臺灣臺中地方法院94年度建字第27號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 97 年 09 月 05 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　94年度建字第27號原　　　告
即反訴被告　大智工程股份有限公司
法定代理人　辛○○
訴訟代理人　簡維弘律師
被　　　告
即反訴原告　永順興開發建設有限公司
弄7號
法定代理人　庚○○
訴訟代理人　林家進律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國97年8月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰肆拾柒萬零壹佰陸拾玖元，及自民國94年12月10日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決於反訴原告以新臺幣捌拾參萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣貳佰肆拾柒萬零壹佰陸拾玖元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告（即反訴被告，以下僅稱原告）之本訴主張及對反訴抗辯部分：
本訴主張：其與被告（即反訴原告，以下僅稱被告）於民國93年8月9日簽訂工程合約書，就坐落台中縣沙鹿鎮○○○段南勢坑小段87、87之13至60地號土地上建物（即尊爵別墅47戶）興建泥作工程部分委由原告承攬，兩造間約定泥作工程細分為14期，按原告施作各期工程完成之部分，按完工比例請款，由原告填具估驗請款單述明完成項目及數量，經被告工務部人員及工地主任估驗認可簽名後，被告即應給付原告工程款，除按工程合約書第四條第⑸項約定保留完成數量10%之款項，其餘估驗完成之工程款項，即應行給付。以證一
「工程估驗請款單」為說明，截至94年4月2日止，原告承攬系爭泥作工程，除第12期「內部浴廁樓梯完成」尚有2.5%部分及第14期「第二次施工完成」尚有1%部分完成外，其餘之泥作工程業已完成，並經被告工務部人員癸○○及工地主任戊○○估驗、簽署，估驗完成之工程款累計新臺幣（下同）15,400,000元，扣除10%保留款外，實應支付之工程款為13,860,000元，斯時留存於被告之保留款亦累積至1,540,000元。又原告持續施作至94年4月30日，業將第12期「內部浴廁
樓梯工程」完成2%之進度，累計第12期工程全數完成9.5%，亦報請被告工程人員癸○○及陳亦成估驗，經估驗簽署完成該期「工程估驗請款單」後即送請被告付款。此部分原告完成9.5%，尚有2%之工程款320,000元未請求，扣除10%之保留款32,000元，被告應給付288,000元。而系爭工程現已全部
交屋，工程保留款當按全部工程戶47戶計算，除業已估驗付款所留存之1,540,000元外，再加上第12期工程估驗未給付
之工程保留款32,000元，合計為1,572,000元（計算式：1,
540,000+32,000=1,572,000）。又系爭泥作工程尚有12期「內部浴廁樓梯完成」0.5%部分及第14期「第二次施工完成」1%部分工程未施作，原告未能施作之緣由係上述47戶建物中其中一戶「一樓地坪、浴室、水電接管未完成」、其中三戶「鋼筋、水電接管、板模未完成」、「人行步道混凝土工程完成」及「警衛室水電配管未完成」等原因，該水電配管必先於泥作工程施作，惟被告遲未將該部分工程完成，致使原告無法接續進行泥作工程，亦因此系爭工程有4戶未能完成
交屋，為此原告於94年6月17日以台中市○○路郵局第607號存證信函定期催告被告履行上述協力義務，惟被告並未履行，原告爰依民法第507條第2項規定，以本件起訴書繕本送達，就系爭工程未完成部分為解除契約之意思表示。而系爭工程原告未施作請領部分，計有第12期「內部浴廁樓梯」0.5%應取得之工程款為80,000元，第14期「第二次施工完成」1%部分應取得之工程款為160,000元，共計240,000元。原告依民法第507條第2項解除契約，請求「所失利益」損害賠償，參酌最高法院76年度台上字第1758號判決意旨及財政部95年2月8日台財稅字第09400632411號函頒佈之「94年度同業利
