臺灣臺中地方法院93年度醫字第3號

臺灣臺中地方法院民事判決　93年度醫字第3號

原告

寅○○

原告

兼法定代理 乙○○

原告

人

原告

丑○○

上三人共同訴訟代理人

吳雪如律師

複代理人

子○○

複代理人

陳慧芬律師

複代理人

陳怡成律師

複代理人

蘇仙宜律師

複代理人

許富雄律師

複代理人

癸○○

被告

私立中山醫學大學附設醫院

法定代理人

蔡宗博

被告

辛○○

被告

庚○○

上三人共同訴訟代理人

丁○○

複代理人

壬○○

上當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國97年5月9

日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被告私立中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）之法定代理人原為己○○，於本院審理中變更為蔡宗博，經其聲明承受訴訟，並無不合，應予准許之。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠原告寅○○於民國91年4月24日21時20分許，因發高燒、咳嗽有痰及食慾不振約3天，至被告中山醫院大慶院區小兒科就診，經抽血及胸部X光攝影診斷為「急性支氣管炎」後住院。住院治療期間（至91年7月30日出院）之主治醫師為被告辛○○、住院醫師為被告庚○○。寅○○於同年5月6日，轉至小兒加護病房，同年5月8日23時，護理人員發現寅○○有嗜睡、瞳孔不等大、昏迷指數8的情況，經被告辛○○、庚○○醫師診視後，安排腦部電腦斷層檢查（CTscan），並會診該院腦神經科即訴外人戊○○醫師。經戊○○醫師觀察CT片後，判定寅○○左眼瞳孔放大，可能是因為橋腦水腫壓迫的症狀，建議應立即做腦部核磁共振。詎辛○○、庚○○醫師於91年5月9日並未依戊○○醫師之建議，立即對寅○○施做核磁共振（MR I），而錯誤診斷為感染後的腦膜炎，並施予抗生素治療。然寅○○的昏迷指數仍一路下降，至91年5月10日凌晨已降至6分，辛○○、庚○○醫師仍未對寅○○施以適當的處置。更甚者，辛○○、庚○○醫師在91 年5月10日腦部斷層報告出爐，懷疑寅○○有「腦部靜脈梗塞，並建議應作核磁共振合併施打顯影劑以利診斷」。惟辛○○、庚○○醫師竟視若無睹，非但沒有計對腦部靜脈梗塞做積極性處置，亦未立即施作MRI，以為鑑別診斷，仍繼續朝錯誤的腦膜腦炎方向治療。

㈡依最高法院95年度台上字第449 號裁判要旨：「所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為，即與損害間有因果關係。準此，倘被害人之身體狀況，加上外來之加害行為，在通常情況下即會發生該當結果時，仍應認加害行為與損害間有相當因果關係存在。」依卷附台灣神經學學會回函說明二記載：「根據藥理作用，使用Tranexamic acid 較易在體內產血栓，所以各藥廠的藥品仿單上都會註明" 患有血栓、如腦栓塞、心肌梗塞、肺栓塞或周邊血管阻塞的病患" 需小心使用…」又美國原廠Pfizer（輝瑞）的藥品仿單中，亦載明：「…（譯文：有病患施用CYKLOKAPRON （Tranexamic acid） 而罹患靜脈及動脈血栓或血栓性栓塞症的案例報告。）」「…（譯文：有血栓性栓塞症疾病病史的病患將增加動脈或靜脈阻塞的危險。」綜上，「Transamine」為止血劑，在藥理作用上易在體內產生血栓，故通常在腦梗塞的患者使用該藥劑，將會大大惡化腦梗塞並加速腦部病變傷害，所以藥廠仿單的說明書中均強調此藥為血栓患者的禁忌用藥，亦即，對腦梗塞病患投以藥劑「Transamine」，與腦梗塞等腦部病變的惡化間，有相當因果關係存在。雖然台灣神經學學會的回函說在血栓患者使用Tranexamic acid「並非絕對禁忌」，仍無礙於對腦梗塞病患投以「Transamine」，與腦梗塞等腦部病變的惡化之相當因果關係。則於上開CT報告出爐後，辛○○、庚○○醫師即應本於善良管理人之注意義務，特別留意對於寅○○之診斷及用藥。寅○○雖於91年5月9日有上消化道出血之情形，辛○○、庚○○醫師施予「Transamine」止血劑用以止血，似無不當。惟查，寅○○之CT報告既於翌日即出爐，並顯示懷疑有腦部靜脈梗塞之情形，則被告醫師本於醫學專業知識，當然知道「Transamine」為腦梗塞病患之絕對禁用藥物，則於CT報告已指出有懷疑寅○○有腦部靜脈梗塞之情形下，為病患之生命健康，自應立即停用「Transamine」，而改用其他消化道出血可使用之藥物，顯見辛○○、庚○○醫師當時確有用藥錯誤之情。次查，辛○○、庚○○醫師於91年5月16日請戊○○醫師為寅○○會診，戊○○醫師表示腦幹MRI顯示上延髓有局部梗塞，腦波顯示瀰漫性腦病變，則寅○○患有腦梗塞情形，辛○○、庚○○醫師本於專業知識，自不應再使用栓塞患者絕對禁用之「Transamine」，此從嗣後停止「Transamine」之使用，益見其於91年5月10日CT報告診斷出爐後未立即採取換藥措施之不當。復查，戊○○醫師於91年6月6日之會診紀錄診斷第1點又有載明「橋腦梗塞」之病況，則寅○○罹有腦部梗塞之事實幾無疑義。嗣於91 年6月23日寅○○出現鼻胃管反抽出血現象時，自應選擇與其不相衝突之用藥方式，幫助其止血。況於醫藥進步之今日，可緩和出血之藥物為數甚多，如制酸劑、組織胺2拮抗劑及sucralfate等等都可治療，惟辛○○、庚○○醫師應注意卻未注意，仍執意使用栓塞患者禁忌用藥「Transamine」，即是疏於注意病歷之記載及報告，而難推卸應注意能注意卻不注意之過失責任。是被告辛○○、庚○○2人應有共同侵權行為之該當，又被告中山醫院為其僱佣人，依民法第188 條第1項規定，亦應負連帶損害賠償責任。

