臺灣臺中地方法院93年度重訴字第136號

臺灣臺中地方法院民事判決　93年度重訴字第136號

原告

好品味食品股份有限公司

法定代理人

丙○○

原告

甲○○

共同訴訟代理人

賴利水 律師

被告

戊○○

訴訟代理人

鐘登科 律師

被告

力揚營造工程有限公司

法定代理人

丁○○

法定代理人

段148

訴訟代理人

乙○○

上當事人間損害賠償等事件，本院於94年8月11日言詞辯論終結

，判決如下：

主文

事實及理由

壹、按當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因當事人之法定代理人之代理權消滅而當然停止，民事訴訟法第一百七十三條定有明文。本件原告好品味食品股份有限公司（下稱好品味公司）之法定代理人係於民國九十三年七月一日始變更為丙○○，而原告之原法定代理人王炎成業於變更前九十三年三月十六日委任賴利水律師為訴訟代理人，有民事委任書及原告好品味公司登記基本資料查詢表附卷可稽，訴訟程序自不因事後法定代理人變更而當然停止；又本件被告力揚營造工程有限公司（下稱力揚公司）經合法通知無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。均合先敘明。

貳、本件原告起訴主張：被告戊○○分別以台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）九十年度裁全字第一五四七、二四０七號假扣押裁定，假扣押原告好品味公司往來之台灣中小企業銀行北斗分行、農民銀行北斗分行、彰化商業銀行北斗分行，及北斗鎮農會帳戶（詳附表一）中之存款，及原告好品味公司不動產及貨車，嗣再以彰化地院九十年度斗簡字第一六六、一八三號民事判決對原告好品味公司假執行取得新台幣（下同）九萬六千九百七十元，該執行名義業經彰化地院九十年度簡上字第一六六號、第一七０號判決被告戊○○敗訴確定，被告戊○○應返還該不當得利；被告戊○○以本院九十年度民執秋字第三三四四五號裁定，對原告甲○○假執行得款三十萬一千六百五十元，該執行名義經彰化地院以九十年度簡上字第一六七、一六八、一六九號判決廢棄確定在案，被告戊○○亦應返還該等不當得利；被告戊○○以彰化地院假扣押裁定，假扣押原告好品味公司所有土地、廠房、動產車輛及往來四家銀行之存款帳戶，原告好品味公司於被告戊○○敗訴確定後，請求被告戊○○撤銷假扣押遭其拒絕，迄今仍在假扣押中，而因其假扣押與原告好品味公司往來四家銀行之帳戶，致原告好品味公司信用遭受破壞，所設定之三千六百萬元貸款受凍結，無法融資貸款，公司名譽遭受無形損失，影響原告好品味公司營運及名譽受損甚鉅，受有：①為免假執行曾提供二次各一百零五萬元之擔保金，所受利息損失十五萬六千零三十五元、②因被告戊○○二次假扣押及執行，使原告好品味公司信譽及信用遭破壞，無法獲得融資，請求三十四萬三千九百六十五元損害，以上共計五十萬元；原告好品味公司以本院九十年度中簡字第一九九七號民事確定判決，於九十年八月二十二日聲請強制執行被告力揚公司對第三人經濟部水利處第十河川局之工程款六十三萬三千七百六十八元，並經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於九十年十月十三日發給禁止處分執行命令，九十一年五月八日桃園地院通知處理前開扣押款項，被告力揚公司為逃避該項強制執行，明知與被告戊○○間，就附表二所示十七張支票業經清償完畢且已逾提示期日而未經提示，竟互為串謀不法詐害行為，由被告戊○○向本院聲請九十一年促字第四六七八四號支付命令及九十一年票字第一六八二二號本票裁定，對原告於桃園地院強制執行被告力揚公司之財產聲請參與分配，原告有提起本件確認債權不存在之法律上利益。為此爰依民法不當得利、損害賠償及確認債權不存在之法律關係提起本訴。並聲明：㈠被告戊○○應賠償原告好品味食品股份有限公司九萬六千九百七十五元及自九十一年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡被告戊○○應賠償原告甲○○新台幣三十萬一千六百五十元，及自九十二年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢被告戊○○應賠償原告好品味食品股份有限公司五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈣確認被告戊○○與被告力揚營造工程有限公司間七百八十九萬二千元並自九十一年六月四日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息（本院九十一年度促字第四六七八四號支付命令），及一千一百萬元本票及利息（本院九十一年度票字第一六八二二號附表所載）之債權均不存在。