潤標準」，原告承作工程所屬之砌磚工程淨利率為11%。準
此，原告所失利益損害賠償金額為26,400元（計算式：240,000×11%=26,400）。以上三項合計為1,886,400元（計算式
：第12期內部樓梯完成2%部分288,000元+被告應付之保留款1,572,000元+未完成工程解約之損害賠償26,400元=1,886,
400元）。為此，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原
告1,886,400元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即94年8月10日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
對被告抗辯之陳述（即對反訴主張之抗辯）：
㈠被告主張原告已施作工程有269項瑕疵部分：
⒈被告舉證僅以白板書名其自行認定之瑕疵而拍照，惟該瑕疵是否存在實不得而知（例如：水管阻塞如何由建物外觀之照片得知）。又被告主張之瑕疵部分，並未在原告承攬之工程範圍（例如：浴缸施工不良）。再原告承攬工程完成度已達全部98.5%，就完成工程部分，亦經
被告估驗付款，被告驗收當時均查無瑕疵，於應給付保留款時，竟表示原告施工有所瑕疵，其就瑕疵之存在與原告施工行為間之因果關係，應舉證說明。
⒉另就被告以答辯狀附表二、附表三及證三之主張，係以瑕疵未完工項目之修補支出作為瑕疵損害之計算，其當係主張民法493條第2項請求償還自行修補之必要費用。惟查：依民法493條第2項請求權之規定，參照最高法院86年台上字第2298號判決意旨：「所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件，良以定作人既願訂定承攬契約而將工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補。」被告就其主張之瑕疵，並未定相當期限請求原告修補之（亦因如此，原告強烈質疑瑕疵是否存在），依上述規定及判決之意旨，被告無由自行僱工修補而向原告請求償還費用。又被告證三所示工程估驗請款單、點工卡、零用金收支登記簿及出工檢核明細表等，係被告自行製作，原告爭執其真正性及證明力。再被告證三所示其他請款單上多有塗改之痕跡，就被告有無確實支出該金額，尚難以此為據，應提出發票以作證明。
㈡被告主張返還代墊之水泥及宜蘭石款項部分：
⒈被證五所示「忠雄建材有限公司」「環台水泥製品股份有限公司」及不知名公司之對帳單，其未有該公司之署押，未能查知其出具之名義為何，亦不能證明確切購進之數量。
⒉被告主張上開水泥及宜蘭石之數量，為系爭工程購進之數量，惟未見被告提出盤點後之餘額，尚不得證明該數量確為系爭工程耗用數量。
⒊系爭建案工程之進行，除泥作工程外，尚有多項工程須耗用水泥，被證五所示僅系爭工程之進貨數量，並不能證明由原告施作泥作工程所耗用之水泥數量。
⒋除兩造所約定之工程範圍外，原告確實施工之範圍尚有違建之工程（如一樓車庫改做起居室用、牌樓及地下室工程）及變更設計工程，上述水泥及宜蘭石之提供數量僅限於兩造約定之工程範圍，惟就原告另外施作之工程範圍所耗用之水泥及宜蘭石數量，應額外再計算。
㈢被告主張原告遲延罰款部分：
⒈兩造契約書所示「泥作工程施工進度表」僅係粗估之進度時間，並非約定之確切時間，「該施工進度表」日數亦無法與「泥作工程請款百分比明細表」相互參照說明。
⒉「進度表」所示係實際工作天數，颱風過境、雨天、例假日等無法施工日數均應扣除。又依「明細表」第6、7、8、9期工程，原告完工請領之比例均已完成，被告卻指迄未完工，顯見被告之計算堪疑。再者第12、14期工程尚有受領遲延之問題，被告完全將日數計入，亦非公允。