㈢按「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」、「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」醫師法第12條之1 及醫療法第81條分別定有明文。次按「醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含： (一)診 斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。 (二)建 議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。 (三)治 療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。(四)治 療之成功率 (死亡率)。 (五)醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。」，最高法院94年度台上字第2676號刑事判決及最高法院95年度台上字第3476判決意旨參照。第按，「在醫療倫理與醫事法律中，『告知後同意』原則，已屬無庸爭論之基本概念。醫療行為之進行，必須事先取得病人的同意。在病人同意之前，醫師必須先對病人的病情、醫療行為性質、內容、風險、替代方案等等事項，進行告知。理論上而言，病人同意的有效性，應該以醫師的說明為前提。從另一個角度來看，醫師對於醫療行為的說明，乃是病人行使醫療自我決定權的最重要依據。甚至，醫師對於病人說明病情與醫療內容，已被普遍認為是醫師應遵守的一般醫療準則（lexartis）之一，也被認為是生產醫病合作信賴關系的基礎。」（王皇玉，論醫師的說明義務與親自診察義務，月旦法學雜誌，第137 期，第267 頁參照。）復按，「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12之1條定有明文。本件被告僅向告訴人稱：要進行內診等語，卻疏未詳細解釋內診之方式及所用器械，堪認被告與病患間之溝通說明不盡完備，或有違反前開醫師法第12之1條之規定，情理上亦難認妥適。」，台灣台北地方法院92年度易字第2462號刑事判決意旨參照。觀此判決意旨可知，醫師必須盡到與病患充分溝通說明之義務，其告知必須使病人達於可瞭解之程度，方不違醫師法第12條之1之規範意旨。承前開最高法院判決及我國學說見解所示，由於醫療係高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬充分理解並同意後方得為之，以保障病人身體自主權，嗣於斯時醫師才能謂有完成告知之行為而已盡其注意義務。本件辛○○、庚○○醫師在91年5月10日高度懷疑寅○○有腦部靜脈梗塞之情形下，即應依醫療法第81 條及醫師法第12條之1，告知病患家屬「Transamine」為栓塞患者之禁忌用藥，若貿然使用之危險性？是否還有其他之替代藥物可資施用？其他替代方案之預後情形如何等等事項，使病童寅○○家屬充分知悉明瞭並做出最適當的選擇，未料辛○○、庚○○醫師卻反此不為，逕自投以逆向處方「Transamine」，有違告知義務，導致加重腦梗塞之情事。再者，在91年5月16日戊○○醫師會診確定寅○○有腦梗塞之情形後，同年6月23日寅○○因鼻胃管反抽出現出血現象，當一個病人同時出現出血與血管梗塞現象，藥物的使用有其困難，遇到這種兩難的情形，醫師必須權衡利弊，選擇適當的用藥，此為醫審會0000000號鑑定書所記載。則於斯時，辛○○、庚○○醫師的告知義務內容應包含「告知病患家屬當時診斷之病名、病況、建議之治療方案、是否可能有衝突用藥之情形及其他可能之替代治療方案暨其利弊」等等，使病患家屬充分瞭解，由其選擇是否堅持施用此一藥劑，抑或應改用其他不與腦部梗塞病症相衝突之藥物，如此一來，不僅使病患家屬瞭解病情及用藥，並可充分達到對其生命身體自主權之尊重。未料，辛○○、庚○○醫師再次違反醫療法第81條及醫師法第12條之1之告知義務，於91年6月23日至7月1日再次給予Transamine，加重寅○○腦部病變傷害之擴大，終至寅○○視力受損、肢體麻痺多重癱瘓之後遺症。綜上，辛○○、庚○○醫師在高度懷疑寅○○有腦梗塞以及確定有腦血管梗塞之情形下，使用凝血劑Transamine治療上消化道出血時，未盡上開告知義務，致使寅○○身體權受有嚴重損害，被告自應依民法第184條、第188條之規定連帶負損害賠償責任。

㈣被告中山醫院另有債務不履行損害賠償責任：原告寅○○至被告中山醫院住院治療，雙方應成立契約關係，依通說之見解，醫療契約屬於有償的委任契約，是被告中山醫院依民法第535 條規定，應負善良管理人之注意義務。又被告辛○○、庚○○2 人係被告中山醫院之履行輔助人，依民法第224條規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。本件被告辛○○、庚○○就醫療給付有前述之履行上過失，被告中山醫院因可歸責於自己之事由，致不完全給付，自應負損害賠償責任。

㈤原告請求損害賠償數額之說明：

⒈原告寅○○部分：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負賠償責任。不法侵害他人之身體或健康，對被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人身體、健康者，被害人雖非財產上之損失，亦得請求賠償相當金額，民法第184 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項分別定有明文，以下茲就原告寅○○請求賠償之項目論述如下：

①增加生活上需要之部分：

⑴醫療費用總計新台幣（下同）916,014元：A.於中山醫院住院期間之診療費用與出院後之復健費用共計135,450元。B.於「中國醫藥學院附設醫院」診療費用共計17,460元。C.於「台中榮民總醫院」診療費用共計82,273元。D.於「財團法人佛教慈濟綜合醫院」診療費用共計51,436元。E.於「財團法人仁愛綜合醫院」診療費用共計4,135元。F.於「國立成功大學附設醫院」診療費用共計2,100 元。G.於「福平外科內兒婦產科醫院」診療費用共計1,750元。H.於「霧峰澄清醫院」診療費用共計360 元。I.於「馬偕紀念醫院」診療費用共計350 元。J.於「瀚聲中醫診所」進行中醫診療，支出治療費用與藥材費共計442,900 元。K.於「霧澄中醫診所」進行中醫診療，支出費用共計2,400 元。L.於「世宏中醫診所」進行中醫診療，支出費用共計1,250 元。M.於「葉倉甫物理治療所」進行復健，支出費用共計118,350 元。N.於「集英堂骨節整復所」進行推拿復健，支出費用共計55,800元。

⑵醫療相關費用：A.由於寅○○受有腦部麻痺多重癱瘓之後遺症，無法自己行走，沒有活動能力，肢體有變形之虞，需仰賴特殊輔助復健工具維持生活，為此購買復健器材共計6,800 元。B.寅○○腦神經系統受損遺留嚴重後遺症，需補充中藥等營養補給品，為此總計花費710,140 元：至「泓富中藥房」購買中藥共計67,600元。至 「新勝昌蔘藥行」中藥共計360,000 元。購買活化細胞生計食品共計243,040 元。購買幫助腦部訊息傳遞之健康食品共計32,000元。購買淨化血管血栓之健康食品7,500 元。C.寅○○為北上至佛濟診所（台北市○○路○ 段78號11樓之3） 進行醫療復健所支出之交通費共計37,980元。D.寅○○為至各醫療院所進行醫療復健，委託台中縣啟智協會臨時托育費用共計34,024元。

⑶91年7月至97年3月看護費用：A.查原告因腦性麻痺四肢癱瘓、雙眼全盲，生活無法自理，需有人全天候24小時悉心照料，為此自91年7 月起即雇請外籍看護工於日間看護，故自91年7 月起至97年3 月止，每月支出外籍看護工基本薪資15,840元與加班費2,112 元合計17,952元，有薪資表可證；再因雇用外籍看護，自91年7 月至96年6 月每月負擔健保費用770 元、自96年7 月至97年3 月每月負擔健保費用802 元；又因聘用外籍家庭監護工，依法應按月繳納就業安定費用2,000 元，故自91年7 月至97 年3月已花費之外籍看護相關費用總計1,430,106 元。B.按因親屬受傷，而由親屬代為照顧原告之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於被告。故由親屬看護時，雖無現實看護費之支付，但應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認原告受有相當於看護費之損害，得向被告請求賠償，乃現今實務上所採之見解，亦較符公平正義原則（最高法院88年台上字第1827號判決意旨參照）。查原告寅○○夜間需由母親乙○○親自照顧，自91年7 月起至96年6 月止（60個月），依最低工資每月15,840元計算看護費用共950,400 元（15,840×60＝=950,400），自96年7 月起至97年3 月止（9 個月），依最低工資每月17,280計算看護費用共計155,520 元（17,280×9 ＝155,520），總計母親乙○○91年7 月至97年3 月照顧原告寅○○之看護費用為1,105,920 元。

