臺灣臺中地方法院九十三年度重訴更字第二號

臺灣臺中地方法院民事判決　九十三年度重訴更字第二號

原告

飛發營造有限公司

法定代理人

許景本

訴訟代理人

劉叡輝律師

被告

廣億營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李秋瑩律師

右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年四月十三日言詞辯論終結，判決

如左：

主文

事實及理由

壹、原告主張：原告於民國（下同）八十六、八十七年間，先後向中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司第一工程處及彰化營運處（下均簡稱中華電信公司）承包⑴卓蘭局台三線拓寬埋設人孔管道工程（下稱台三線工程）、⑵卓蘭西坪里等埋設配線管道工程（下稱西坪里工程）及⑶鹿港局臨海路等埋設人孔、配線管道發包工程（下稱台十七線工程），工程總價依序為新台幣（下同）一千五百六十六萬元、四百八十六萬元、二千零八十萬元，均先後分別以⑴一千三百三十一萬一千元⑵四百三十六萬元⑶一千八百七十二萬元、但被告需支付回饋金一百五十萬元並由工程款中扣除，而將各該工程全部轉包予被告承攬施作，兩造約定被告得於上開工程完成前，向原告預支工程款，惟被告向原告預領工程款後，並未依約施工，竟於工程中途停工，嗣並避不見面，原告為履行對中華電信公司之承包契約，不得不僱工並購置材料施工，直至全部完工，原告因被告未依約履行施工義務，致原告需自行雇工、購買材料逐一完工，原告因完成上開工程多付出之工資材料等費用及被告超支之工程款，即屬原告因被告違約不履行所生之損害。就上開三工程，原告已支付之工程款金額及被告停工日期、總施工數量並原告所受之損害額分別如下：⑴台三線工程：原告已支付之工程款金額為五百十四萬四百五十八元，被告自八十七年九月二日起即停工後不再施工，其施工進度僅百分之七十五‧五八，原告計受有二百六十一萬一千九百九十六元之損害。⑵西坪里工程：原告已支付被告工程款一百二十四萬八千一百四十八元，惟被告自八十七年三月二十八日起停工不再施工，其施工進度為百分之八十二‧二三。⑶台十七線工程：原告已支付八百九十九萬七千元工程款予被告，然被告自八十七年六月三十日停工，不再施工，其施工進度僅百分之九二‧二一，原告計受有八百三十七萬二千五百五十五元。因上揭西坪里工程部分，原告尚欠被告工程款一百五十七萬六千九百七十八元，經抵銷後，原告尚受有九百四十萬七千五百七十三元之損害，爰依債務不履行之法律關係訴請被告賠償損害等語。並聲明：㈠被告應給付原告九百四十萬七千五百七十三元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年七月二十六日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：被告於八十六年、八十七年間向原告轉包系爭三工程，轉包之金額分別為⑴台三線工程：一千三百三十一萬一千元⑵西坪里工程：四百三十六萬元⑶台十七線工程：一千九百八十萬元，嗣因工程追減，故轉包價格亦比例減少為一千九百四十六萬五千二百四十二元，且兩造並無被告需給付回饋金一百五十萬元於原告之約定。又被告轉包系爭三工程後，即依約施工至完工，並無所謂債務不履行之情形，反係原告自八十七年六月間起即未依約預支工程款予被告，經核算被告領得之工程款及少部分由原告直接支付之貨款及工資，原告已支付之金額尚不足被告應領之工程款，被告並無溢領工程款之情事；況縱然被告有未依約施工至完工之情事，原告自行僱工、購料完成系爭工程，其因而支付工資或貨款予工人及出賣人乃當然之事，並無任何損害可言，原告自不得訴請被告賠償損害等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准免予假執行。

參、兩造不爭執之事實：

一、原告起訴主張原告於八十六、八十七年間，先後向訴外人中華電信公司承包台三線工程、西坪里工程及台十七線工程，並先後於八十六年十月間將台三線工程以一千三百三十一萬一千元之價格、於八十六年十二月間將西坪里工程以四百三十六萬元之價格轉包予被告施作，嗣於八十七年間復將台十七線工程轉包予被告承攬施作之事實，並均約定於工程完成前，被告得向原告預支工程款，並被告就上開三工程均有預支工程款之事實，除為被告不爭執外，並有原告提出之系爭三工程合約書及各該工程轉包工程明細表、付款紀錄各乙件、工程結算驗收證明書四件、工作日報表四件為證，自堪信為真正。

二、西坪里工程部分，原告業已給付之工程款金額為一百二十四萬八千一百四十八元。

肆、兩造爭執之事項：

一、台十七線工程部分，原告主張轉包予被告之價格為一千八百七十二萬元，兩造並有被告需支付回饋金一百五十萬元予原告之約定；被告則抗辯以一千九百八十萬元轉包台十七線工程，經追減工程後，實際轉包價格為一千九百四十六萬五千二百四十二元，並否認兩造有被告需支付回饋金一百五十萬元之約定。

二、就台三線及台十七線工程原告已支付之工程款部分：

㈠台三線工程部分：原告主張已付之工程款為五百十四萬零四百五十八元，被告則抗辯原告已支付之工程款金額為四百九十三萬八千四百五十八元。

㈡台十七線工程部分：原告主張已付工程款金額為八百九十九萬七千元，被告則抗辯原告已付之工程款為八百四十四萬七千元。

三、原告主張被告就系爭三工程均有於施工中途停工，不再施作，致原告為完成工程而自行雇工施作，因而有多支出工程款之情事，被告則抗辯其均依約施工至完工，縱然被告未依約完工，原告因完成工程所支出之費用，亦非受有損害。是本件兩造爭執之焦點厥在被告有無依約將系爭三工程施工完成、被告有無溢領工程款之情事及原告有無因被告未依約履行而受有損害？