⒊「進度表」所示之工作天數，應以實際從事該項目之工期計算，就實際工程常情以觀，就「外牆施工」部分，原告之泥作工程須待「鋁門窗工程」「鐵欄杆工程」施作完畢方得繼續；就「內部砌磚工程」，則須等待「模板工程」「門斗工程」完成，且拆模後尚須等待15日方得施工；而「內部粉刷工程」須待「水電工程」「鋁門窗塞縫工程完成」；內部磁磚工程須待「浴室裝配」「水電工程」完成，且各樓層係分別施作，每樓層均存在須等待其他工程之時間，故上述各項目工程之時間，被告附表一之計算方式，極端不合理。
㈣被告主張遲延交屋貼補利息之損害賠償部分：
⒈被告遲延交屋之原因多端，原告所承攬僅係泥作工程部分，被告附表四所列各戶實際交屋日各有不同，可見各戶未如期交屋原因不同，各戶未如期交屋係因原告何戶何種泥作工程遲延所致，及該遲延導致交屋日期延長之天數，尚須舉證以實其說。
⒉系爭工程之契約估驗付款記錄，原告業已完成全部工程比例98.5%，僅第12期「內部浴廁樓梯完成」0.5%部分
及第14期「第二次施工完成」1%部分工程尚未完成，且該泥作工程僅存在4戶（原告尚餘之1.5%泥作工程，係
因47戶建物中之4戶，1戶為「一樓地坪、浴室、水電接管未完成」、3戶為「鋼筋、水電接管、板模未完成」
、「人行步道混凝土工程完成」及「警衛室水電配管未完成」等原因），該水電配管必先於泥作工程施作，惟被告遲未將該部完成，以致原告無法接續進行泥作工程，故該未完工原因非可歸責於原告，且原告業以存證信函解除該部分之契約，其後續泥工及其他未完成遲延交屋，並非原告責任。
㈤原告承攬泥作工程範圍，應依兩造簽訂之「工程合約書」作認定。系爭契約「施工項目數量明細表」約定固包含「二次工程施工及假設工程」，惟「二次工程施工」係指於取得使用執照後，將二樓陽台外推及一樓原設計停車空間部分改砌一面牆作為客廳使用等二項工程；另「假設工程」由原告施作之範圍，係以原告泥作工程之工法，堆砌磚牆之方式所作掩飾性工程，而系爭工程以此種方式施作之假設工程，係在地下室及車道之出入口以暫砌磚牆遮掩地下室及車道之存在。惟除前開工程外，下述之工程並非在兩造系爭合約泥作工程之範圍：
⒈牌樓工程：系爭工程牌樓係於取得使用執照後最末段之工程，被告係另行僱工施作，並非系爭泥作工程契約之範圍。被告指示原告施作之「二次施工工程圖」，並無牌樓工程之項目；又被證三「點工卡」泥作工程扣款部分，就「牌樓放樣貼磁磚」「牌樓抿石子」「牌樓貼石片」「牌樓泥作打底」等相關牌樓工程，被告公司先後任工地主任癸○○、張文寰均認為不應由泥作工程扣款，由此亦可知牌樓工程非系爭泥作工程之範圍。再系爭「第二次工程」係屬兩造契約第14期工程「第二次施工完成」之範圍，其完工比例請領之工程款亦依兩造工程契約「泥作工程請款百分比例明細表」所示，即其工程係依「完工比例法」衡量支付工程款。而第14期泥作工程第二次施工部分，該14期工程款全數為2,400,000元
，占全部泥作工程之比例為15%，本諸完工比例法之精
神，以「完工工作部分之效益與支出之工程款」相對應，得以計算出相關工程完工部分。舉例而言，若認牌樓係第14期工程範圍內，牌樓泥作工程款為240,000元，
則為完工比例1.5%；原告若未施作該部分，自無從領得第14期1.5%部分之工程款，故由牌樓工程部分之工程款可知其占14期工程款之比例，而由系爭泥作工程原告請領而業經被告同意支付之工程款金額部分，亦可明確知悉完工比例、判斷牌樓工程是否包括於第14期工程之內。
⒉一、二樓輕石板隔間假設工程，非屬系爭泥作工程範圍：按假設工程係取得使用執照前須完成者，而原告係施作迄至最末期「第二次施工完成」時方停工。換言之，歸屬於原告泥作工程之「假設工程」業已完成，並經估驗請款。系爭工程一、二樓假設工程係以輕石膏板隔間為之，本非原告泥作工程之工法所得施作，此為雙方所具有之共同認知，故於「配合使用申請施工」該期工程，被告未要求原告施作輕石膏板隔間，亦同意原告所施作之假設工程部分，即前述地下室及車道之假牆，業已估驗完成。
㈥系爭泥作工程係「總價承包」，參照最高法院95年度台上字第1180號判決意旨，總價承包型之工程契約，雙方既以事先按圖估算工程金額及利潤，並寓有工程各項目盈虧互補以期承擔合理之風險，故系爭工程既已約定屬於總價承包，則無由再以實做數量進行追加減帳，此於承攬人之一方不得額外請求工程款，定作人一方亦不得以實做項目減少工程款。而系爭工程關於「假設工程磚牆隔間」及「前院地坪止滑石英磚」部分，本屬兩造約定範圍，原告亦依契約提出施作。惟被告為減少成本，片面指示無須施作、另行以石膏假牆施作，惟此變更並未徵得原告同意、就該等工程將追減工程款一事未與原告協議，本諸前揭「總價承包」精神，被告無理依「實做數量與實做工程性質」追減工程款。其契約履行之際，本無減少工程款之意，更遑論曾與原告達成協議。