⑷將來看護費用：A. 查原告生於89年6 月28日，至97年3 月為7 歲9 月，平均餘命約66年，外籍看護費用以每月20,754元計算，一年看護費為249,048 元（20754 ×12＝2490 48），則66年所需外籍看護費用，依霍夫曼計算法計算一次給付金額為7,361,849 元。B.次查，寅○○母親乙○○生於63年3 月31日，至97年3月年滿34歲，到60歲退休年齡為止，尚有26年，以目前每月看護17,280元計算，一年看護費為207,360元（ (17,280×12＝207,360），則母親乙○○26年的夜間看護費用，依霍夫曼計算法計算一次給付金額為3,513,543元（207,360×00000000/0000000 ＝3,513,543）。C.綜上，原告請求將來看護費用總計10,875,392元。

②喪失勞動能力之損失：寅○○本為一健康、活潑、聰明的小孩，在成年後本當有謀身之能力，未料因被告之醫療過失導致全身癱瘓，無法活動自由，更無法工作，喪失勞動能力，茲以每月基本工資17,280元計算，每年工資為207,360元（17,280×12＝207,360），合理勞動期間為45年（20歲成年至65歲退休），依霍夫曼計算法計算一次給付金額為4,960,678元。

③非財產上之損害：民法第195 條第1 項：「不法侵害他人之身體、健康、…，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」寅○○因被告等醫療過失行為致四肢癱瘓、兩眼全盲，從此斷送美好人生，不論是生理、心理均受有莫大痛苦，故請求慰撫金4,000,000 元，以聊慰其所受之精神上損害。

④綜上所述，原告寅○○所受財產上與非財產上之損害總計為24,077,054元，基於經濟考量，就前開所有損害項目，以本訴先行請求20,000,000元。

⒉原告丑○○、乙○○部分：

①民法第195 條第3 項規定，因不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身份法益而情節重大者，雖非財產上損害亦得準用同條第一項規定，請求精神慰撫金。

②原告丑○○、乙○○分別為原告寅○○之父、母，自從原告謝瑋震因被告等人醫療過失而致四肢癱瘓後，除需耗費大量的時間及精神照顧外，面對一個活潑好動的孩子，頓時成為植物人般的無自理能力，身為父母的原告心靈上所受的痛苦亦非筆墨得以形容。故爰依民法第195條第3 項各請求精神慰撫金2,000,000元。

㈥並聲明：⒈被告應連帶給付原告寅○○20,000,000元；應連帶給付原告丑○○2,000,000元；應連帶給付原告乙○○2,000,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准予宣告假執行。

二、被告則抗辯：

㈠原告之多重癱瘓傷害與被告醫療處置，在客觀上並無相當因果關係。茲可先審究者，造成本件病患腦性麻痺多重癱瘓之原因經鑑定已確為腦炎。更重要者遑論爭執病因為何，被告處置適當皆屬允當且合乎醫療典則。何況後天之感染腦炎所致之後續傷害，其與本院處理無因果關連，故無向被告請求損害賠償依據。

㈡經過醫師所作的寅○○神經學檢查、腦脊髓液檢查、腦部電腦斷層檢查及寅○○的臨床病況等研判，蓋為求進一步確診查出寅○○之神經病變，91年5 月9 日檢查即做病理上腦脊髓液穿刺檢查，結果顯示為：病毒性中樞神經感染。次者，原始影像MRI 核磁共振資料更判讀即為「感染性腦脊髓炎（infectious encephalomyelopathy）」（91年6 月16日診斷）。再次者，小兒神經科會診診斷則係「急性散播性腦脊髓病變（ADEM，acute disseminated encephalomyelitis）」（91年6 月6 日診斷）。檢查顯示在橋腦、中腦及丘腦等部分出現瀰漫性信號增強病變，相當符合腦炎變化強度之判斷。末者，日後隨時間上之遞延，寅○○果真以腦炎病症發展之預期，陸續有兩側視丘、橋腦及左枕葉之「腦實質軟化」（encephalomalacia）（參照台中榮民總醫院小兒科92年12月31日診斷更可認定係為受病毒感染，相當符合佐證感染性腦脊髓炎診斷為屬實）遠端基底動脈血管疑有狹窄或阻塞情形發生，此確屬腦炎之結果終局表現。

㈢台中榮民總醫院92年12月4 日診斷證明書載明「診斷：抽慉、吸入性肺炎、疑代謝性中樞疾病」全無「靜脈梗塞」紀錄。延擱兩年之榮總病歷雖難窺爭議當時原貌，但尚資足能推衍後續徵狀與結果關聯評估，即是說：靜脈梗塞微乎極微會造成吸入性肺炎此類後遺症灶出現；同時相當程度已證實「吸入性肺炎」多為腦性麻痺等疾病或病毒感染所造成之腦炎。中國醫藥大學附設醫院放射線部主任沈戊忠教授諮詢意見亦表明：「研判謝童係於九十一年五月罹患腦炎並殘留重度後遺症─慢性腦組織破壞，包括橋腦前部（腹版）、丘腦，及大腦萎縮。（能被CT所偵見應在更早至少在3 個月之前，且因腦炎屬瀰漫性病變暨廣泛性萎縮，遂亦不限於被版或腹版）」。最末，對造所指稱的多發性腦梗塞是指腦內有多個缺血性軟化梗塞竈而言，又稱為多發性腦軟化。除常見的癱瘓、感覺與言語障礙外，還可能出現癡呆。這種癡呆稱為多梗塞性癡呆（即動脈硬化性癡呆）。本病好發於50至60歲的男性，高血壓動脈硬化是主要的病因。小兒根本罕見。且在小兒科領域中除了周產期（perinatal ，出生～7 天）與新生兒期（neonatal，出生～28天）外，腦部靜脈栓塞的確極端罕見。而寅○○於89年6 月28日出生，至91年4 月已約兩歲，構成要件並不符合。反觀逐項審察侵襲中樞的感染性神經系統症狀則多符合一致。例：顱內壓升高：頭痛, 噴射性嘔吐, 前囟飽滿。臨床病理聯繫：⒈嗜睡，昏迷：神經原廣泛變性壞死。⒉頭痛，嘔吐：腦血管擴張充血，腦水腫- 顱內壓增高。⒊腦疝（brain hernia）呼吸中樞受壓等。腦部CT scan 報告指出上矢狀竇出現高密度（high density）與左枕葉出現低密度病變，須排除有靜脈栓塞現象。原意是需排除靜脈栓塞之可能，並沒有認定就是靜脈栓塞，故其使用R/O（rule out，意為排除）。而經由與神經科醫師研商討論，一致認為依此病患的年紀、過去病史與目前情況實在沒有會導致寅○○形成靜脈栓塞的條件或促成因子的存在。亦即其罹患靜脈栓塞是極端不可能的事。經比對：

⑴「5 月8 日CT片所呈現之大腦廣泛萎縮現象，為腦部長期血流（營養）供應不足的結果，能被CT所偵見，專家研判至少有3 個月以上之病程。換言之，一個潛在的遠程病因。」原告自己所援引之專家意見，實已昭然顯見寅○○罹患遠因早在91年4月24日入院之前，更與被告斷無因果關聯，合先敘明。

⑵「可排除嬰兒搖晃症候群（Shaken baby syndro me）。於本案之意義為排除因拍痰動作不當肇致血管甩傷梗塞之可能性。」「本案完全未見任何顱腦之出血病灶，因此排除所有外力傷害之可能性」，顯見原告先前已無計可施而妄誕所指之外力（或拍痰）等諸端不實臆測，實不足採。