伍、就兩造爭執事項所為之判斷：

一、兩造就台十七線工程轉包價格及有無回饋金約定部分：

㈠兩造就原告於民國（下同）八十六年間，以工程總價二千零八十萬元之價格向中華電信公司承攬台十七線工程，原告嗣並將該工程全部轉包予被告施作，及兩造就轉包之價格、條件等契約事宜，均僅以口頭約定，並未簽訂契約書之事實，並無爭執，而就系爭台十七線工程兩造轉包價格之約定究竟為何，兩造均無法舉證以實其說。經查，原告以總價二千零八十萬元之價格向中華電信公司承攬系爭台十七線工程，嗣將台十七線工程轉包予被告，按諸商人將本求利之本質，原告於將系爭台十七線工程轉包予被告之時，就轉包價格之議定，必在有利可圖之情況下始有可能為之，而被告自認均係依轉包之實際價格開立發票交付原告，按諸原告向中華電信工程承包系爭台十七線工程之工程總價二千零八十萬元，則原告計需負擔應業稅一百零四萬元，如原告係以一千九百八十萬元之價格將系爭台十七線工程轉包予被告，則於原告將系爭台十七線工程轉包予被告之時，即已可確定將有虧損，要與商人將本求利之常情不符，是被告抗辯係以一千九百八十萬元之價格轉包系爭台十七線工程，委不足採，而應認原告主張係以一千八百七十二萬元之價格將系爭台十七線工程轉包予被告為可採信。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定又明文。原告主張就系爭台十七線工程兩造另有被告需支付回饋金一百五十萬元予原告、並由工程款中扣除該款項之約定，為被告所否認。經查，原告始終未能舉證證明兩造就系爭台十七線工程確有被告需支付回饋金一百五十萬元予原告之約定，則原告就兩造有上開回饋金約定之主張，洵難逕信。雖原告以因兩造係約定由原告負擔押標金及提供被告資金代墊款項，故有被告應支付一百五十萬元回饋金之約定云云，為其論據。然查，系爭台十七線工程係原告向訴外人中華電信公司承攬後再轉包予被告，兩造間乃屬轉包之承攬關係，並非借牌關係，為兩造不爭執之事實，是原告與中華電信公司間、兩造間，乃分別成立二獨立之承攬契約關係，而按原告向中華電信公司承攬工程，其為與中華電信公司間承攬契約之當事人，其依定作人中華電信公司之規定提出押標金，為原告承包工程必備之要件，既非被告向原告借牌而由原告貸出押標金，被告顯無何「回饋」原告之理，且被告如因原告需先行支付押標金及提供被告資金，而有被告需支付原告回饋金、並由工程款中扣除之約定，則兩造於約定轉包工程價格時，逕行降低轉包工程款之金額即可，焉有迂迴約定回饋金之理，原告上開所述，顯悖常理而不足採。從而，原告主張兩造就系爭台十七線工程有被告需支付回饋金一百五十萬元並由工程款中扣除之約定云云，委難認為真正。

二、就台三線及台十七線工程原告已支付之工程款部分：

㈠台三線工程部分：原告主張已付之工程款為五百十四萬零四百五十八元，被告則抗辯原告已支付之工程款金額為四百九十三萬八千四百五十八元。經查，被告就台三線工程原告已支付之工程款金額，雖僅承認收取四百九十三萬八千四百五十八元，惟原告確已支付工程款五百十四萬零四百五十八元予被告之事實，業據原告提出帳冊乙紙、匯款單六紙及經被告法定代理人甲○○或其妻張月英簽名確認之借支現金「現金支出傳票」十紙為證，被告空言否認，尚難採取。是就台三線工程部分，原告主張其已付之工程款為五百十四萬零四百五十八元，洵足採信。

㈡台十七線工程部分：原告主張已付工程款金額為八百九十九萬七千元，被告則抗辯原告已付之工程款為八百四十四萬七千元。經查，原告主張台十七線工程部分已付工程款金額為八百九十九萬七千元，固亦據原告提出帳冊乙紙、匯款單據等為證，惟查：其中⑴原告主張被告於八十七年五月八日借款五萬元部分為被告所否認，而原告雖於帳冊上有該借之五萬元之紀錄，然該帳冊係原告自行所為之片面記載，而細查其所提出之單據中，並無相對應之支出單據或被告簽認之現金支出傳票可資為證，原告復未能舉證證明確有於八十七年五月八日借款五萬元予被告之事實，則原告主張曾於八十七年五月八日借款予被告五萬元，尚難信為真正。⑵原告另主張於八十七年五月十五日匯款五十萬元予被告法定代理人之妻張月英，以作為系爭台十七線工程之預付工程款云云，然查上揭五十萬元，係原告借予張月英之款項，並經原告前於八十八年間以訴請求張月英清償借款，而經本院八十八年度中簡字第二三一四號、八十八年度簡上字第五二○號判決原告勝訴確定，有各該判決附卷可考，茲原告於本件訴訟中復主張上揭五十萬元係屬其支付系爭台十七線工程之工程款，顯屬無據。基上，原告就系爭台十七線工程已支付之工程款金額應為八百四十四萬七千元，足堪認定。