㈦據上，就反訴部分聲明：⒈反訴原告之訴駁回；⒉反訴訴
訟費用由反訴原告負擔；⒊如受不利判決，願供擔保請准
宣告免為假執行。
貳、被告（即反訴原告）對本訴抗辯及反訴主張部分：
兩造於93年8月9日訂立工程合約書，由被告將坐落台中縣沙鹿鎮○○○段南勢坑小段87地號及87之13至60地號土地上建物新建工程（即「尊爵花園別墅新建工程」，計47戶，含二次工程全部）之泥作工程交由承攬，約定：⑴工程款總金額為1,600萬元（合約第三條）；⑵工程款細分為14期，由原
告於每月25日前按各期所定完成比例向被告請款，請款時應扣除完成數量之10%作為保留款，俟工程驗收後分項核退，
被告應於翌月15日付款，施工不良或未按規定施工時，不予計價（合約第四條及附件泥作工程請款百分比明細表）；⑶工程期限依合約所附施工說明（及施工進度表）之約定，如有遲延，每逾一日應罰上開工程款總金額之千分之五（即80,000 元）或82,500元作為違約金（合約第五條及施工進度
表）；⑷工程進行期間，若被告認為須增加工人時，原告應予配合協助（合約第七條）；⑸如工程進行遲緩達10%以上
，或有偷工減料時，經被告以存證信函催告，逾二天仍未改善，被告得終止契約（合約第十三條）；⑹工地清潔，原告於工程施工範圍內應負責清理乾淨，並應現地清除垃圾，否則被告不予辦理估驗請款，並得代為雇工清掃，其所需費用概由原告應請領工程款內加倍扣抵（合約第十四條第3款、
共同約定事項第二款及附件施工項目數量明細表相關加註說明第2款）；⑺被告提供水泥6,000包、宜蘭石1,060包，施
作數量超過被告提供者，由原告自行負責（合約附件施工項目數量明細表相關加註說明第6、7款），此有原告所提出之合約書暨各項合約附件影本在卷可證，並為兩造所不爭執。原告公司係於93年8月30日始經設立登記而成立，此有公司
基本資料查詢表可證。而系爭合約係於93年8月19日即已簽
訂，可見原告代表人是在公司未經合法設立登記前，即已原告公司名義與被告簽訂上開工程契約，其所為顯已違反公司法第19條第1項規定，應受同條第2項之處罰。原告代表人在原告公司未經設立登記以前，即以原告公司名義與被告簽訂上開合約，自有詐欺被告之嫌。雖原告事後已承擔系爭合約所定之法律關係，然被告因誤信原告之能力與資格，將系爭工程交由原告承攬，致使系爭工程之進行多有延宕與疏失，終不免因此受有損害。而原告雖於系爭承攬工程合約書訂立後即進場施工，然或因其公司設立未久，缺乏固定班底，以致施作無常，每日多僅派遣工人二、三員進場施作，進度嚴重落後，被告雖請原告增加工人趕工，然原告置之不理，且於工程進行中，原告或因營造經驗不足，所發生之瑕疵竟多達百餘處，除此之外尚有多處工程或偷工減料或根本未曾施作，被告雖曾多次以口頭催請原告改善，然原告置若罔聞。系爭工程應包含「第二次工程」及「假設工程」，此有系爭工程附件「施工項目數量明細表」之記載可證，並為兩造所不爭執。其中：
⒈「第二次工程」乃指雖未列於申請建造執照所檢附之建築圖內，然依原建築計畫所作之工程。經查，被告推出系爭「尊爵花園別墅」預售屋建築案時，在售屋廣告上之外觀示意圖、平面配置圖均繪有「牌樓」及「CD區車道、地下室」、「二樓陽台外推」及「車庫圍牆」之位置及其外觀，此有售屋廣告型錄可證。由是可見，「牌樓」、「CD區○道、地下室」、「二樓陽台外推」及「車庫圍牆」工程均係依原定建築計畫所應施作之工程，自屬系爭契約所約定之「第二次工程」。原告辯稱「牌樓」非屬兩造所約定之第二次工程範圍內云云，應無足取。再者，原告就此雖又舉修補施工時之部分點工卡，以被告前後任工地主任癸○○、張文寰於該點工卡之「牌樓」有關項目，未註明應扣泥作工程款等節以佐其辯。然查，該點工卡其他如「地磚貼作」、「牆面打底」「樓梯抿石子」等明顯屬於泥作工程之項目，亦未註明應扣泥作工程款。由是可見，此純係二人記載疏略，應無礙於「牌樓」係屬第二次工程範圍之認定。
