰化銀行台中分行固對「己○○」盜領系爭存款所使用之原告管委會、主任委員廖春智、監察委員吳方夫及財務委員林婉鈴等人之印章，是否係盜刻之事實，有所爭執，然經本院將「己○○」於九十二年十二月八日先後七次填載取款憑條上所蓋用之印文，將本件原告所留存於被告彰化銀行台中分行之業務往來申請書與印鑑卡，連同原告所持有之印章實物，送請法務部調查局鑑定結果，其明確載明「己○○」於九十二年十二月八日先後七次填載取款憑條上所蓋用之「超級大文心管理委員會」、「廖春智」、「吳方夫」、「林婉鈴」印文，與原告所留存於被告彰化銀行台中分行之業務往來申請書與印鑑卡，及原告所持有之印章實物所蓋用之印文不同等語，此有該局九十三年七月十九日調科貳字第０９３００２８３１７０號鑑定書附卷可稽。足證本件「己○○」確有偽刻原告管委會、主任委員廖春智、監察委員吳方夫及財務委員林婉鈴等人印章之行為，並藉以向被告彰化銀行台中分行盜領原告所有系爭五十三萬四千九百五十五元之存款。

⒉被告彰化銀行台中分行雖抗辯稱：法務部調查局於九十三年七月十九日所作之鑑定通知書，係將送鑑資料分類如下，被告彰化銀行九十二年十二月八日之系爭七紙取款憑條原本上所蓋之「超級大文心管理委員會」、「廖春智」、「吳方夫」、「林婉鈴」等印文，依序編為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ類鑑定資料；另將被告彰化銀行業務往來申請書、印鑑卡暨顧客資料卡原本上所蓋與前述四組名稱相同之印文，依序編為甲、乙、丙、丁類鑑定資料；亦將與前述四組名稱相同之印章實物所蓋之印文，依序編為甲、乙、丙、丁類鑑定資料。其鑑定結果雖為「Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ類印文各別與甲、乙、丙、丁類印文不同」，惟其所稱之「不同」，究係指「Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ類印文各別與被告銀行業務往來申請書、印鑑卡暨顧客資料卡原本之甲、乙、丙、丁類印文不同」，抑或「Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ類印文各別與印章實物之甲、乙、丙、丁類印文不同」？不得而知，當無法以此驟論蓋於系爭七紙取款憑條之印文為偽造；且法務部調查局所採用之鑑定方法為「照相放大、重疊比對」，惟即便為相同之印章，亦可能因蓋章之時間不同、紙張不同二蓋章時底下墊多少紙、墊底之材質、用力大小、速度快慢、印泥濃淡等等變數，而影響蓋章後印文之形體，茲該鑑定通知書及其檢附之鑑定分析表中，均未指出印文究係何處不同，亦未排除前述變數所造成之自然差異，當亦無法據此驟斷蓋於系爭七紙取款憑條之印文為偽造，故系爭取款憑條上之印文為真正云云。然查，觀諸法務部調查局鑑定通知書所附之鑑定分析表所示，該局係就被告彰化銀行台中分行業務往來申請書、印鑑卡暨顧客資料卡原本上所蓋四組名稱相同之印文，依序編為甲、乙、丙、丁類鑑定資料；而將與前述四組名稱相同之印章實物所蓋之印文，依序亦編為甲、乙、丙、丁類鑑定資料。該二組甲、乙、丙、丁類鑑定資料之放大照片所顯現之印文，兩相比對，確屬相符，足認法務部調查局所編之二組甲、乙、丙、丁類鑑定資料係屬相同之印文，殆無疑異，是鑑定意見書所稱之「不同」，自可認定為係：被告彰化銀行九十二年十二月八日之系爭七紙取款憑條原本上所蓋之「超級大文心管理委員會」、「廖春智」、「吳方夫」、「林婉鈴」等印文，與被告彰化銀行業務往來申請書、印鑑卡暨顧客資料卡原本上所蓋與前述四組名稱相同之印文及原告所提供四組名稱相同之印章實物所蓋之印文，均不相同。職是之故，本件「己○○」確有偽刻原告管委會、主任委員廖春智、監察委員吳方夫及財務委員林婉鈴等人印章之行為，並藉以向被告彰化銀行台中分行盜領原告所有系爭存款乙節，應足認定。