三、系爭三工程被告有無施工至完工暨被告實際施工之數量：

㈠按中華電信公司就系爭三工程均有變更設計、追減工程之情事，被告並因而需按中華電信公司追減工程之比例減少轉包價格，為兩造不爭執之事實，則驗收時之工程數量雖記載為已百分之百施作完成，然此係指變更設計、追減工程後之完成，非指原合約約定數量（即原告與中華電信公司所簽定契約於變更設計、追減工程前之約定數量）完全施作完成，合先敘明。

㈡台三線工程部分：原告主張被告自八十七年九月二日起即停工，被告迄停工之日止，就系爭台三線工程之實際施工進度為百分之七五．五八，及系爭台三線工程迄八十八年四月七日方復工，並旋於復工之八十八年四月七日當日即申報完工，均為被告所不爭執，且有驗收證明書、工作日報表可資為證（見九十年重訴字第六七二號卷第二宗第四十一頁至四十二頁），而原告於八十八年四月七日復工並完工當日確有實際進行零星施工一日，此比對系爭台三線工程八十七年九月一日及八十八年四月七日之工作日報表「完成數量欄」確有些微差距即明，則被告抗辯已施工至完工，尚非可採，且被告就系爭台三線工程之實際施作數量為原合約約定工程數量之百分之七五．五八，洵足認定。

㈢西坪里工程部分：原告主張被告自八十七年三月二十八日起停工不再施工，亦有驗收證明書附卷可按，查依卷附驗收證明書所載，系爭西坪里工程於八十七年三月二十八日因配合道路作業而申報停工、迄至八十八年二月九日方申報復工，並旋於八十八年二月九日當日申報完工，而被告於八十七年三月二十八日停工前之施工數量為百分之八二．三三，及原告於申報復工、完工之八十八年二月九日亦確實有實際進行施工一日，亦有驗收證明書、系爭西坪里工程八十七年三月二十七日、八十八年二月九日之工作日報表可稽（見同上卷第二宗第四十四頁至第四十六頁），是被告就系爭西坪里工程亦未施工至完工，並被告實際施作之數量為原合約約定工程數量之百分之八二．三三，亦足認定。

㈣台十七線工程部分：原告主張被告自八十七年六月三十日停工，經查，台十七線工程細分為編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１及ＢＦＧＢ２Ｂ７４２二工程，而依卷附編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１工程之驗收證明書所示，該工程於八十七年七月一日因設計變更而申報停工，直至同年七月二十七日方復工，嗣於同年八月十五日再度因設計變更而停工，迄至同年九月二十八日復工，並於復工之八十七年九月二十八日同時申報完工（見同上卷第一宗第十四頁），足見系爭台十七線編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１工程部分被告固有未施工至完工之情事，惟於被告八十七年六月三十日停工後，由原告自行施作工程之期間，僅有自八十七年七月二十七日復工至同年八月十五日再度申報停工之十九日期間無疑；至編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４２工程部分，依驗收證明書所載，係於八十七年六月三十日因設計變更而申報停工，於同年七月二十三日復工，後於同年七月二十五日完工（見同上卷第一宗第十五頁），足見系爭編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４２工程部分雖被告亦有未施工至完工之情事，然由原告自行施作之期間，亦僅有自八十七年七月二十三日復工至同年月二十五日完工之三日期間而已。再細查卷附中華電信公司九十一年七月三日彰一客字第九一Ｄ九五○○一七二號函送系爭台十七線工程編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１及ＢＦＧＢ２Ｂ７４２二工程之相關工作日報表（見同上卷第二宗第七十六頁起至第九十四頁），上揭中華電信公司函送之工作日報表中，並無八十七年七月二十七日至同年八月十五日止、及八十七年七月二十三日至同年月二十五日止之工作日報表，而依上揭中華電信公司函說明二所示「未提供之工作日報表係因當時僅作管道阻塞之修復工作，並無實際之工作量，故未填寫工作日報表」，足見原告就系爭台十七線工程雖有自行施工之事實，然其施工之內容、進度僅限於管道阻塞之修復工作部分而已甚明，是被告雖亦未將台十七線工程全部施作完成，然除部分管道阻塞之修復工作外，其餘實際之工程進行亦係由被告施作，而被告於停工前之實際施作數量為原約應數量之百分之九二．二一，復為原告所自認，並為被告所不爭執，則被告就系爭台十七線工程之實際施作數量為原合約約定數量之百分之九二．二一，亦堪認定。

㈤基上所述，被告就系爭三工程固均有未施工至完工之事實，原告就台三線工程及西坪里工程固均有自行施工一日、就台十七線工程則因為修復部分管道阻塞而自行施工二十二日之事實，然原告上揭自行施工之日期及施工數量，既均未計入被告施作之數量內，如該未施作部分係由被告施作，原告亦需支付該部分之工程款，則原告因自行施作被告未施作部分而支出工料費用，乃為完成工程所支出之費用，乃履行自己債務之行為，要非因被告債務不履行所受之損害甚明。

四、依被告實際施作數量，就系爭三工程被告應得之工程款金額及被告有無溢領工程款：

㈠台三線工程部分：原告與中華電信公司間承攬契約原約定之金額為一千五百六十六萬元，原告轉包予被告之金額為一千三百三十一萬一千元，驗收結算總價（即經中華電信公司變更設計、追減工程後原告之實際承攬金額）則為一千二百十一萬五千三百三十三元，因被告已完成原合約約定工程數量之百分之七五．五八，則被告應得之工程款金額即為一千零六萬零四百五十四元（00000000Ⅹ75.58％＝00000000.8元，元以下四捨五入，下同），而原告就台三線工程已付之工程款金額為五百十四萬零四百五十八元，已如前述，僅約為工程款之半數，原告主張被告有溢領工程款，要非事實。

