臺灣臺中地方法院93年度建字第51號

臺灣臺中地方法院民事判決　93年度建字第51號

原告

弘誠營造有限公司 （即反訴被告）

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林士傑 律師

複代理人

陳世川 律師

被告

智晟營造有限公司 （即反訴原告）

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

張仕賢 律師

複代理人

黃靖閔 律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國94年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條，分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告係以被告未盡承攬契約承攬人之給付義務，據債務不履行之法律關係為據，而為本件損害賠償之請求，而反訴原告提起反訴，亦係以同承攬契約為據，原告未盡定作人之給付承攬報酬之義務，而為主張，並以之行使同時履行抗辯權，自無債務不履行之情事，以為抗辯。是以，原告本件之聲明及被告反訴之聲明，均係基於上開承攬契約之約定而各為不同認定之主張。是本件原告本訴所主張之法律關係，與被告反訴所主張之法律關係有牽連關係甚明。被告提起反訴而為本件之主張，自屬合法，應予准許，先予敘明。

二、本件原告（即反訴被告）起訴主張，兩造於民國（下同）92年11月21日訂有承攬契約，由被告（即反訴原告）承攬（註：實為次承攬）原告向台中市政府所承攬之台中市南屯區Ｄ幹線雨水下水道工程（下稱系爭工程），同日並訂有書面之工程契約書（下稱系爭契約），然因系爭工程施工範圍內有電力管線尚未遷移，原告乃同意被告暫時停工至變更設計後再復工（系爭契約書第1、3條）。惟被告於變更設計案完成後，遲未復工，經原告發函催告，仍置之不理。原告為此另請他人施作，以完成後續工程，計支出新台幣（下同）513,265元，已由台中市政府於93年4月12日驗收完畢。查被告未依約完成系爭工程，依民法第495條第1項、第227條、第226條第1 項規定，自應負承攬人債務不履行之規定，賠償原告所受上開其所支出之損失。又因被告前開債務不履行之行為，造成原告商譽及信用之損害，依民法第227條之1規定請求被告給付非財產上之損害賠償986,735 元。訴之聲明：被告應給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並願供擔保，請准為假執行之宣告。反訴答辯聲明：反訴駁回。若受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

三、被告則以，依系爭契約約定系爭工程之付款方式為實作實算，每月底請款，15號放款，工程款為95% 現金票，尾款於工程驗收無誤7 日內結算一次付清。系爭工程中被告所施作之公益路段部分，已於92年12月底由台中市政府委託監造人盛立土木技師事務所丁○○會同原告完成第1 次估驗，估驗之工程款總金額為768,000元，則12月份應付之估驗款為729,600元（95%），尾款則為38,000元（5%），而系爭契約並未設有需經台中市政府辦理估驗之請款限制。又系爭工程已經台中市政府完成驗收，是原告應依約給付全部工程款。然原告僅於93年1月19日給付30 萬元，並未依約按月給付被告承攬報酬，被告自得為同時履行之抗辯，自無債務不履行之情事可言，是原告以被告未盡承攬人之給付義務，而以債務不履行之法律關係，而為本件之主張，即無理由等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。又上開估驗款及尾款，既為原告應給付予被告之承攬報酬，而迄今尚未給付，爰依兩造間之契約關係，而為本件反訴之主張。反訴聲明：如主文第一項所示。

四、查本件兩造間於92年11月21日訂有工程契約書（即原證一、被證一）由被告承攬原告向台中市府所承攬之系爭工程（註：次承攬亦為承攬，為債權契約，定作人勿庸對標的物具有處分權為必要，原告就本件次攬契約關係而言係定作人，被告則為承攬人），其中付款方式約定為「實作實算，每月底請款，15號放款，工程款95%現金票，尾款於工程驗收無誤7天內結算一次付清」乙情，業據兩造所不爭執，並有卷附之工程契約書影本乙份可稽，自堪信為真實。

五、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條、第505條，固分別定有明文。惟基於契約自由原則，契約當事人得自由約定契約的內容（即內容自由），則當事人自亦可以契約排除任意規定之適用甚明。故而，本件兩造就系爭工程報酬之支付（包含支付之時期、數額）自以兩造間之契約約定為優先。且本於債之關係相對性，原告與台中市政府間之承攬契約與其與被告間之次承攬契約，係不同之契約關係（債之關係），除當事人間另有約定，或法律另有規定外，係互不相涉。是依兩造間所訂之上開承攬契約（工程契約書）前開之「付款方式」之約定以觀，非以系爭契約之完工（即給付結果）經台中市政府驗收為被告請求給付承攬報酬之前提。是以，原告（本件系爭工程之定作人）以系爭工程遲於93年4月12 日始由台中市政府驗收完畢，原告始有給付報酬之義務，尚無足採。