⒊本上所述，「己○○」既係盜刻原告等人之印章，藉以填載取款憑條，向被告彰化銀行台中分行詐領取得原告所有之系爭五十三萬四千九百五十五元存款，則依前開所引最高法院五十五年台上字第三０一八號判例及最高法院七十三年度第十一次民事庭會議決議所示，可知本件原告方面仍得對被告彰化銀行台中分行行使寄託物返還請求權，被告彰化銀行台中分行並無拒絕之權。亦即，本件原告依消費寄託之法律關係，起訴請求被告彰化銀行台中分行返還系爭五十三萬四千九百五十五元，自屬有據。

㈡被告彰化銀行台中分行所為抵銷之抗辯：

⒈就「己○○」盜領系爭五十三萬四千九百五十五元存款部分：被告彰化銀行台中分行主張「己○○」係原告之受僱人，且「己○○」盜領系爭存款，對被告彰化銀行台中分行負侵權行為損害賠償責任，原告依民法第一百八十八條第一項之規定應與「己○○」對被告彰化銀行台中分行負連帶損害賠償責任，故被告彰化銀行台中分行得主張抵銷云云。經查：

⑴按民法第一百八十八條第一項規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」此所稱之僱佣人，係指自然人或法人而言。至於非法人團體，既無侵權行為能力，自不屬之。次按公寓大廈管理條例第二十九條第一項規定：「公寓大廈應成立管理委員會或推選管理負責人。」而公寓大廈管理委員會，對內執行公寓大廈管理事務，其法定職務可參照該條例第三十六條各款之規定，且依同條例第三十八條之規定：「管理委員會有當事人能力。（第一項）管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告區分所有權人。（第二項）」是依現行公寓大廈管理條例規定，管理委員會雖具有訴訟當事人能力，但因管理委員會於實體法上並不具有法人之性質，充其量僅係「非法人團體」，亦即公寓大廈管理委員會無自然人與法人在實體法上所具備之權利能力，亦即不能享有權利及負擔義務，其當然亦不具有對侵權行為之損害，負損害賠償責任之能力（即無侵權行為能力），合先敘明之。

⑵本件遑論「己○○」可否認定係屬原告之受僱人，然因原告本身於民法上並非民法第一百八十八條第一項所規範之責任主體（僱佣人），故被告彰化銀行台中分行對於「己○○」之侵權行為，主張原告亦應同負連帶損害賠償責任，進而主張與原告之寄託物返還債權主張抵銷云云，於法尚有未合。

⒉就被告現代居安公司對原告之管理費用二十一萬零二百九十元部分：被告被告彰化銀行台中分行辯稱：原告已自認「暫緩給付」被告現代居安公司總計二十一萬零二百九十元之管理費用，並主張以其對被告現代居安公司之損害賠償請求權，於該二十一萬零二百九十元之數額內抵銷之，抵銷後，原告之損害即於二十一萬零二百九十元之數額內獲得填補，其損害既已獲填補，原告即不得再於同等數額內向被告彰化銀行請求返還，否則原告獲有雙倍之賠償，係屬不當得利，故本件原告對被告彰化銀行之請求在前揭數額之範圍內，並無理由云云。惟查，本件被告現代居安公司對於原告並不負侵權行為損害賠償責任乙節，業如前述，故就管理費用二十一萬零二百九十元部分，原告對被告現代居安公司仍有給付義務（此詳後述），且就管理費之債權債務關係，與被告彰化銀行台中分行亦不相關，故被告彰化銀行台中分行前開主張，殊屬無稽。