⒉「假設工程」係掩飾性工程，以掩飾未列於申請建造執照所檢附之建築圖內的工程存在。經查，本件工程除約定在地下室及車道出入口暫砌磚牆以遮掩「地下室及車道」工程之存在外，另約定在一、二樓以暫砌磚牆隔間以掩飾將來「將一樓車庫改為客廳」及「二樓陽台外推」等工程存在，上開工程均屬假設工程，乃因兩造鑒於被告施工業已延遲，兼為節約施工成本，始協議將上開一、二樓之磚牆隔間改以輕石膏板施作。原告辯稱一、二樓之隔間工程非屬兩造所約定之假設工程範圍內，亦無足取。
原告就第7期工程進度即「二樓粉刷完成含內部浴室打底」
，實僅完成7.5%，尚有0.5%未完工請款，此有原告於94年2
月7日所提出之「第5期（次）工程估驗請款單」可證。原告就此雖舉其於94年3月4日所提出「第6期（次）工程估驗請
款單」上有關「第7期工程累計估驗數量金額」欄之記載，
辯稱其就第7期工程已完成約定進度8%云云，然其所提出「
第6期（次）工程估驗請款單」上有關「第7期工程累計估驗數量金額」欄之記載，係根據「第5期（次）工程估驗請款
單」上有關「第7期工程累計估驗數量金額」欄之記載轉載
，兩相比較，應可發現「第6期（次）工程估驗請款單」就
此所為記載，係於轉載時有所誤記，自不足為據。從而原告已完成之部分僅有96%（即第7期有0.5%未完成、第12期有2.5%未完成、第14期有1%未完成）。
系爭工程原定計畫應在前院地坪貼20×20止滑石英磚作為一
樓停車空間，數量為820平方公尺，此有系爭契約附件「施
工項目數量明細表」中編號第14號之記載可證。惟就上開項目，因兩造合意追減，故被告並未施作。依每平方公尺300
元之報價計算，此部分之工程款計為246,000元（300×820=
246,000），應從工程款總金額中予以扣減。
假設工程中暫砌磚牆改以輕石膏板施作部分，因輕石膏板工程工資成本遠低於暫砌磚牆，輕石膏板工程以每坪1,300元
發包，計80.42坪，總價為104,546元。其中每坪工資700元
，占該部分工程款之13分之7，依此計算，此部分工資為56,294元（計算式：104,546×7/13＝56,294），被告主張以此
扣減工程款，應屬合理。
原告就系爭工程僅完成進度96%，應領工程款為1,5360,000
元（含保留款，計算式：16,000,000×96%=15,360,000），
扣除被告已給付之13,824,000元，其應領工程款僅餘1,536,000元。惟尚應扣除前院停車地坪空間石英磚未施作部分246,000 元及假設工程中暫砌磚牆改以輕石膏板施作部分56,294元，故僅餘1,233,706元（計算式：1,536,000-246,000-56,294=1,233,706）。惟被告對原告有下列債權，並依所列次序依序主張抵銷：
⒈原告因營造經驗不足，現已發現之瑕疵即多達數百餘處，且尚有多處工程或偷工減料，或根本未曾施作，被告為此不得已另行僱工施作，計至94年11月間已支出費用高達3,583,576元。上開金額乃因原告不完全給付所生之損害，
自得向原告請求賠償。
⒉兩造就系爭承攬契約約定由被告提供水泥6,000包、宜蘭
石1,060包，施作數量超過被告提供者，由原告自行負責
。經查，被告為系爭工程計至94年9月止，計共提供水泥
114,905包、宜蘭石1,220包。其中水泥超出約定數量為
5,490包，以每包最低進價128元計算，計超支702,720元
；宜蘭石超出約定數量為160包，以每包最低進價60元計
算，計超支9,600元，上開金額合計為712,320元，已由被告代為墊付，依上開約定，被告自得請求原告償還。
⒊依系爭承攬合約第五條工程期限依合約所附施工說明（即施工進度表）之約定，如有遲延，每逾一日應罰上開工程款總金額千分之五（即80,000元）或82,500元作為違約金。本件依附表施工進度遲延情形，並對照附表五請款經過明細表顯示，原告自93年10月25日起就「內部砌磚工程」類別之工程即有遲誤工期之情事，其後所接續之各開類別之工程進度均有遲延，迄今原告仍未完成系爭工程，計算至原告起訴為止，遲誤工期已達281日。依上述違約金最