參、被告戊○○則以：被告戊○○就假扣押債權之本案訴訟已敗訴確定，原告本即可以該確定判決聲請執行法院啟封，故其應無信用、名譽受損之情事，原告另提出因欲免假扣押之反擔保金，自提存日起至取回日止按年息百分之五計算之利息部分，係屬訴之追加，被告不同意；被告力揚公司對被告戊○○依還款協議書負有一千八百八十九萬二千元之債務，惟被告力揚公司僅清償被告戊○○其中之一千一百萬元，故被告戊○○乃以其餘之七百八十九萬二千元對被告力揚公司向本院聲請發支付命令，並經鈞院核發九十一年促字第四六七八四號支付命令，被告戊○○對被告力揚公司確有此部份債權。至被告戊○○向本院聲請九十一年度票字第一六八二二號本票裁定之一千一百萬元債權，並非還款協議書中之一部分，而係因被告力揚公司曾以訴外人楊榮星所背書之支票向被告戊○○調現，其中由訴外人萬能瓦斯行所簽發二紙共四百萬元之支票跳票後，被告力揚公司即與被告戊○○協商由被告力揚公司於九十年六月十八日另行開立被證二附表編號

三、四之本票與被告戊○○，另發票人為訴外人宏運公司及李銘杰所簽發共計七百萬元之支票，被告戊○○於被告力揚公司知悉該等支票無兌現之可能後，亦由被告力揚公司於九十年七月二日簽發等額之本票與被告戊○○以示負責。茲因被告力揚公司在各該本票到期日後均無力清償前開款項，因此被告戊○○乃執該等本票向本院聲請本票裁定，並在被告力揚公司被強制執行之案件中聲請參與分配；被告力揚公司則以：與被告戊○○間之債權均屬實在等語資為抗辯。並均聲明：㈠判決駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

肆、兩造不爭執事項：

一、被告戊○○曾以彰化地院九十年斗簡字第一六六、一八三號勝訴判決聲請假執行原告好品味公司之銀行帳戶，取得九萬六千九百七十元。嗣上開判決經彰化地院九十年簡上字第一

六六、第一七０判決廢棄，並駁回被告戊○○之請求確定。

二、被告戊○○經由本院以九十年度民執秋字第三三四四五號裁定，對原告甲○○假執行得款項三十萬一千六百五十元，該執行名義，經彰化地院以九十年度簡上字第一六七、一六八、一六九號廢棄確定在案。

三、被告戊○○對被告力揚公司之債權曾於九十一年六月十一日聲請七百八十九萬二千元之支付命令，並經本院核發九十一年促字第四六七八四號支付命令裁定，此支付命令之債權係屬被告戊○○與被告力揚公司間於八十八年十二月二十四日還款協議書內所載之支票部分。

四、被告戊○○於九十一年七月二十六日向本院聲請九十一年度票字第一六八二二號金額共一千一百萬元之本票裁定。

伍、法院之判斷：本件兩造所爭執之處在於（一）被告戊○○是否應賠償原告好品味公司、原告甲○○因假執行所受之損害？（二）被告戊○○是否應賠償原告好品味公司因假扣押而受之損害？（三）被告戊○○對被告力揚公司間是否有本院九十一年促字第四六七八四號支付命令所載七百八十九萬二千元及本院九十一年票字第一六八二二號本票裁定所載之一千一百萬債權存在？茲分述如下：

一、被告戊○○是否應賠償原告好品味公司及原告甲○○因假執行所受之損害？

（一）按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，此民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。原告依此規定所負返還受領給付及賠償損害之責任，係因宣告假執行之本案判決經廢棄或變更之法定事由而發生，並非因其聲請假執行之行為為不法，被告之此項返還受領給付及損害賠償請求權，自不以原告之故意或過失為其成立要件。且本條項之規定，兼具實體法之性質；在本案訴訟繫屬中，被告依本條項規定聲明請求返還或賠償，固無不可；即在本案判決經廢棄或變更確定後，被告援用本條項所定之法，另行起訴請求，亦為法之所許（七十三年台上字第五九號判例）。