㈡西坪里工程部分：原告與中華電信公司間承攬契約原約定之金額為四百八十六萬元，原告轉包予被告之金額為四百三十六萬元，驗收結算總價則為四百十七萬四千四百零二元，因被告已完成原合約約定工程數量之百分之八二．三三，則被告應得之工程款金額即為三百五十八萬九千五百八十八元（0000000Ⅹ82.33％＝0000000），而原告已給付之工程款金額為一百二十四萬八千一百四十八元，被告並無溢領工程款情事。

㈢台十七線工程部分：原告與中華電信公司間承攬契約原約定之金額為二千零八十萬元，原告轉包予被告之金額為一千八百七十二萬元，驗收結算總價則為二千零四十六萬五千二百四十二元，而被告已完成原合約約定工程數量之百分之九二．二一，均已如前述，則被告應得之工程款金額即為一千七百二十六萬一千七百十二元（00000000Ⅹ92.21％＝00000000），而原告就台十七線工程已付之工程款金額為八百四十四萬七千元，被告亦無溢領工程款。

五、原告主張代被告墊付工料款部分：

㈠原告主張因系爭三工程向訴外人財本企業有限公司（下稱財本公司）採購預鑄品，計代被告墊付財本公司貨款六百三十八萬八千五百五十六元，為被告所否認。查原告上揭主張固據提出統一發票、估價單及支票影本三紙為證（詳見同上卷附件三），惟估價單及統一發票並非收付款之憑據，並不足為原告業已付款之證明，尤其在工程實務上，次承攬人要求供貨廠商逕行開立以承攬人為買受人之發票，逕交付買受人以達避稅之目的，乃屬常情，自不得以原告持有統一發票即逕認原告業已付款，而細查附件三計有原告所簽發、以財本公司為受款人並經提示請求付款、面額共計二百萬元之支票影本三紙，堪認原告確有代為墊付該二百萬元貨款外，其餘部分未經原告提出付款之證明，委難認原告有支付之事實，雖原告另以餘款四百三十八萬八千五百五十六元部分，業經財本公司依訴訟程序求償，然未據舉證以實其說，難信為真。從而，原告因系爭三工程代墊付予財本公司之貨款金額為二百萬元，足為認定。

㈡台三線工程部分：被告除自認原告有代被告墊付訴外人吳津季工資二十一萬零四百元之事實外，否認原告有代墊付其他工料款項，查：

⑴原告主張自八十七年七月七日起至同年月二十八日止有支付訴外人溫炳輝健保費、看護費、背架、醫藥費、保證金、醫藥費等共六萬元，並於同年八月十五日支付溫炳輝和解二十六萬元（合計共三十二萬元），上開支出顯係因溫炳輝受傷而給付醫藥費與看護費及賠償其損害等，微論原告並未舉證證明溫炳輝受傷與系爭台三線施工有何關係、應由被告負責之緣由，且縱然溫炳輝確因台三線工程施工而受有傷害，然此要與原告主張被告債務不履行之事由係未依約施工至完工之事由無涉，原告縱有代為支付醫療費用及賠償金，亦非係因被告債務不履行所受之損害，原告依債務不履行之法律關係訴請被告賠償，委屬無據。

⑵原告主張有代被告支付訴外人吳運錦六千元，無非以匯款單乙紙為據，經查，匯款單僅能證明原告有匯款予吳運錦之事實，而除匯款單外，並無吳運錦請款之資料，洵無從逕認該筆款項係原告代被告支付之工料款。

⑶原告主張有代被告支付光翔機械工程公司二十萬元，並提出支票影本及現金支出傳票資為佐證（見同上卷附件二編號），然此筆支出於原告起訴時所提出其自行製作之台三線付款帳冊中並無記載（見同上卷第一宗第五十三頁至第五十五頁），如原告確有該筆代墊款項，要無可能未於帳冊中記錄之理，參以原告復未能提出光翔機械工程公司請款之明細，則原告主張有代被告支付光翔機械工程公司二十萬元，亦難採信。

⑷原告另主張曾於八十七年十一月七日支出「江某」復驗整修四萬二千元、先後於八十七年四月十二日及八十八年二月五日支付款項予「成昌貨運」共二萬一千九百元、於八十七年八月二十七日依訴外人聖原企業有限公司八十七年八月五日及同年九月七日之統一發票（見同上卷附件二編號８、）而付款三萬三千元予聖原企業有限公司、於八十八年二月十三日支付訴外人蘇建斌運費一萬七千三百二十元、於八十七年七月二十九日預支訴外人陳阿順工資十萬元、再於同年九月二十三日、十一月六日、十一月十九日、十二月八日相繼支付工資予陳阿順、先後於八十七年十月十二日及同年十月二十一日與同年十一月十九日支付工資予訴外人曾能清、於八十七年十一月二十三日支付工資予訴外人廖福慶、於八十八年三月十五日支付訴外人蘇連富工資、於八十八年五月三十一日依訴外人健躍塑膠工業股份有限公司同年三月二十三日統一發票而支付該公司材料款四十二萬零六百六十元（見同上卷附件二編號）、於八十八年六月十五日依訴外人永鎮建材行同年三月二十七日統一發票支付材料款二萬六千五百元（附件二編號）、於八十七年十二月三十一日依訴外人松益企業工程行同年十月二日統一發票支付材料款二萬一千元（見同上卷附件二編號）、於八十七年十月十五日支付聖原企業有限公司材料款七千五百六十元（見同上卷附件二編號）、於八十八年六月十五日支付訴外人張光鎮工資（見同上卷附件二編號）、於八十七年九月十九日給付李慶德工資、於八十七年九月十六日給付訴外人謝建章工資、予八十七年十一月四日及同年月十三日、支付訴外人鍾岳輝工資、於八十七年十一月十九日支付訴外人賴錦泉工資、於八十七年十二月三十一日支付訴外人興泰預拌混凝土股份有限公司貨款二千二百元（見同上卷附件二編號）、先後於八十七年十一月三十日（見同上卷附件二編號）、八十八年一月三十一日（見同上卷附件二編號）支付台中混凝土股份有限公司（下稱台中混凝土公司）貨款、並於八十七年十一月十八日支出午餐費用、同年十一月三十日驗收支出一千六百七十元等語，惟依原告所提出之支票、統一發票、支出傳票、請款單據所示，上開請款或付款期間均在系爭台三線工程停工之期間內或係已完工後（參照同上卷第二宗第四十一頁），要無可能支出工料款、運費等費用，原告主張有代被告墊付上開工料款等款項，顯非事實，無足採信。