⑶加拿大多倫多兒童醫院所稱造成幼兒動脈缺血性腦中風（Arterial ischemic strokes in infants and children）的發生絕大多數應具備多發性危險因子的誘因存在包括水痘感染後血管病變、夾層動脈瘤、動脈剝離、moyamoya疾病（漸進式腦內威利氏環血管窄縮）、脫水、血液疾病血管炎症與凝血酵素病變，或先天性心臟病等條件。但本案中寅○○完全欠缺上述這些徵狀及形成因素，故應斷然否決該動脈缺血性腦中風之診斷，原告對此顯有誤認。

⑷基底動脈梗塞為腦炎之後續。「研判係罹患腦炎並殘留重度後遺症－慢性腦組織破壞，包括橋腦前部（腹版）、丘腦、及大腦萎縮。」多所佐證在卷可稽。國際醫學雜誌期刊發表之文獻尤闡明並確立醫療研究文獻之判準結論：「罹患感染性『腦炎』後會引起『腦梗塞』之後遺症及其致病機轉」。諸如邇近重要論文：（1）Curr Opin Neurol.2002 Apr;15(2):159-64. Masanori Takeoka and TakaoTajahashi ，Infectious and inflammatory disordersof the circulatory system and stroke in childhood；（2）A Chaudhuri and P G E Kennedy，Diagnosisandtreatment of viral encephalitis,http://pmj.bmjjournals.com/cgi/rep Koskiniemi,K.Sainio,O.SalonenandP.G.E.Kennedy。而慈濟醫院 (94年3月19日)與台中榮總（94年7月25日）的診斷分別為「基底動脈阻塞，橋腦及視丘缺血性腦病變後遺症」與「腦部基底動脈阻塞」，相距病童發病時間91年5月已遙遙相隔將近3年之久，上開所述病變均屬腦炎發生後所引起的後遺症與後續變化。對此在衛生署醫事審議委員會的鑑定報告也已說明。

⑸眼底檢查有無IICP sign （顱內壓增加）只是診斷腦炎病人的一項僅供參考的檢查而已。臨床上急性腦炎的病人未必一定會出現眼底水腫出血等IICP sign 。在腦炎的急性期時應以穩定病人生命跡象為主，儘量不要去干擾、驚動病童，讓病童能得到完全休息。既然緊急CT scan 被告已作，也已排除須急會神經外科作外科處置的情況。會診小兒神經專科戊○○醫師，認為此個案屬感染性腦炎最有可能，故其建議給予IVIG。在腦炎急性期應以穩定病人生命跡象為主，故其建議如有需要時再作腦部MRI 檢查即可，並不須急著馬上作。被告也都遵照李醫師之建議事項作了必要處置。為何在急性期時為一個不須急著馬上作的檢查，非得要把病童寅○○搬來搬去、推來推去驚擾他呢？被告積極治療寅○○至病情較穩定時，於91年5月14日再作腦部MRI檢查，臨床醫學上，一般在處置急性腦炎的病人上這是非常合情合理的，怎能誣指為處置不當呢？

⑹同樣在原告也引用的小兒神經專科戊○○醫師的會診單上明白寫上李醫師經過寅○○的臨床神經學的檢查，腦部CT、EEG 與MRI 檢查後，在綜合研判後他所下的診斷是為感染性的腦脊髓炎（infectious encephalomyelopathy），為何對此原告又故意完全視而不見呢？91年5 月14日寅○○作完腦部MRI 後，放射科甲○○醫師認為寅○○之腦部MRI 呈現在橋腦頂蓋、中腦的大腦腳與丘腦等部位皆可看到出現了瀰漫性信號增強病變，此變化很類似當時台灣腸病毒腦炎的特殊MRI 病變。衛生署醫事審議委員會鑑定報告也認為寅○○的主要病因是「腦炎」所引起。其鑑定報告第2 、3 點也認為被告已盡力在照護病童，該給的治療也已都提供了，處置並無缺失。原告所聘請的咨詢顧問丙○○法醫對此個案只是片面的略知一、二，並未深入探究故列舉了不符事實的舉證。完全以加拿大多倫多兒童醫院醫師的意見為主軸，但對台灣而言它並不是一個具公信力的單位，因為它只是代表一個國外醫院醫師的個人意見罷了，並不是出自正式的官方機構文件報告，其內容充其量只能算是參考意見而已。而此加拿大多倫多兒童醫院醫師提出的意見亦有其薄弱之處。在加拿大多倫多兒童醫院醫師的來文中第一行此醫師明白寫著丙○○法醫提供的病例摘要太過於簡單記載並不詳細且未包括重要的細節與資料。如果在所提供的資料不過明確且可能斷章取義之下所提供的意見其張力太薄弱。所以在其來文中第6 行所下的疾病原因為「可能是由於急性腦梗塞所造成」。顯示此加拿大醫師亦無法確認其自己的診斷。在丙○○法醫所提供的附件二.2 有 關小孩子動脈缺血性中風的醫學文獻中也明白記載著會造成小孩子動脈缺血性腦中風的發生絕大多數都有多發性危險因子的誘因存在包括水痘感染後血管病變，動脈剝離，moyamoya疾病，脫水，血液疾病與病變，或先天性心藏病等。且一旦不幸罹患動脈缺血性中風在小孩子目前尚無特殊的治療模式。衛生署的鑑定報告中亦有提及此點。然在當時依寅○○的年紀 (2 歲)、 過去病史與當時的情況實在沒有會導致寅○○形成腦部栓塞的條件或促成因子的存在。在91年5 月8 日的腦部CT片被告已發現有腦部萎縮現象（小兒神經科李醫師的會診記錄），在91年5 月8 日當時寅○○發生腦部的急性病變時，當然是以處置當時病人的急性腦炎病變為主。

⑺寅○○在91年5 月9 日凌晨4 時，突出現噴射性嘔吐物帶有大量血絲（參見護理記錄），醫師判斷寅○○出現了壓力性潰瘍（stress ulcer），而導致上消化道出血，此為加護病房兒科重症病童經常發生之合併症，若不積極處置常導致病童病情更加速惡化甚或死亡，故被告馬上使用了可抑制胃酸與出血的gaster（Famotidine）與transamine靜脈注射治療，經此治療後，寅○○上消化道出血情況與病情逐漸獲得控制與改善。原告所辯稱在91年5 月9 日10時的醫生記錄為只是mild coffee ground，事實上是寅○○在凌晨經加護病房醫護人員的盡心醫療照護後，其病情才得以慢慢穩定下來。因此在91年5 月9 日10時加護病房醫師書寫病程記錄當時的情況是還有mild coffee ground的存在。因被告積極的治療病童，穩定病童的生命跡象及迅速的控制亦可能使寅○○致命的上消化道出血合併症，使得其病情回穩，其昏迷指數亦逐漸回穩上升。原告故意曲解被告為醫治寅○○所作的所有合理醫療處置，完全沒有去了解完整的醫療過程與當時現場第一線醫護人員為救治寅○○所付出的心血，卻只是一再的曲解原意、斷章取義，不實指控醫護人員故意背道而馳的處置。對於transamine的使用適應症與禁忌在衛生署的鑑定報告書也有完整說明，並明示「文獻上並無在基底動脈梗塞或局部上延髓梗塞相關狀況不得使用之報告」。