（二）本件原告好品味公司主張：被告戊○○分別以彰化地院九十年度裁全字第一五四七、二四０七號假扣押裁定，假扣押原告好品味公司往來之台灣中小企業銀行北斗分行、農民銀行北斗分行、彰化商業銀行北斗分行，及北斗鎮農會帳戶中之存款，及原告好品味公司不動產及貨車，嗣以彰化地院九十年度斗簡字第一六六、一八三號民事判決對原告好品味公司假執行取得九萬六千九百七十元。該執行名義業經彰化地院九十年簡上字第一六六、第一七０判決被告戊○○敗訴確定等情，業據原告提出彰化地院九十三年一月六日、九十三年二月十日彰院鳴執育九十年度執字第七五四二號函二份、台中大全街郵局第三十四號存証信函、台北第一一七支郵局第八十三號存証信函各一份、彰化地院九十年度裁全字第一五四七號、二四０七號假扣押裁定、彰化地院九十一年五月二十八日執行命令函一份、彰化地院九十年八月一日執行處函一份、建物登記謄本四份、土地登記謄本六份為証，且為被告戊○○所不爭執，並經本院調閱彰化地院九十年簡上字第一六六、第一七０號卷核閱屬實，是此部分原告主張之事實可信為真實，被告戊○○之前據以對原告好品味公司假執行取得九萬六千九百七十元之執行名義即彰化地院九十年斗簡字第一六六、第一八三號民事判決，既於嗣後經彰化地院九十年簡上字第一六六、第一七０號判決廢棄，揆諸前開說明，本件原告好品味公司自得於本件起訴請求被告戊○○返還之前因假執行所為之給付九萬六千九百七十元，是原告好品味公司依不當得利請求被告戊○○給付原告好品味公司九萬六千九百七十五元及自九十一年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自有理由，應予准許。

（三）另本件原告甲○○主張被告戊○○以本院九十年度民執秋字第三三四四五號裁定，對原告甲○○假執行得款三十萬一千六百五十元，該執行名義經彰化地院以九十年度簡上字第一六七、一六八、一六九號判決廢棄確定在案等情，業據原告甲○○提出彰化地院九十年民執秋字第三三四四五號執行命令，並經本院調閱彰化地院九十年簡上字第一

六七、第一六八、第一六九號卷核閱屬實，被告戊○○對此亦不爭執，是原告甲○○此部分主張之事實可信為真實。被告戊○○之前據以對原告甲○○假執行取得三十萬一千六百五十元之執行名義，既於嗣後經彰化地院九十年簡上字第一六七、一六八、一六九號判決廢棄，揆諸前開說明，本件原告甲○○自得於本件起訴請求被告戊○○返還之前因假執行所為之給付三十萬一千六百五十元，是原告甲○○依不當得利請求被告戊○○給付原告甲○○三十萬一千六百五十元，及自九十二年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自有理由，應予准許。

二、被告戊○○是否應賠償原告好品味公司因假扣押而受之損害？

（一）本件原告好品味公司另主張：被告戊○○以彰化地院假扣押裁定，假扣押原告好品味公司所有土地、廠房、動產車輛及往來四家銀行之存款帳戶，原告好品味公司於被告戊○○敗訴確定後，請求被告撤銷假扣押遭其拒絕，迄今仍在假扣押中，且因其假扣押與原告往來四家銀行之帳戶，致原告好品味公司信用遭受破壞，所設定之三千六百萬元貸款受凍結，無法融資貸款，公司名譽遭受無形損失，影響原告好品味公司營運及名譽受損甚鉅，受有：①為免假執行曾提供二次各一百零五萬元之擔保金，所受利息損失十五萬六千零三十五元、②因被告戊○○二次假扣押及執行，使原告好品味公司信譽及信用遭破壞，無法獲得融資，請求三十四萬三千九百六十五元損害，以上共計五十萬元等情，業據提出彰化地院九十年裁全字第二四０七號裁定、土地登記謄本六份、建物登記謄本四份為証，被告戊○○對於伊執有原告好品味公司所背書之支票，以之為債權證明文件向彰化地院聲請假扣押原告好品味公司之財產，該等假扣押之本案判決確經彰化地院判決被告戊○○敗訴確定，並不爭執，惟辯稱被告戊○○於該等假扣押案件並無任何故意、過失，且原告好品味公司未證明其受有何等損害，況被告戊○○就假扣押債權之本案訴訟已敗訴確定，原告好品味公司即可以該確定判決聲請執行法院啟封，實不待被告再為撤銷假扣押之行為，亦可證被告確無損害原告權益云云置辯。