⑸再依原告提出之現金支出傳票記載，陳阿順於八十七年七月二十九日及十一月十三日分別向原告借款十萬元及一萬元，縱然如屬實，亦係原告與陳阿順間之消費借貸關係，與非消費借貸契約當事人之被告毫不相干，原告請求被告賠付，尤屬無據。

⑹又原告所製作支出明細表中，有關給付自來水修漏、台中混凝土貨款三千四百五十元、廖益洲二十萬元、鐵牛十萬元、聖原七千五百六十元、城村十萬六千三百元、金永興二筆三萬六千四百元、賴錦泉二萬元及一萬四千六百元、永鎮二萬六千五百元、驗收十一萬五千七百元、陳祝來五萬一千二百元等款項，並未有任何單據佐證，尚難認原告確有各該支出。

⑺原告主張於系爭台三線工程施工期間有向台中混凝土公司訂購混凝土，固為被告所不爭執，惟被告抗辯其訂購部分貨款已付清等語。查原告主張有代付貨款於台中混凝土公司，除前述⑷所示附件二編號、係在停工期間之單據外，雖另提出如本院卷附件二編號２、３、４、７、之支票、統一發票、請款明細表資為佐證，然細查各該請款明細表上之抬頭均為原告「飛發（沈）」並非被告，與兩造就系爭工程係屬轉包，如有訂貨應由承攬人之被告自行為之，斷無將訂購人之責任轉嫁於原告之理，且各該請款明細表上所載送貨地點與台三線工程地點並不吻合、復均無被告或其僱用人簽收之簽章，誠不足為原告確有代被告墊付各該款項之證據。

⑻至原告主張有代原告支付訴外人廖連成八十七年五月六、七日及板車工資被告一萬九千元、支付訴外人振榮工程行共四十二萬三千一百四十元等語，被告就應支付廖連成、振榮工程行上開款項固不爭執，惟抗辯上開款項係由被告自行付清云云。查被告就其已付清廖連成上開一萬九千元工資部分，並未舉證以實其說，而原告確有代支出該款項，則據提出現金支出傳票為證；就應給付振榮工程行上開款項部分，固據提出和解書、估價單及支票影本資為佐證（見同上卷第一宗第一八九頁至第二一○頁），然依和解書所載，被告之妻張月英與振榮工程行負責人葉振昌之妻陳麗雪係就被告於八十七年九月間所欠二十七萬五千七百六十三元工程款部分達成和解，而被告因系爭工程與振榮工程行交易之款項金額，並非僅限於上揭八十七年九月間之款項而已，此徵之被告所提出之估價單自明，而本件原告請求部分係八十七年五月十五日代付之二萬三千九百四十元、同年八月三十一日代付之三十萬元、同年十二月三十一日代付之九萬九千二百元，有支票影本三紙可資參佐（見同上卷附件二編號部分），與張月英及陳麗雪達成和解部分之款項，不論給付之期間、金額均不相同，顯屬不同筆之交易，被告抗辯業由其與振榮工程行達成和解而自行給附上開款項，尚難遽信。基上，原告主張有代被告墊付上開工料款合計四十四萬二千一百四十元，即屬有據。

⑼基上，原告就系爭台三線工程計代被告墊付工料款共六十五萬二千五百四十元。

㈢西坪里工程部分：原告主張就系爭西坪里工程計代支付（含代被告墊付工料款及各項扣罰款）九十一萬九千三百三十三元之事實，為被告否認，並抗辯西坪里工程係由被告施作至完工驗收，所有工料款均係由被告自行支付等語。查，於原告所提出、其自行製作之明細表（帳冊）所載（見同上卷第一宗第十二頁），原告因西坪里工程而支付予訴外人曾能清工資、水管修理費、鍾岳輝清水溝費用部分，均未提出業已付款之證明，亦無被告簽認之單據，而其中有關驗收、複驗支出之款項，微論亦未提出支付之證明，且該項費用乃係原告履行自己債務之費用，難認為係代被告墊付之款項。原告就其有代被告墊付系爭西坪里工程工料款之主張，既未能舉證以實其說，自難採憑。

㈣台十七線工程部分：被告自認原告有代墊付訴外人張淑秋工資五萬九千三百三十元、陳銀財工資四萬四千元、蔡福丁工資二萬四千元、張安正工資七萬二千元、陳進旺工資六萬八千元（即同上卷附件一編號至），及因被告簽發交付系爭台十七線工程工料廠商之支票屆期退票，執票人逕向原告催討，經原告與執票之廠商換票，因而由原告代被告支付支票款三百四十二萬八千一百元（以上合計三百六十九萬五千四百三十元）之事實，惟否認原告有代墊付其他工料款項，查：