⑻原告又指稱91年6 月23日至91年7 月1 日因被告再度使用transamine才使得寅○○腦部受損更為嚴重。這項指控亦與事實完全不符。事實是於91年6 月23日醫護人員發現寅○○鼻胃管反抽出現出血現象，醫師再給予靜脈注射transamine治療後，使情況獲得改善，實際上寅○○的情況並無原告所辯稱的持續惡化。所有醫護人員皆秉其職責盡力照顧寅○○，沒有人會故意去作加害病人的醫療。所有醫療行為皆是為救治此寅○○所作的適當處置。所有原告的指控是因原告一直斷章取義，並從之前逕加推測為「拍痰引起」，再轉移猜測焦點在「腦靜脈梗塞」上，也才會一而再，再而三提出明顯與事實完全不符的荒誕指控。

㈣經小兒加護病房全體醫護人員盡全力積極的照護，使得寅○○得以存活並能夠出院。被告知曉人力醫療有其限度，也遺憾因不可抗力之自然或偶發或遺傳或個人體質等因素其神經系統功能最後並未完全恢復，仍遺留視力受損與等肢體麻痺等後遺症。而被告尤其惋惜原告家屬不明究裏興訴纏訟而擾亂正當醫療之執行及因此削減照護他人之診療時間。但整個醫療過程中，被告辛○○、庚○○醫師並無任何疏忽與處置不當之處，自不成立醫療過失之侵權行為。

㈤又原告依民法第227 條、第227 條之l 之規定訴請被告中山醫院損害賠償，惟上開債務不履行之損害賠償請求權，仍須債務人有違約不履行契約上之義務，且其未履行契約上義務有可歸責之原因，併請求權人有人格權受損之受非財產上損害之情形。本件之診療過程，既符合一般醫療常規，已經認定如前，自難認被告中山醫院有何可歸責之事由或所為之醫療行為有不完全給付之情勢。則請求應負債務不履行損害賠償責任，亦無可採。

㈥並聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。⒉如受不利之判決，願供擔保免予假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠原告寅○○於91年4 月24日21時20分，因發高燒、咳嗽有痰及食慾不振約3 天，至中山醫院（大慶院區小兒科）就診，經抽血及胸部X 光攝影診斷為「急性支氣管炎」後住院。住院期間（至91年7 月30日出院）之主治醫師為被告辛○○、住院醫師為被告庚○○。住院時給予靜脈注射點滴及抗生素治療並給予化痰劑與蒸氣吸入治療。

㈡同年4 月30日清晨起，寅○○又出現發燒，同年5 月2 日由抗生素改給予Augmentin 治療，並增加蒸氣吸入治療。同年5 月4 日胸部X 光攝影顯示左肺部有大葉性肺炎現象，照會小兒感染科醫師，將抗生素改為Va ncomycin 與Rocephin。同年5 月4 日所作的血液細菌培養，其結果為陰性。

㈢同年5 月6 日，寅○○轉至小兒加護病房，持續給予抗生素與蒸氣吸入治療。5 月8 日23時，護理人員發現原告寅○○有「嗜睡與兩邊瞳孔不等大」現象，故安排緊急「腦部電腦斷層」檢查。腦部電腦斷層顯示並無「腦內出血」現象。

㈣同年5 月9 日清晨，寅○○出現咖啡色嘔吐物帶有血絲，值班醫師判斷寅○○出現了所謂「壓力性潰瘍」而導致上消化道出血，給予插上鼻胃管，並使用「Transamine」與Gaster靜脈注射治療。

㈤同年5 月9 日早上做腦脊髓液穿刺檢查，並經神經科醫師戊○○會診，據戊○○醫師之會診紀錄記載，發現有腦部萎縮。經臨床判定，左瞳孔放大的現象可能是「橋腦疝氣（脫出）或肝性腦病變」。給予支持性療法。

㈥寅○○於5 月11日發燒已退，且肺部之感染逐漸改善。91年5 月14日之腦部核磁共振（MRI） 檢查，於同年月16日判讀，顯示在橋腦、中腦與丘腦等部分，出現了瀰漫性信號增強的病變。同時有「腦幹梗塞」。據神經科醫師戊○○之會診紀錄，MRI 顯示上延髓 (腦)有 局部梗塞。EEG(腦波)顯 示瀰漫性腦病變。其診斷為感染性腦脊髓炎。

㈦主治醫師等於91年5 月9 日至同年月16日給予「Transamine（Transxamic acid） 」靜脈注射治療，因16日確定有腦梗塞情形時停止；直至原告於91年6 月23日，因鼻胃管反抽出現出血現象，再度給予「Transamine」靜脈注射治療。

四、得心證之理由：

㈠被告辛○○、庚○○醫師部分：

⒈依民法第184 條第1 項前段之規定，侵權行為之成立，需行為人因故意或過失之不法行為，致生損害，且不法行為與損害之間具有因果關係始可。而過失，指應注意能注意而不注意，即行為人預見其行為的侵害結果而未為避免。此項注意義務，應以善良管理人之注意（抽象輕過失）為基準，而對於醫療過失的認定與一般過失相同，即注意義務之違反；亦即醫療人員怠於善良管理人之注意即為過失。然醫療行為究屬專門技術及知識，於醫療過失的認定與一般過失之認定，容有差異。故基於醫療行為屬專門技術及知識，且從事醫療行為者多屬受過專門訓練並通過考試而取得資格者，所謂之善良管理人應指符合其專業水準而言，亦即應指通常一般醫師所應具備的醫學知識及臨床經驗，於診療疾病時當為之注意。從而醫師於診療之際對於病患負有應盡合理的注意並施以適當的技術之義務。本件原告主張：被告辛○○、庚○○醫師於上開時間，對原告寅○○所為之醫療行為有過失，造成其神經系統功能留下了視力受損與肢體麻痺後遺症之重傷害云云，為被告辛○○、庚○○醫師所否認，並以前開情詞置辯。經查：

①本件醫療糾紛經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）鑑定結果，認：「許醫師等三人在病童（即寅○○）發病之初，並無應注意而未注意，能處理而未處理的情事。理由如下：

⑴病童罹患肺炎，給予抗生素治療，並鼓勵拍痰，是標準的治療。

⑵91年5 月9 日病童因為出現意識不清、瞳孔不等大的情形，醫師同時考慮到腦炎與顱內出血的可能性，立即安排照會眼科與腦部電腦斷層檢查，抽取脊髓液檢查，同時給予免疫球蛋白注射，處理過程符合醫療常規。

⑶許醫師等（辛○○、庚○○）並於91年5 月9 日照會神經科醫師戊○○，經李醫師會診後，診斷病童出現橋腦脫出（pontine herniation）或肝性腦病變（hepaticencephalopathy） ，故出現左瞳孔放大的現象。至於為何出現橋腦脫出，則無確定診斷。建議給予支持性療法，並在「必要時」安排MRl 檢查。許醫師等給予支持性療法未見病童病情改善後，於91年5 月14日進行MRI 檢查。5 天的時間間隔，尚屬合理。