（二）按侵權行為須以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，雖關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第五百三十一條第一項固定有明文。惟所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，專指假扣押裁定在抗告程序中，經抗告法院、再抗告法院或為裁定之原法院依命假扣押時之客觀情，認為不應為此裁定而廢棄使其失效者而言。又債務人因此（即第五百三十一條第一項）所取得之損害賠償權，係本於撤銷假扣押裁定之法定事由（假扣押裁定自始不當而撤銷、因同法第五百二十九條第四項債權人未於一定期間起訴債務人聲請撤銷假扣押、同法第五百三十條第三項債權人聲請撤銷假扣押）而發生，非以損害之發生出於債權人之故意或與有過失為要件（最高法院七十五年台上字第二七二三號判例意旨可參），是債務人依此請求損害賠償，不以債權人之故意過失為要件之情形，僅在債務人取得之損害賠償請求權係本於上述撤銷假扣押裁定之法定事由時始適用；若在法院命為假扣押裁定以後，因債權人在本案訴訟受敗訴判決確定，或因情事變更而廢棄該裁，既非假扣押裁定自始不當（最高法院六十七年台上字第一四０七號判例意旨可參），亦非上述之法定事由，是自無該條項之適用，此時債務人對債權人請求損害賠償請求權，自仍應依民法侵權行為法則，對於債權人之故意或過失負証明之責。

（三）本件原告好品味公司主張：被告戊○○以彰化地院假扣押裁定，假扣押原告好品味公司所有土地、廠房、動產車輛及往來四家銀行之存款帳戶，原告好品味公司於被告戊○○敗訴確定後，請求被告撤銷假扣押遭其拒絕，迄今仍在假扣押中之事實，固據提出彰化地院九十年裁全字第二四０七假扣押裁定、彰化地院九十年八月一日彰院松執全字第一二０五號函、土地謄本六份及建物謄本四份為証，被告固對此並不爭執，惟以前揭情詞置辯。經查原告好品味公司所據以請求被告戊○○賠償者，無非係以被告戊○○聲請假扣押裁定後，因被告戊○○在本案訴訟已為敗訴判決確定，而認被告戊○○應就伊聲請對原告好品味公司為假扣押，致原告好品味公司所受損害負賠償之責，惟依前開說明在法院命為假扣押裁定以後，因債權人在本案訴訟受敗訴判決確定，或因情事變更而廢棄該裁，既非假扣押裁定自始不當（最高法院六十七年台上字第一四０七號判例意旨可參），亦非民事訴訟法第五百三十一條第一項所列之法定事由，是自無該條項之適用，原告好品味公司自應就被告戊○○之故意或過失負舉証責任，惟原告好品味公司迄未就此部分舉証以明，是原告好品味公司此部分之主張自不採；況被告戊○○就假扣押債權之本案訴訟已敗訴確定，原告好品味公司依民事訴訟法第五百三十條第一項規，本即得聲請法院撤銷假扣押裁定，實毋須被告戊○○再為撤銷假扣押之行為，基此尚難論被告戊○○有何故意或過失行為損害原告好品味公司之權益，是被告戊○○此部分之辯解尚屬可採，原告好品味公司此部分之主張，則難認有理由，應予駁回。

三、被告戊○○對被告力揚公司間是否有本院九十一年促字第四六七八四號支付命令所載七百八十九萬二千元及本院九十一年票字第一六八二二號本票裁定所載之一千一百萬債權存在？

（一）原告好品味公司主張其以本院九十年度中簡字第一九九七號民事確定判決，於九十年八月二十二日聲請強制執行被告力揚公司對第三人經濟部水利處第十河川局之工程款六十三萬三千七百六十八元，並經桃園地院於九十年十月十三日發給禁止處分執行命令，九十一年五月八日桃園地院通知處理前開扣押款項，被告力揚公司為逃避該項強制執行，明知與被告戊○○間，就附表二所示十七張支票業經清償完畢且已逾提示期日而未經提示，竟互為串謀不法詐害行為，由被告戊○○向本院聲請九十一年促字第四六七八四號支付命令及九十一年票字第一六八二二號本票裁定，對原告於桃園地院強制執行被告力揚公司之財產聲請參與分配，原告有提起本件確認債權不存在之法律上利益。被告戊○○、力揚公司均以被告戊○○對被告力揚公司確有上述債權存在等語置辯。

（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。查本件原告好品味公司主張被告戊○○對被告力揚公司之借款債權不存在，而被告戊○○已將伊對被告力揚公司之借款債權，向本院聲請核發九十一年促字第四六七八四號支付命令及九十一年票字第一六八二二號本票裁定並取得執行名義，且向桃園地院執行處聲明參與分配，則原告好品味公司已對被告力揚公司財產聲請強制執行之債權，其受償額度即受有影響，原告好品味公司就被告戊○○與被告力揚公司間債權存否，即有受判決之法律上利益，原告好品味公司依前揭規定，提起本件確認之訴，核無不合，先予敘明。