三、綜上所述，本件依民法第一百八十八條第一項之規定，請求被告現代居安公司應與「己○○」負連帶責任，賠償「己○○」之侵占款三萬八千四百八十四元本屬有據，應予准許，然因本件原告就該款項已於被告現代居安公司所提反訴訴訟中主張抵銷，並經本院認定抵銷為有理由，故原告自不得再起訴請求被告現代居安公司給付該三萬八千四百八十四元之款項；且原告依侵權行為之法律關係起訴請求被告現代居安公司賠償「己○○」所盜領之五十三萬四千九百五十五元，則於法未合，自難准許。亦即，本件原告對現代居安公司之起訴，均無理由，應予駁回。至於原告依消費寄託之法律關係，起訴請求被告彰化銀行台中分行返還系爭五十三萬四千九百五十五元，及自九十三年二月十日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

四、本件就原告勝訴部分，原告與被告彰化銀行台中分行均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失附麗，應併予駁回。

乙、反訴部分：

壹、反訴原告主張：

一、兩造於九十二年四月一日簽訂有「委任管理維護業務契約」，契約期間自九十二年四月一日起至九十三年三月三十一日止，管理服務費用約定為每個月一十二萬三千元（含稅）。詎於九十二年十二月二十日反訴被告以存證信函通知反訴原告主張反訴原告公司派遣至反訴被告社區之總幹事己○○有偽刻反訴被告管委會等人之印章，並持反訴被告管委會之存摺至彰化銀行台中分行領走共計六十六萬六千七百零八元之款項，是故反訴被告將暫緩發放九十二年十一月一日至同年月三十日止計一個月之管理服務費一十二萬三千元，及九十二年十二月一日起至同年月二十二日止計八萬七千二百九十元之管理服務費，以及要求反訴原告應於同年十二月二十二日辦理交接事宜完成後立即撤銷。反訴原告乃於九十二年十二月二十四日委請律師發函予反訴被告，對於反訴被告要求反訴原告撤銷並拒付管理服務費之主張，嚴正提出異議並表示該些行為於法無據。依系爭合約書第十二條第三項「因可歸責甲方事由之終止契約」項，約定有：「⒈甲方違反第五條規定，未按時給付服務費用予乙方，經乙方定期催告（含以電話或函件或派員方式）仍未於十日內繳交者，以違約論。」、「⒉乙方除得終止本約、停止服務及撤回留駐人員外，並得請求甲方賠償一個月服務費用之違約金及支付遲延給付之利息。」，準此而言，反訴原告既已委請律師發函定期催告反訴被告付款，反訴被告猶拒不支付系爭管理服務費者，反訴原告自是得以請求反訴被告給付相當於一個月管理服務費一十二萬三千元之違約金等語。

二、並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告三十三萬三千二百九十元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、反訴被告則以：

一、依兩造之契約約定計算結果，反訴原告就九十二年十一月一日起至九十二年十二月二十二日止計算之金額為二十一萬零二百九十元，並無不合。惟反訴被告之所以暫緩發放前開管理費用，係因反訴原告遲遲不解決本訴部分之爭議，且一再推託卸責，故而反訴被告始暫緩給付前開費用。就此部份金額之給付，反訴被告主張依民法第三百三十四條之規定，以本訴損害賠償之數額與反訴管理費用二十一萬零二百九十元抵銷之。

二、另依兩造契約第十二條第二點「因可歸責於乙方（反訴原告）事由之終止契約」之約定：「⒈乙方違反本約第三條規定，甲方（反訴被告）得逕行終止本約。」，本件本訴被告己○○對本訴原告有侵權之事實，反訴原告對於己○○之行為，依民法應負連帶賠償責任，依契約則屬可歸責於反訴原告之事由，反訴被告自得逕行終止契約，故反訴被告終止契約，於法尚無不合，反訴原告請求給付違約金，實屬無由，應予駁回等語資為抗辯。

三、並聲明：反訴原告之訴駁回。

參、本院判斷：

一、本件反訴被告對反訴原告所主張反訴被告尚有二十一萬零二百九十元之管理費未付之事實，並不爭執（九十三年五月七日庭呈之反訴答辯狀），故反訴原告請求反訴被告給付上開管理費，自屬有據。