⑷91年5 月14日於中山醫院的MRl 報告，發現「於橋腦、大腦角、以及視丘有瀰漫性高訊號強度病灶，腦部傷害的成因可能包括腸病毒腦炎。」該MRI 結果確實呈現瀰漫性高訊號強度病灶，這種變化確實可能由病毒性腦炎引起，雖然同時有腦幹梗塞，但這兩種診斷並不一定互相排除，在較罕見的病例中，病毒性腦炎可以引起血管炎，進一步導致腦梗塞。在李醫師的照會紀錄中，雖然指出有上延腦出現梗塞的現象（focal infarction of upper oblongata） ，亦診斷患者為感染性腦脊髓炎（infectious encephalomyelopa-thy）。放射科與神經科醫師的意見，皆未否定許醫師等所作病童患有腦炎的判斷。

⑸病童同時於91年5 月9 日出現鼻胃管內有咖啡色物體，經判斷為上消化道出血的表現，醫師於是給予輸血，並給予止血藥物Transamine，其處置亦屬合理。

⑹許醫師等於病童病情出現變化時已經採取必要的行動，並接受照會醫師的建議，在其主觀上已盡其努力，客觀上亦無疏忽或應注意而未注意之情事。病童出現腦幹梗塞有可能是病毒性腦炎的併發症，並無法事先預見或加以預防，事後除了支持性療法也沒有特效藥物可供治療。」此觀行政院衛生署以96年4 月30日衛署醫字第0960204352號函檢送到院之該署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書之鑑定意見㈠之記載即明（見本院卷㈢第7 、8 頁）。則醫事審議委員會之鑑定意見認被告辛○○、庚○○對寅○○之醫療行為，並無應注意而未注意，能處理而未處理之疏失。

②按現之醫療科技儘管已相當進步，惟醫療本質上之不確定性基於人體之不可預測性仍無法消除。故醫療診斷僅能間接依病徵、症狀及病患之口述，輔以其他檢驗或先進之醫療器材探求相關資料，作為判斷基礎，因此診斷礙於主、客觀之因素無法達到絕對之正確性。再者，基於同一診斷，常有不同之治療方法或計劃，對此不同之治療方法或計劃，醫師必須依其學識經驗加以抉擇。尤其治療方法的選擇更涉及醫師之專業判斷（即裁量權）。此為醫療本質上之特殊性，亦即診斷之不確定性加上治療方法複雜性，使醫療結果具有相當程度之不可預測性。因此原則上不能僅因治療結果的無效或發生不幸，即認定醫師可歸責。原告主張：其所提供國內外醫學專家的診斷皆認寅○○是缺血性中風，惟辛○○、庚○○醫師誤診為感染後的腦膜腦炎，錯過腦梗塞的黃金治療期，以致寅○○神經系統功能留下了視力受損與肢體麻痺後遺症云云。惟查：

⑴寅○○於91年5 月8 日23時，經護理人員發現有「嗜睡與兩邊瞳孔不等大」現象，由值班醫師立即作神經學檢查與評估，為詳查腦部病變原因與排除腦內出血，因而安排緊急腦部電腦斷層檢查（CTscan），據當時醫學影像科主任甲○○到庭證稱：「看到大腦枕葉有低密度的區域」等語，顯示寅○○並無「腦內出血」現象，而有腦部血管缺血、阻塞之現象。但造成其腦部缺血、血管阻塞之原因，則有可能為腦炎後遺症。且不論其腦部缺血之原因，是否確為病毒性腦炎引起，其腦部缺血後之損傷，亦即出現腦幹梗塞，並無法事先預見或加以預防，事後除了支持性療法也沒有特效藥物可供治療，此觀諸醫事審議委員會鑑定認：「(一)（造成本件病患腦性麻痺多重癱瘓之原因為何？）腦炎。 (二)（ 如醫療人員依正常合理之診療程序，是否得以早期發現並予治療，以避免本件腦部受損之結果發生？…）病童瞳孔放大是經臨床判定，並非由電腦斷層掃瞄報告結果認定。5 月9 日經照會小兒神經科之會診單說明視情況決定為病童安排作腦部MRI 檢查，故病童於5 月14日情況較穩定下接受MRI檢查。即使病童提早施作MR I檢查，縱使可提早診斷急性腦炎或腦梗塞，但因上述疾患在兒童期目前無特殊治療方法，故不會改變病童的預後。一般臨床上來說，此時作MRI 對診斷有幫助，但對治療的幫助較少。並且施作MRI 亦需考慮病人當時生命跡象是否穩定。且臨床上小於18歲之腦梗塞目前在國內並無標準治療流程，主要是以支持性療法為主。（三）（造成病患上開腦性麻痺之原因，是否應予進行手術或侵襲性檢查，如無須或不適於進行手術或侵襲性檢查，則其病患於臨床之檢查及積極處置方式為何？）造成病童上開腦性麻痺的原因，不適合接受手術或侵襲性檢查。一般仍以支持療法為主，如：控制腦壓，維持心跳血壓穩定，IVIG及類固醇的治療。這些治療中山醫學大學附設醫院皆有提供。」等語至明，有行政院衛生署於95 年3月3 日衛署醫字第0950 201379 號函檢送到院之該署醫事審議委員會第00000000號鑑定書在卷可稽（見本院卷㈡第32頁）。可見被告辛○○、庚○○醫師並無因錯誤診斷致延誤寅○○腦梗塞病情之情事。

⑵況本件再度送醫事審議委員會鑑定結果，亦認為：「⑴雖然台中榮民總醫院的病歷摘要與診斷書皆載明診斷為『腦基底動脈阻塞』，但是該院放射科於92年11月13日的報告，亦提到『腦破壞包括視丘、橋腦、左枕葉腦軟化。可能由先前的腦炎、神經代謝性疾病、缺氧性腦病變、或髓鞘溶解症造成』（…）一樣不能排除病毒性腦炎的可能性。而且，雖然MRangiography 看不到遠端基底動脈，『必須優先考慮血管阻塞造成的梗塞變化』（…），如前所述，這些變化有可能是病毒性腦炎的併發症。⑵根據「鑑定函查意見書」中附件一第4 頁第5 ⑴點，多倫多兒童醫院放射線部的意見中亦提到『嬰兒及孩童之動脈缺血性中風（aterialisc hemicstrokesin infants and children），50 %以上有血管病變，包含水痘感染後血管病變、血管剝離、毛毛樣病、或血管炎（…）。』這也說明病童的腦梗塞只是最後的結果，背後還有其他原因，而可能的原因包括病毒性腦炎。故所附專家的意見並不能支持原告所提出許醫師等延誤診斷或診斷錯誤的主張。⑶同一份資料當中，5 ⑸點指出『死亡率約6%，3 分之2 病童有神經學缺陷（…）』這又說明這種病情的預後不佳，死亡率達6%，後遺症比例高達3 分之2 。此外，家屬對部分專家的意見與醫學上的不確定性尚有誤解之處。例如：病毒培養未見病毒，並不能完全排除病毒性腦炎的可能性。眼底檢查沒有腦壓上升（IICP）的跡象，也不能排除腦炎。家屬或其引用的專家以這兩點推論病童不是罹患腦炎，亦難以成立。再者，所謂國內外醫學專家的診斷，皆是事後為之。榮民總醫院與慈濟醫院的診斷結果已經距離發病1 年8 個月以上，病情已經明朗化。專家們也都是在事後、從容的情況下審酌檢驗結果，完全不同於第一時間的緊迫性與不確定性。」（見本院卷㈢第8-10頁），益見原告主張被告辛○○、庚○○醫師有診斷錯誤致延誤病情、處置錯誤之過失云云，並不足採。