（三）原告好品味公司主張被告力揚公司對被告戊○○取得執行名義之本院九十一年促字第四六七八四號支付命令之債務已清償完畢，另取得九十一年票字第一六八二二號本票裁定所載之本票係被告力揚公司與被告戊○○事後通謀虛偽表示而簽發，此均為被告力揚公司及被告戊○○所否認。，是依舉証責任分配原則，自應由原告好品味公司就支付命令所載債務業已清償及被告力揚公司與被告戊○○就系爭本票為通謀虛偽而簽發負舉証責任。經查：

１、關於九十一年促字第四六七八號支付命令部分：

⑴被告戊○○曾與被告力揚公司於八十八年十二月二十四日就被告力揚公司積欠被告戊○○一千八百八十九萬二千元債務，簽立還款協議書，依該還款協議書內之還款計劃，被告戊○○並收受被告力揚公司所交付如附表二所列之支票，此業據原告好品味公司提出還款協議書、還款計劃及支票十一紙（均為影本）為証，且為被告戊○○及力揚公司不爭執，是被告力揚公司確曾積欠被告戊○○一千八百八十九萬二千元債務，確屬真實。

⑵原告好品味公司主張上揭一千八百八十九萬二千元之債務，被告力揚公司業已完全清償，惟被告戊○○、力揚公司所否認，並辯稱：上開債務僅清償一千一百萬元，被告力揚公司尚積欠七百八十九萬二千元之債務，被告戊○○提示附表二所示編號11、13-17之支票，仍未獲付款，始由被告戊○○持上開支票聲請本院核發支付命令，故上開七百八十九萬二千元之債務，被告力揚公司確未清償等語，依前開說明，原告好品味公司自須就被告力揚公司已對被告戊○○清償上開債務之事實負舉証責任。原告好品味公司雖以：①附表二編號1-10、12等十一張支票，日期逾越一年六個月至二年六個月之久，皆未經提示，金額達一千一百萬元，何以皆未經提示請求付款？②將附表二編號11、13-1 6 等五張支票，計六百五十萬元，已逾一年未經提示，經延後一年屆滿又未經提示，卻先以支付命令為之，編號第17支票，亦係延後一年屆滿之際，方始提示，茍有債權存在，何以皆未屆期提示？

③由附表二編號第17張支票，取得票據為八十八年十二月二十四日，發票日為九十年五月三十一日，屆期未提示，而至九十一年五月二十九日始提示，其餘編號11 、13-16五張票皆係於九十一年六月四日始為提示，且於九十一年六月十三日即向本院聲請核發支付命令等情，認為被告戊○○與被告力揚公司係於九十一年五月間，收受桃園地院執行命令後，被告戊○○始為上述七百八十九萬二千元債務尚未清償之虛偽主張，實則被告力揚公司已清償被告戊○○上開債務。惟原告好品味公司並未提出其他積極事証証明被告力揚公司確已清償被告戊○○上開債務；而債權人就其債權之行使本有其選擇權利，原告好品味公司徒以被告戊○○就附表所示之支票未屆期提示，或逾時甚久始提示而臆測被告力揚公司就被告戊○○間上開債務業已清償畢云云，自難據採，是原告好品味公司此部分之主張，實難採信。

２、關於九十一年票字第一六八二二號本票裁定所示一千一百萬元部分：

⑴按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉証之責，最高法院四十八年度台上字第二九號判例、七十三年度台上字第三五０六號判決意旨可參。經查：被告戊○○與被告力揚公司抗辯確有如本院核發之九十一年票第一六八二二號本票裁定所示之一千一百萬元債權債務關係，並無通謀虛偽之情事，並分別辯稱：

①被告力揚公司於九十年六月十八日簽發面額各三百四十萬元、六十萬元共四百萬元本票部分，辯稱：該二紙本票係因被告力揚公司於八十九年九月一日持萬能瓦斯行簽發之七紙共七百萬元之支票向被告戊○○要求調現，被告戊○○乃以該等七百萬元支票與被告力揚公司算會並多次加減帳後，在八十九年九月二十日最後匯款六十萬六千六百八十六元予被告力揚公司，亦即被告戊○○對被告力揚公司確有支票所表彰之基本原因關係債權存在。經被告戊○○提示該七紙支票後，其中最末二紙共四百萬元之支票在九十年四月三十日、五月三十一日分別退票未能兌現後，被告力揚公司乃於九十年六月十八日開立系爭二紙共四百萬元之本票以示負責等情，提出萬能瓦斯廚具行開立面額各為六十萬元、三百四十萬元，分別於九十年四月三十日、九十年五月三十一日退票之支票兩紙、退票理由單二紙、計算式為証。