⑴原告所提出之明細表（帳冊）固列有公路局罰款一萬五千元、台北機票費一萬元等支出，然皆未提出支付之證據以資證明原告確有該項支出；另支付許景鐿律師費五萬元部分，乃係為彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第四三四二號許景本被訴業務過失致死案件偵查中，為許景本選任辯護人所支出之費用（見同上卷附件一編號），要與系爭工程無關，原告將之列為系爭台十七線工程之代墊款項，洵屬無稽。

⑵原告主張有代被告支付訴外人聖全企業社二十三萬二千五百元工資（見同上卷附件一編號１），惟於該筆款項現金支出傳票上業已載明「換票」、「原７、），而該筆款項之金額及原告支出傳票註明換票之原日期，復與原告起訴時主張因被告簽發支票無法兌現、由原告換票代為支付之支票面額、日期相符（見同上卷第一卷第四十四頁），是該筆款項乃在前揭被告自認由原告換票代付之支票款內，自不得予以重複計入代墊款項中，應予陳明。

⑶原告主張有代被告支付訴外人莊媽興工資，固據提出支票及工作明細表資（見同上卷附件一編號９、）及支出傳票為證（見同上卷第一宗第二十六頁、第二十九頁），惟除其中八十七年十一月十五日所給付自同年八月十七日起至九月十五日止（即同上卷附件一編號９部分）工資三十二萬四千元部分，業經提出工作內容明細為證，核其工作期間、工作內容，與前述三之㈣所示原告於被告自八十七年六月三十日停工後、復工期間自行施作之管道阻塞修繕工程相符，雖堪信確係原告為接續施作被告未完工部分至完工所支出之費用，惟該項費用係原告為履行自己之義務所支出之費用，非屬原告所受之損害，已如前述，且該款項未計入被告應得之工程款金額中，自尚不得計入列為原告代被告墊付之工料款。至莊媽興於同年七月三十一日領取之二十萬元（即同上卷附件一編號）部分，未據提出工作內容明細，而系爭台十七線工程之二工程於該年度六、七月間殆均處於停工之狀態，亦有驗收證明書可稽（見同上卷第二宗第四十七、四十八頁），該項支出委難逕認為係為系爭台十七線工程所支出之工資，至原告另提出之現金傳票則未提出業已支付之證明，且其中修護費部分之領取時間更在系爭台十七線工程完工後數月，難認係原告代被告墊付之工資。而原告另主張代被告支付訴外人蘇連錄運費部分，依原告所提出之現金支出傳票所載（見同上卷第一宗第二十六頁），請款時間已在系爭台十七線完工後近二月，付無被告簽認之單據，亦難遽認原告有代被告墊付該筆運費。原告又主張有代被告支付訴外人李茂雄、李慶德款項，惟就李慶德部分並未提出任何支付之證明，就李茂雄部分雖據提出支票影本乙紙為據（見同上卷附件一編號８），惟支票影本僅能證明被告有之出該筆款項，尚不足資為證明支出之原因，而除該支票影本外，既無被告簽收貨品之單據，亦無李茂雄施工日期、內容明細，且該支付之發票日復為八十七年十一月三十日，乃在系爭台十七線工程全部完工後逾二月，均難認係原告代墊之施工費用。

⑷原告主張有代被告支付訴外人合群混凝土股份有限公司（下稱合群公司）預拌混凝土貨款（見同上卷附件一編號至）、代被告支付訴外人浦特公業股份有限公司（下稱浦特公司）瀝青混凝土貨款（見同上卷附件一編號、）部分，被告雖自認因施作台十七線工程有向合群公司、浦特訂購混凝土、瀝青混凝土之事實，惟否認原告支付上開款項係為被告墊付，並抗辯原告支付之上開款項係原告於系爭台十七線工程進行之同時期、同地點之其他工程之貨款等語。查，原告主張上開貨款均係代被告所墊付，固據提出支票及統一發票為證，惟支票僅能證明原告確有支付該款項而已，不足證明支付之原因，而按諸工程交易常規，營造廠商與供料廠商間之交易，要無當場交付現金之理，故供料廠商送貨至工地，斷無不要求收貨人簽章確認，以供為日後請款之憑據之理，而本件原告就上開貨款迄未能提出任何被告或被告之受僱人收受貨物之簽收單據，核諸原告於與系爭台十七線工程施工同時期、同地點上有其他工程進行中之事實，委難逕認上開款項確係原告代被告墊付之款項。再原告復主張代被告支付訴外人松益企業工程行貨款四十九萬九千三百元，雖亦據提出支票及統一發票為證（見同上卷附件一編號７），然支票、統一發票均不足為原告支付款項原因之證明，已如前述，原告記未能提出被告簽收貨物之單據佐證，並參之系爭台十七線工程於八十七年九月乃處於停工之狀態，原告主張有代被告墊付松益企業工程行貨款，亦不足採。另原告又主張有代被告支付訴外人德賜開發有限公司鋼板樁打設工程款三十三萬三千元、支付郭利工業有限公司二千八百二十元、於八十七年九月十五日支付訴外人金永興企業社七十四萬四千四百元，並提出支票、統一發票、估價單為證（見同上卷附件一編號、、、），惟亦未提出任何被告簽認之單據為證（其中編號部分，不但未經被告簽收，且單據日期為停工期間或完工後，抬頭復非被告而為原告），按諸前揭說明，亦難認原告所為有代被告支付德賜開發有限公司上揭款項之主張為真。至同上卷附件一編號２、３、５所示之支票，依原告所載之註記，係支付於被告法定代理人甲○○，並非支付予供貨廠商或小包之工料款，亦非原告代被告墊付系爭台十七線工程工料款之支出。