六、次按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229第1項，定有明文。此即，債務人預先確定之清償期到臨時，應自動履行給付，無待於債權人之催告（期限代催告原則）。查系爭工程於92年12月被告開工後，當月被告實際工作之部分，經原告與台中市政府系爭工程之監作人即立盛土木技師事務所丁○○估驗計為768,000 元，此已據丁○○到庭證述無訛（見本院94年5月25 日審理筆錄），並有卷附之工程部分估驗表（即被證二）乙份可證（原告對於該估驗表之真正，亦不爭執，見同上審理筆錄）。由該證人丁○○同日之證述：「上開估驗表，伊（指丁○○）有將之送至台中市政府辦理估驗，估驗表須經台中市政府同意才確定，最後結算之數量亦會包含上開估驗表」等語（同上審理筆錄）。是92年12月被告實作之部分為768,000 元無訛。是以，原告於93年1月15 日（即自該日起負遲延責任）即應給付前開768,000元其中95 %之估驗款計729,600元予被告無訛（本於債之關係相對性，此與原告向台中市府可得請求之承攬報酬數額無涉）。是被告於扣除原告已給付之30萬元後，請求原告給付429,600元，及自93年1月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，尚屬有據，應予准許。

七、次查，本件兩造間為承攬契約關係，雖非固有之繼續性契約（如租賃、僱傭等），然系爭工程亦非短時間即可以完工（此由上開付款方式，每月請款亦知），是屬於長期性契約無疑。於本件之承攬契約，被告依一定時間而提出之給付（即工程），雖為總給付之部分，然既每可得請求報酬，則其具有某程度經濟上及法律上之獨立性。而就此繼續性契約的債務不履行（給付不能、給付遲延、不完全給付及物之瑕疵），原則上應區別「個別給付」及「整個給付」加以處理，對個給付（或供給）而言，而適用民法相關規定，此即就每次之給付所造成之債務不履行或物之瑕疵造成之損害，即可得為賠償之請求。對整個契約而言，於中途發生給付不能、給付遲延、不完全給付時，為使過去的給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用法定終止的規定，終止契約（即與固有繼續性契約債務不履行之法律關係相同）。按以，本件兩造互付對待給付之義務（即原告有按月給付承攬報酬之義務，被告有依約完成工作即承攬標的之義務，而互為對待給付），而原告就交付92年12月承攬報酬之給付義務已於93年1月15 日屆清償期，已如前述，然債務人（即被告）是否須負遲延給付之責任，尚須視債務人對此遲延未履行之請求有無抗辯權之存在。衡之，債務人如對債權人存有同時履行抗辯權（民法第264 條）時，債務人即不負遲延責任（並參照最高法院77年台上字第1201號判決要旨）（註：就此同時履行抗辯權存在即可抑或須經債務人主張，始可免除遲延給付之責任，學說、實務上固有不同，然於本件被告已為主張（見被證四之存證信函），結論即無不同）。是本件被告自可持在其給付義務（即繼續施作系爭工程）繼續履行前，原告（即債權人，就系爭工程之施作而言）已有給付遲延情事之發生（本件即為原告就承攬報酬之給付已給付遲延），而阻礙被告遲延給付責任之成立。是以，本件原告以被告未盡承攬人給付之義務，應負債務不履行之責任為據，主張如如其聲明所示之交由他人施工而支出之損害及因被告債務不履行而致其所謂商譽、信用受損而請求之損害，於法即屬無據，自無理由，無從准許。至其假執行之聲請，既失所附麗，應一併予以駁回，爰為判決如主文第二項所示。

八、再查，系爭契約嗣已於93年3月22 日完工，經台中市政府於93年4月12 日驗收完畢，已據原告陳明，並有卷附之工程結算驗收證明書可稽，亦據證人甲○○（台中市政府養護課職員）到庭證述無訛（本院94年1月31 日審理筆錄），自堪可信為真實。是以，被告依系爭承攬契約「尾款於工程驗收無誤7天內結算一次付清」之約定，請求原告給付38,400 元（即5%），及自93年8月3日（即擴張反訴聲明狀送達原告之翌日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。

九、綜諸前開（六）（八）所述，被告本於承攬契約關係主張（反訴）原告給付承攬報酬，為有理由，另依前開（七）所述，原告主張（本訴）被告應依債務不履行負損害賠償責任，既無理由，則其對被告即無可供抵銷之主動債權存在，是其為抵銷之抗辯，亦無理由。故而，本件被告反訴主張原告應給付被告468,000元，其中429,600自93年1月16 日起，其中38,400元自民國93年8月3日起，均至清償日，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，爰為判決如主文第一項所示。

十、假執行之宣告：本判決被告（即反訴原告）勝訴部分未逾50萬元，爰依新修正民事訴訟法第389條第1項第5 款規定，依職權為假執行之宣告，及原告（即反訴被告）陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。

十一、據上論結，本件本訴部分，原告（反訴被告）之訴為無理由，反訴部分，被告（反訴原告）之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1項第5款、第392條第2 項，判決如主文。