②被告力揚公司於九十年七月二日所簽發面額各一百二十萬元、五百八十萬元共七百萬元之本票二紙，辯稱：係因被告力揚公司曾自八十九年間陸續向被告戊○○票貼借款，並經被告戊○○匯款至被告力揚公司負責人叢蓓怡等人之帳戶，其中單以被告戊○○自八十九年一月二十五日起至九十年四月二十五日止匯借至叢蓓怡設於台新國際商業銀行太平分行（下稱台新銀行太平分行）第00000000000000號帳戶之金額累計高達一億一千五百七十萬一千一百三十元，嗣至九十年四月十九日被告力揚公司所持發票人為原告甲○○之之票開始陸續跳票，累計至九十年五月底為止已達一千零五十萬元，迄至九十年六月底為止更累計高達二千零七十萬元（均為原告甲○○簽發之支票，累計至今日為止，原告甲○○所簽發而退票之支票更高達五千萬元以上；該等支票票貼之金額早由被告戊○○在八十九年十月間起陸續匯至叢蓓怡前開帳戶）。被告戊○○見退票金額已高達二千餘萬元，乃要求被告力揚公司出面處理，因此被告力揚公司乃於九十年六月底交付發票人為宏運農業股份有限公司（下稱宏運公司）以及李銘杰等人之客票與被告戊○○，代抵償原告甲○○所退票二千餘萬元債務之一部分，嗣九十年七月二日被告戊○○表示前開宏運公司以及李銘杰等所開立之票據恐亦未能如期兌現，乃要求被告力揚公司另行簽發系爭七百萬元之本票予被告戊○○以示負責（事後證明該等支票確實全數退票）等情，業據被告提出宏運公司及李銘杰所開立之支票及退票理由單各五紙、被告戊○○匯款至叢蓓怡上開台新銀行太平分行帳戶內之存款明細、被告戊○○匯款予叢倍怡之匯款回條六紙、計算式為証。

③又按民事訴訟係由原告主張權利者，應先由原告負舉証責任，若原告先不能舉証，以証實自己主之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉証，或其所與証據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨可參），觀上，被告戊○○與被告力揚公司已提出相當証據証明被告力揚公司與被告戊○○間有債權債務關係存在，原告好品味公司自應對通謀虛偽意思表示之事實負舉証責任。

⑵原告好品味公司雖主張被告力揚公司分別於九十年六月十八日、九十年七月二日所簽發予被告戊○○面額各為三百四十萬元、六十萬元、一百二十萬元及五百八十萬元之本票，係基於通謀虛偽意思表示而簽發，惟其無非係以：①被告戊○○所收受乙○○之三百六十萬元之支票（號碼：000000－000張各一百二十萬元），係乙○○向楊榮星借票，乙○○無對價取得支票，被告戊○○取得上開支票，亦無支付任何對價或匯款；②戊○○收取之支票未屆期，何以須簽發上揭本票？③被告於九十二年四月十四日自承與乙○○從事貼現，從未收受乙○○個人或其公司支票，是本件被告戊○○收受被告力揚公司支票，顯無債權存在，係屬偽造之不實債權云云為其主張之依據；並認被告戊○○應就取得上開支票、本票如支付對價之事實，負舉證之責。惟依前述，原告既係主張被告戊○○與被告力揚公司間就系爭本票為虛偽簽發之意思表示，自應就此通謀偽之情先負舉証之責，然觀原告好品味公司之上揭主張，多屬臆測及推論之詞，並無就被告間如何虛偽簽發本票之情事，舉証以明，原告好品味公司既未能証明被告戊○○與被告力揚公司間就系爭本票間為通謀虛偽之意思表示，則僅依臆測及推論之詞，主張系爭本票債權係被告間通謀虛偽之意思表示云云，自尚非可採。

（四）綜上所述，原告好品味公司請求確認被告戊○○與被告力揚公司間就本院九十一年促字第四六七八四號支付命令所載七百八十九萬二千元及本院九十一年票字第一六八二二號本票裁定所載之一千一百萬債權不存在，均無理由，應予駁回。

四、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

五、訴訟費用及假執行、免為假執行之依據：民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項。