⑸原告復主張代被告支付訴外人真好味便當社便當費八萬三千三百五十元，亦為被告所否認，而原告主張有代付上揭便當費，固據提出支票影本及收據為證（見同上卷附件一編號），然依各該收據所載，原告所支付者係八十七年八月份之便當費，該時期系爭台十七線工程一已完工，一僅施工十四日，短短十四日竟支出該筆高額之便當費用，誠屬匪夷所思；再原告又主張代被告支付訴外人七益行貨款六萬八千二百五十元，故據提出支票、統一發票、工程日報表（見同上卷附件一編號）資為佐證，然依原告提出之工程日報表所載，上揭款項係支付七益行八十七年十月二日之施工費用，然當時系爭台十七線工程業已完工（參照同上卷第二宗第四十七、四十八頁），並未再行施工，原告主張有代被告墊付七益行款項，亦難信為真正；另原告又主張代被告支付訴外人家誠機械股份有限公司（下稱家誠公司）機械租金共三萬八千六百四十元，雖亦據提出支票、統一發票、請款明細單為證（見同上卷附件一編號、），惟細繹各該請款明細單所載，原告所支付者係八十七年九月至十一月份之機械租金，然系爭台十七線工程於八十七年九月僅該月二十八日復工並申報完工，而十月、十一月則業已完工，要無租用機械之必要，且各該簽單上亦無被告公司人員之簽章確認，亦難認原告主張代被告墊付家誠公司款項之主張為可信。況被告早於八十七年六月三十日即已停工，為原告自認之事實，則被告縱有各該項支出，亦係為自己接續施工至完工之費用支出，乃為自己履行義務之支出，並非係為原告墊付之費用，故原告主張有代被告支付上揭費用，委不足採。至原告另主張代被告支付振榮工程行十一萬四千元款項部分，僅提出支票乙紙為證（見同上卷附件一編號），既未提出任何工料明細，亦未提出任何經被告或其受僱人簽認之單據，且該支票之發票日為八十八年八月三十一日，不但已在系爭台十七線工程完工後已近一年，且距系爭台十七線工程驗收完畢已逾半年以上，尤難認與系爭台十七線工程有關。

⑹原告主張因系爭台十七線工程而代被告支出自來水修漏費、級配試驗費用，均為被告所否認，並抗辯並無自來水管線毀損及進行及配試驗之事實。經查原告迄未舉證證明於系爭台十七線工程進行中有毀損自來水管線及將級配送試驗之事實，原告之主張已屬有疑，且依原告所提出之單據觀之，其中臺灣自來水公司之單據部分係水費收據（見同上卷附件一編號），而有關級配試驗部分則僅提出現金支出傳票為證，然微論現金支出傳票為原告單方所製作，且其上並未經任何領款人之簽收，自不足為原告確有因系爭台十七線工程而代被告支出上開自來水修漏費、級配試驗費用之認定依據。

⑺就原告代付之工資、貨款分述如下：

①原告主張代被告支付工資予訴外人蘇朝欽、謝志林之事實，被告雖自認有因系爭台十七線工程而僱用蘇朝欽、謝志林，惟否認原告有代為支付蘇朝欽、謝志林工資之情事，並抗辯以有關蘇朝欽、謝志林之工資均已由被告付清等語。然查，被告就其業已付清應付蘇朝欽、謝志林工資之利己事實，並未舉證以實其說，而原告確有代為支付謝志林工資二十九萬五千元、施朝欽工資八十六萬二千五百九十元，業據提出支票影本及派工明細為證（見同上卷附件一編號４、、），則原告主張有代被告支付蘇朝欽、謝志林工資合計一百十五萬七千五百九十元，即堪採信。

②又原告另主張有代被告支付訴外人蘇連錄貨款十四萬三千四百八十元部分，業據提出支票、估價單、統一發票及經被告法定代理人甲○○或其妻張月英簽收貨品之簽收單據為證（見同上卷附件一編號６），堪信為真；再原告主張代被告支付訴外人順興砂石行蔡進興貨款十八萬七千四百五十元部分，雖為被告所否認，並抗辯順興砂石行之款項其已自行付清，惟被告所辯並未舉證以實其說，而原告則提出支票、統一發票、收款單及經被告自認僱用之施朝欽簽認之簽單時間表為證（見同上卷附件一編號），亦堪信原告之主張為真；另原告主張代被告支付訴外人金永興企業社貨款三萬六千六百六十元部分，業經提出支票、統一發票及經被告法定代理人沈文源簽認之簽收單為證（見同上卷附件一編號）自堪信為真。從而原告主張有代被告支付貨款合計三十六萬七千五百九十元，即屬可採。