③原告復主張：被告辛○○、庚○○醫師已判定寅○○有橋腦水腫壓迫或昏迷症狀，卻於91年5 月9 日至同年月16日給予「Transamine」靜脈注射治療，足見用藥疏失，導致或加重寅○○之腦梗塞；且於91年5 月16日判讀寅○○有腦梗塞後，在91年6 月23日其出現鼻胃管反抽出血現象時，自應選擇與其不相衝突之用藥方式，幫助其止血。況於醫藥進步之今日，可緩和出血之藥物為數甚多，都可治療，惟被告辛○○、庚○○醫師應注意卻未注意，仍執意使用栓塞患者禁忌用藥Transamine，即是疏於注意寅○○病歷之記載及報告，而難推卸應注意能注意卻不注意之過失責任云云。惟查，寅○○有上消化道出血，並經電腦斷層掃瞄報告判定有橋腦水腫壓迫或昏迷症，醫師使用Transamine治療上消化道出血，91年6月23日其出現鼻胃管反抽出血現象，再度使用該藥劑治療，此治療方法經本院函詢醫事審議委員會：⑴臨床上需使用Transamine之時期為何？於施用前有無應注意之事項？例如病患有上消化道出血，惟經CT scan報告判定有橋腦水腫壓迫或肝昏迷之症狀，是否得施以Transamine？如無法施以該藥劑，有無其他得代替之藥物？另凝血劑Transamine之施用或停用，是否造成或加速病患腦部病變傷害之擴大？例如造成基底動脈梗塞或局部上延髓梗塞? ⑵上開時間給予「Transamine」是否用藥不當？該會認為：「凝血劑（Transamine）之使用適應症為在扁桃腺切除時防止過度出血、防止腸胃道出血、血友病的病人施行拔牙時、反覆性流鼻血及經血過多。病人有上消化道出血，雖經電腦斷層掃瞄報告判定有橋腦水腫壓迫或昏迷症狀，文獻上沒有不得施以凝血劑之報告。使用凝血劑應注意事項：在腎功能不佳的病人需調整劑量；在有心血管疾病、腎病變、腦血管病變的病人需小心使用。其禁止使用的狀況有：蜘蛛膜下腔的出血（在此狀況下使用有報告出現腦梗塞）、視覺辨免缺損、及有活動性血管內血塊。文獻上並無在基底動脈梗塞或局部上延髓梗塞相關狀況不得使用之報告，另凝血劑之施用或停用，應不會造成或加速病人腦部病變傷害之擴大。」（見本院卷㈡第32、33頁）；「許醫師等於91年5月9日至16日給予Transamine（Transxamicacid）治療病童的上消化道出血。Transamine是一種止血藥，作用機轉為抑制plasminogen活化為plasmin。此藥常用在血友病人、婦女經血量過大，或預防腸胃道出血。本病童用在治療與預防上消化道出血, 並無不當。但若一個病人同時出現出血與血管梗塞現象，藥物的使用有其困難。遇到這種兩難的情形，醫師必須權衡利弊，選擇適當的用藥。一般而言，有腦血管栓塞、腦梗塞的情形時，不建議使用Transamine。事後審閱或許會覺得本案中許醫師等使用該藥並不恰當，但是許醫師等在91年5月16日確定有腦梗塞情形時便停止使用Transamine。而且，Transamine是否導致或加重病童的腦梗塞，難以判定，縱而難以斷定許醫師等『使用逆向處方來加重腦部傷害，在用藥的衡量上出現無法彌補的錯誤』」等語（見本院卷㈢第10、11頁）。參以台灣神經學學會以96年12月18日（96）寬會字第089號函回覆本院亦載以：「Tranexamic Acid是一種血漿質（Plasmin）抑制劑，主要的作用是阻斷血漿質將纖維蛋白（Fibrin）分解，使血液較容易凝固而達到止血效果。故臨床應用上常使用於腸胃道及女性月經的出血，亦可預防外科手術時的大量出血，或於開心手術需做體外循環時，使用本藥物可減少血液的流失。Tranexamic Acid為美國FDA核准証實有效且安全的藥品，今年五月份的循環期刊（Circulation）有一篇論文，說明本藥物使用於心臟手術時的安全性（見附件參考資料1）。再者，根據藥理作用，使用Tranexamic acid較易在體內產生血栓，所以各藥廠的藥品仿單上都會註明『患有血栓、如腦栓塞、心肌梗塞、肺栓塞或周邊血管阻塞的病患』需小心使用，但並非絕對禁忌。在美國原廠Pfizer的仿單說明上的禁忌為⒈有後天性的色盲時，使用本葯物會使視覺更惡化。⒉腦部蜘蛛網膜下腔出血時，使用本藥物會增加腦水腫及腦梗塞的機會。⒊病患正處於活化性的動脈內凝血狀態，即DIC（通常由感染或敗血症引起）會使動脈內凝血惡化。依目前的研究報告，造成腦梗塞副作用較多的情形仍為有關腦部動脈瘤產生蜘蛛網膜下腔出血，以本藥物預防再出血的研究。結果顯示與對照組比較，本藥品雖可預防再出血，但無法減少其死亡率且會增加腦梗塞的機會（見附件參考資料2-7）。三、腦血管梗塞患者若併發腸胃道出血或其他部位的嚴重出血時，才會使用本藥物。但是否較容易造成腦梗塞復發或其他副作用，尚未有相關的文獻報告。」等語（見本院卷㈢第231頁）。由上可見，Tranexamic acid禁止使用的狀況有：蜘蛛膜下腔的出血（在此狀況下使用有報告出現腦梗塞）、視覺辨免缺損、及有活動性血管內血塊；而寅○○同時出現上消化道出血與腦部血管梗塞現象，藥物的使用有其困難，惟文獻上沒有不得施以凝血劑之報告；且凝血劑之施用，應不會造成或加速病人腦部病變傷害之擴大。是故，在專業知識上，使用Transamine並不會造成或加速寅○○腦部病變傷害之擴大；在臨床判斷上，寅○○亦無出現文獻上所載Tranexamic acid禁止使用的狀況：「蜘蛛膜下腔的出血、視覺辨免缺損、及有活動性血管內血塊」，則可認辛○○、庚○○醫師於上開時間，使用Transamine在治療與預防寅○○上消化道出血，已符合注意標準，並無用藥不當之過失可言。