二、茲有爭執者，係本件反訴被告是否已合法終止與反訴原告間所訂立之管理維護契約？（此亦涉及反訴原告請求反訴被告給付違約金是否有理由之問題。）另反訴被告就反訴原告所得請求之金額，於訴訟中主張抵銷，是否有理由？爰分別說明如下：

㈠就反訴被告已否合法終止兩造間之管理維護契約部分：

⒈按依兩造所簽訂之「委任管理維護業務契約」第十二條第二點「因可歸責於乙方（反訴原告）事由之終止契約」之約定：「⒈乙方違反本約第三條規定，甲方（反訴被告）得逕行終止本約。」又第三條約定：「管理維護服務之專屬或轉委任：一、前條第一款第一目乙方提供甲方之服務事項，非經甲方事先以書面同意，不得轉委任予第三人執行。二、受任第三人之行為，視為乙方自己之行為；乙方對該第三人提供之服務應全權負責。」本件經查反訴原告所派遣至反訴被告處任職之總幹事係不知名之第三人冒用「己○○」之身分者，其後並發生本件「己○○」盜刻原告方面之印章盜領存款且侵占管理費款項之糾紛，則本件反訴原告於契約履行上，未確實盡其審核責任，指派一犯罪行為人（按冒用他人身分，於刑法上涉及偽造文書等罪）至反訴被告處任職總幹事，則本件反訴被告於契約履行上，顯未盡其應盡之契約義務，最後發生本件盜領及侵占事件，反訴原告自應負最大之責任，故反訴被告因該可歸責於反訴原告之事由，自得依兩造契約之約定終止與反訴原告之契約關係。再者，本件反訴被告業於九十二年十二月二十日發存證信函給反訴原告，反訴原告業已收受該存證信函乙節，此為反訴原告所不爭執。雖該存證信函中反訴被告未明確表示要終止與反訴原告間之契約，然觀諸該存證信函所載「依據本會九十二年十二月份臨時委員會議決議，請貴公司（按即反訴原告）於九十二年十二月二十二日十七時前將前述盜領及挪用款項償還予本會，並於當日二十時與本會另行聘請之管理公司人員進行交接完成後立即撤哨。」等語，足證反訴被告已明確表示要反訴原告於九十二年十二月二十二日「撤哨」，解讀其真意，自係含有與反訴原告終止兩造間之管理維護契約之意，故依法應認反訴被告已有對反訴原告為終止契約之意思表示，且該終止之意思表示並已到達反訴原告。綜上說明，本件反訴被告主張其已合法終止與反訴原告之管理維護契約，洵屬有據。

⒉承前所述，本件係因可歸責於反訴原告之事由，故反訴被告得合法終止與反訴原告之契約。則反訴原告主張有可歸責於反訴被告之事由之故，其依契約第十二條第三項第一款之規定，對反訴被告請求給付違約金，於法顯屬無據，應予駁回。

㈡就反訴被告所主張抵銷部分：按民法第三百三十七條第一項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」本件因反訴原告依法對反訴被告負有侵權行為損害賠償責任，故反訴被告於反訴訴訟程序中主張以本訴損害賠償之數額與反訴原告之管理費用抵銷等語。然查本件反訴原告於本訴對反訴被告所應負之損害賠償責任僅限於「己○○」之侵占款項三萬八千四百八十四元等情，業如前述，故本件反訴被告所得主張抵銷之債權額應限於該金額，自不待言。

三、綜上所述，本件反訴原告得再向反訴被告請求之管理費二十一萬零二百九十元，扣除反訴被告所主張抵銷之金額三萬八千四百八十四元後，於十七萬一千八百零六元之範圍內，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

四、從而，反訴原告依兩造管理契約之法律關係，起訴請求反訴被告給付反訴原告一十七萬一千八百零六元，及自九十三年四月十七日（反訴起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件反訴原告勝訴部分所命給付之金額未逾五十萬元，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，依職權宣告假執行。並依職權宣告反訴被告得供擔保後免為假執行。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失附麗，應併予駁回。

丙、據上論結，本件原告及反訴原告之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官　李悌愷

~B法院書記官