⑻基上，原告就系爭台十七線工程計代被告墊付工料款共五百二十二萬零六百十元。

六、原告有無因被告未依約履行承攬契約債務而受有損害：

㈠台三線工程部分：查系爭台三線工程確有因逾期完工遭中華電信公司罰款五十五萬三千八百四十四元、因施工不良遭中華電信公司扣款一萬六千元之事實，有驗收證明書、中華電信公司收款收據在卷可按（見同上卷第二宗第四十一頁、附件二編號至），而系爭台三線工程於八十七年九月二日停工前，均係由被告施工，原告僅於復工並申報完工之八十八年四月七日當日施工一日以進行驗收前之零星工程，已如前述，則系爭台三線工程如有逾期完工或施工不良自應由被告負其責任，原告因被告未善盡施工責任所受之罰、扣款損害，自得依債務不履行之法律關係，訴請被告賠償上揭罰、扣款共五十六萬九千八百四十四元。至於原告所提出附件二編號之統一發票，係原告與中華電信公司間關於廢料之買賣，要與被告無涉，更非被告未盡施工義務而致原告所受之損害，原告併請求被告賠償，要無理由。從而，原告請求被告賠償損害之金額於五十六萬九千八百四十四元之範圍內為有理由，逾上開金額之請求則屬無據。

㈡西坪里工程部分：系爭西坪里工程確有因逾期完工遭中華電信公司罰款四萬七千七百零六元、因施工不良遭中華電信公司扣款三萬三千元之事實，有驗收證明書、收款收據可資為證（見同上卷第二宗第四十四頁、附件二之一編號１）而系爭西坪里工程於八十七年三月二十八日停工前均係由被告施作，原告僅於復工並申報完工之八十八年二月九日當日施工一日以進行驗收前之零星工程，已如前述，則系爭西坪里工程如有逾期完工或施工不良自應由被告負其責任，原告因被告未善盡施工責任所受之罰、扣款損害，自得依債務不履行之法律關係，訴請被告賠償上揭罰、扣款共八萬零七百零六元。至於原告所提出附件二之一編號２之統一發票，係原告與中華電信公司間關於廢料之買賣，要與被告無涉，更非被告未盡施工義務而致原告所受之損害，原告併請求被告賠償，要無理由。從而，原告請求被告賠償損害之金額於八萬零七百零六元之範圍內為有理由，逾上開金額之請求則屬無據。

㈢台十七線工程部分：系爭台十七線工程編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１工程部分確有因逾期完工致遭中華電信公司罰款三十七萬五千七百九十三元，有驗收證明書在卷可考（見同上卷第二宗第四十八頁），而系爭台十七線工程除管線阻塞部分之修復工作係由原告自行施作外，其餘部份均係由被告施作，已如前述，則系爭台十七線上揭工程因逾期完工自應由被告負其責任，原告因被告逾期完工所受之罰款損害，自得依債務不履行之法律關係，訴請被告賠償上揭罰款。至於原告另提出之中華電信公司八十九年十月十六日彰線字第八九Ｂ六三○○三九一號函及八十八年一月二十六日收據（見同上卷附件一編號、），固載明因系爭台十七線工程編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１工程部分確有施工不良致管路損害及發包工程違約罰款之事實，惟中華電信公司上揭函之發文日期距台十七線工程編號ＢＦＧＢ２Ｂ７４１工程驗收通過之日期已達一年十一個月，收據日期亦在工程通過驗收後逾二月，衡諸被告施作系爭工程如確有瑕疵，顯不可能通過驗收，而原告復自認管路不通之瑕疵是八十九年才發生的事、及原告係依其與中華電信公司間承攬契約中保固之約定而賠付該項金額（見本院九十三年度重訴更字第二號卷九十三年四月十三日言詞辯論筆錄），按契約保固責任係無過失責任，與債務不履行需有可規則事由不同，原告既未舉證證明被告就上開罰款函文及收據所示損害之造成有何可規則之事由，復未舉證證明兩造間就系爭工程亦有保固並保固期間之約定，則原告依其與中華電信公司間承攬契約保固約定賠付之款項，乃係盡其自己與中華電信公司間之契約責任，亦與被告無涉，原告併請求被告賠償，要無理由。從而，原告請求被告賠償損害之金額於三十七萬五千七百九十三元之範圍內為有理由，逾上開金額之請求則屬無據。

七、承上所述，原告就系爭三工程均已支付部分工程款予被告、且有墊付工料款之事實，並系爭三工程均有因被告債務不履行致遭中華電信公司罰款致原告受有損害之事實，茲原告起訴主張以原告尚欠被告之工程款與被告應負賠償責任之金額相互抵銷，經計算之結果，原告因系爭三工程依被告實際施作之數量，計應給付被告之工程款總額為三千零九十一萬一千七百五十四元（台三線工程一千零六萬零四百五十四元、西坪里工程三百五十八萬九千五百八十八元、台十七線工程一千七百二十六萬一千七百十二元），經扣除原告業已支付被告三工程之工程款總額一千四百八十三萬五千六百零六元（台三線五百十四萬零四百五十八元、西坪里一百二十四萬八千一百四十八元、台十七線八百四十四萬七千元）、原告墊付之工料款共七百八十七萬三千一百五十元（系爭三工程付財本公司預鑄品二百萬元、台三線六十五萬二千五百四十元、台十七線五百二十二萬零六百十元），並與被告應負損害賠償責任之一百零二萬六千三百四十三元（台三線五十六萬九千八百四十四元、西坪里八萬零七百零六元、台十七線三十七萬五千七百九十三元）相互抵銷後，原告尚應給付被告工程款七百十七萬六千六百五十五元，則原告起訴請求被告賠償九百四十萬七千五百七十三元，誠屬無據。

柒、綜據上述，原告就系爭三工程因被告債務不履行所受之損害，經與原告負欠被告之工程款相互抵銷後，已無餘額，原告起訴請求被告賠償損害九百四十萬七千五百七十三元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年七月二十六日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，要無理由，無從准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

捌、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

玖、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法官　呂麗玉

~B法院書記官