④至證人丙○○醫師固證稱：Transamine是凝血劑，腦梗塞病人需要的是抗凝血劑。如果只是上開狀況（橋腦水腫壓迫或昏迷症狀）時，該藥物不會導致腦梗塞，但如果原本就有腦梗塞，就會加重，因該藥物是逆向處方等語。惟證人戊○○醫師則證陳：「基本上Transamine在兒科使用上，並非認定為凝血劑。或者問題應該要界定在一個腦梗塞患者使用Transamine是否合宜。這個答案應該是並非不合宜，但也不是必要的使用。是否會使血栓塞病患的程度加重，我不確定。…（問：醫審會第二次鑑定書第7 頁說腦梗塞一般不建議使用Transamine，請問證人的意見？）這是說在一般的狀況不會建議，但也不是禁忌，二者不太一樣，可以依據臨床的狀況，由醫師權衡作判斷。…抗凝血劑是有助於血液不要凝固，讓血栓形成的機會變少，…Transamine不是抗凝血劑的反作用處方，不建議不等於是禁忌。」等語。則觀諸上開證人戊○○醫師之證詞、醫事審議委員會鑑定報告之意見及台灣神經學學會函文內容，可知以Transamine使用於非「蜘蛛膜下腔的出血、視覺辨免缺損、及有活動性血管內血塊」之腦梗塞患者，並非醫界所公認之禁忌或不合理之方法。而造成腦梗塞有很多原因，且鑒於醫學的有限性，醫師所能推出之診察結果仍僅一或然率，並非絕對率，醫療行為與結果之發生間很難具有確切之因果關係。是證人丙○○斷定所謂「如果原本就有腦梗塞，就會加重，因該藥物（Transamine）是逆向處方」云云之結論，並無客觀之文獻、研究報告可佐，僅能認係其個人獨特之推論，並非當時公認之醫學知識，尚不足作為被告辛○○、庚○○不利之認定。

⑤綜上所述，被告辛○○、庚○○醫師於前開診療之際，對於寅○○已盡所負有應盡合理的注意並施以適當的技術之義務，堪以認定。

⒉原告復主張：被告辛○○、庚○○醫師在原告寅○○同時出現出血與血管梗塞現象，用藥遇到兩難需權衡的情況下，應告知寅○○家屬「Transamine」為栓塞患者之禁忌用藥，若貿然使用之危險性？是否還有其他之替代藥物可資施用？其他替代方案之預後情形如何等等事項，使寅○○家屬充分知悉明瞭並做出最適當的選擇，未料辛○○、庚○○醫師卻反此不為，逕自投以逆向處方「Transamine」，有違告知義務，導致加重腦梗塞云云，惟為辛○○、庚○○醫師所否認，並以上揭情詞置辯。經查：

①按醫療乃屬專門技術及知識，原告在未具備醫學知識及臨床經驗，更亦未提出任何文獻報告之結論佐證之下，逕自以其「吾人智識經驗判斷」，推斷所謂「對腦梗塞病患投以Transamine，與腦梗塞等腦部病變的惡化間，有相當因果關係存在」之見解，自非的論。再者，「腦炎」並不等於「腦血管發炎」，「腦梗塞」亦不等於「血栓」，遍查寅○○在中山醫院之病歷資料，僅能判定其可能是腦炎造成腦梗塞，並無血栓之記載，故原告於本件逕以「血栓患者」之案例，加以推論辛○○、庚○○醫師係投以逆向處方，亦乏實據。

②次按對於非因過失所引起之可預見醫療損害，雖可運用民法第184條有關「違反保護他人之法律」加損害於他人之請求權基礎，向未履行「告知義務」之醫師請求損害賠償，惟對於「不可預見之醫療損害」，既然醫師無法預見，自無從告知；一般而言，此類型之醫療損害，受害人必須自行承擔醫療傷害之後果。因此，寅○○腦部缺血後之損傷，亦即出現腦幹梗塞，既無法事先預見或加以預防，已如前述，即屬「不可預見之醫療損害」，既然醫師無法預見，自無從告知。至使用「Transamine」治療寅○○，與腦幹梗塞之結果發生，並無法預見其間之因果關係，已如前述，可見以當時辛○○、庚○○醫師之醫學知識及專業判斷，並無法預見以Transamine治療寅○○將造成何種併發症、副作用或後遺症，亦無從說明或告知。是則原告主張辛○○、庚○○醫師未告知關於「Transamine」為栓塞患者之禁忌用藥，未盡告知義務云云，自難採憑。

③又關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法及醫師法分別設有醫療機構及醫師之說明義務，醫療法第58條規定「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形」；91年1 月16 日 修正公布之醫師法第12條之1 則規定「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」。關於醫療行為應得病人的同意，是建立在「Informed Consent（受告知後同意）」之法律概念上，即指醫生應作必要說明使病人得就某種醫療行為作成同意的決定。然法定之說明義務惟在醫師實施「侵入性之醫療行為」時始有之，至「非侵入性之醫療行為」，則須視意定契約內容之有無決之，尚不能不予區分而一昧均予適用。蓋若屬非侵入性之醫療行為，原則上應無違法性發生之可能。換言之，說明告知義務之踐行，是阻卻侵害病人身體健康之違法性，若認定醫生未盡說明義務時，則其應就違反此項說明義務而生的損害負賠償責任。查辛○○、庚○○醫師治療寅○○時，並未施行手術，而係採支持療法，且寅○○之腦部病變傷害，乃不可預見之醫療損害，已如前述，既非基於辛○○、庚○○醫師之上開醫療行為而導致，足見辛○○、庚○○醫師之治療行為，並未以「侵入性之醫療行為」治療寅○○之腦部病變傷害，即不須得到寅○○法定代理人之同意而阻卻身體健康侵害（腦部病變傷害）之違法性。是本件不因被告辛○○、庚○○醫師對使用「Transamine」治療，是否告知與說明，改變其2人所為醫療行為符合醫療常規之適法性判斷。

④綜上，原告主張被告辛○○、庚○○醫師未告知原告寅○○家屬「Transamine」為栓塞患者之禁忌用藥，及使用之危險性，逕自投以逆向處方Transamine有違告知義務，須對寅○○腦梗塞之損害負賠償責任云云，洵無可取。

⒊綜上所述，被告辛○○、庚○○醫師對於原告寅○○因腦梗塞致神經系統功能留下了視力受損與肢體麻痺後遺症，並無應預見而未加以迴避可言，應認其等為治療行為之際，已盡依通常一般醫師所應具備的醫學知識及臨床經驗，於診療疾病時當為之注意義務，除此之外，原告未能舉出其他積極證據足證其2 人就本件醫療糾紛有醫療過失之不法行為，原告主張被告辛○○、庚○○醫師有醫療過失之侵權行為云云，為無理由。

㈡中山醫院部分：

⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項定有明文。原告主張：被告辛○○、庚○○醫師為被告中山醫院之受僱人，於執行職務為原告寅○○施行醫療行為時有過失，致寅○○受有損害，中山醫院應與辛○○、庚○○醫師連帶負侵權行為損害賠償之責云云。經查：辛○○、庚○○醫師雖為中山醫院之受僱人，為寅○○施行醫療行為亦屬其職務內之工作，然其等施行醫療行為時並無過失，對原告不負侵權行為賠償之責，如前述，則中山醫院自無須依前開規定，與被告辛○○、庚○○負連帶賠償之責。

⒉次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文，是以債務人須於履約時具有可歸責之事由，方負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。而病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，受僱於醫療機構之醫師為病患診治，該醫師為該醫療機構關於醫療契約之履行輔助人。系爭醫療契約當事人（即中山醫院）之履行輔助人（即辛○○、庚○○醫師）為原告寅○○施行醫療行為時並無過失，前已述及，足認中山醫院於履行債務時已盡善良管理人注意義務，無可歸責之處，中山醫院對原告寅○○自不負債務不履行損害賠償之責。

五、綜上所述，本件既難證明被告辛○○、庚○○對原告寅○○之醫療行為有過失，從而，原告依侵權行為、債務不履行及不完全給付之法律關係，訴請被告連帶負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。