低標準即每日8,000元計算，原告因上開規定，所應給付
之工程遲延違約金即已高達22,480,000元（80,000×281=
22,480,000）。
⒋按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。被告與各房屋之購買戶約定，如遲延交付房屋，除應給付購買戶違約金外，並應補貼買受人向銀行貸款撥款後至交屋日止之銀行利息。經查，系爭47房屋現雖均已完工交屋，然系爭房屋原訂交屋日為94年3月24日，因被告遲延完工而遲延交屋予各購買戶
，依約應補貼之利息已高達1,421,570元，此乃原告遲延
完工所導致被告增加之支出，自屬因遲延而生之損害，被告自得請求原告賠償。
被告向原告所主張之不完全給付損害賠償債權3,583,576元
及墊款債權712,320元，合計為4,295,896元，經與原告得請求之工程款1,233,706元抵銷後，原告反而尚應給付被告3,062,190元。被告就此部分，於2,470,169元範圍內提起反訴
。至於違約金債權22,480,000元及遲延損害賠償債權1,421,570元部分，為節約反訴訴訟費用支出，暫予保留未起訴。
據上，於本訴部分聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。於反訴部分聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告2,470,169元
，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日（即94年12月10日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；㈡反訴訴訟費用由反訴被告負擔；㈢願供擔保，請准宣告假執行。參、得心證之理由：
以下事實為兩造所不爭執，並有相關訴訟資料在卷可證，足堪信為真實，本院即採為判決之基礎：
㈠兩造於93年8月9日簽訂尊爵別墅新建工程之泥作工程之工程合約書，其附件包括高架作業勞工保護措施標準、工地安全衛生公約、共同約定事項、工程承包保證書、工程拋棄書、尊爵花園別墅新建工程泥作工程施工進度表、施工項目數量明細表、追加減工程合約書、泥作工程請款百分比明細表、泥作工程各項工程施工檢驗流程及檢查項目、水泥砂漿粉刷工程施工檢驗流程圖、壁磚貼作工程施工檢驗流程圖、地磚貼作工程施工檢驗流程圖。
㈡原告公司核准設立日期為93年8月30日。
㈢依原證二94年4月2日第7次的工程估驗請款單所示第12期
還有2.5%未請款，第14期有1%未請款，且至第7次請款為
止，保留款累積金額為1,540,000元。
㈣原證5之存證信函，被告有收受。
㈤系爭工程之47戶房屋，於原告起訴時尚未全數完工交屋，但至95年5月17日被告提出民事準備書三狀時，已全部完
工交屋。
原告主張第12期「內部地坪、浴室、樓梯磁磚、樓梯完成」部分於94年4月2日尚有2.5%未完成，其繼續施工至94年4月
30日，該部分已完成至9.5%乙節，為被告所否認。經查：
㈠證人即被告公司工地主任戊○○到庭具結證稱：「（法官問：該估驗請款單第12期完成百分之7.5，之後原告公司
的施作情形為何？）該項內部浴室、樓梯工程原告公司全部完成，是指浴室壁磚、地磚及樓梯磚全部完成，但是在特一區的部分因為有四戶要做二次的施工，所以這部分沒有完成，應該是百分之9.5已經完成。」「（法官問：第
12期從完成百分之7.5到完成百分之9.5，該百分之2的施
作部分是否由你監工估驗？）是。」「（法官問：原告公司該百分之2的施工部分，你是否有製作過估驗等的資料
？）我有製作過估驗的資料。」「（原告訴訟代理人問：第12期內部浴室、樓梯完成的部分，在4月2日估驗請款單之後，原告公司有再完成百分之2的部分，你有估驗而且
同意原告公司請款，為何你記得這件事情？）後面完成百分之2的部分是在地下室及C、D棟，我有送請款單上去，
但是都沒有再回來工地。」「（原告訴訟代理人問：工程估驗請款單，你們簽名送出去後，是否表示此部分的工程已經估驗完成而且可以請款？）是。工程是由我估驗後，再由癸○○作複驗，我們二人在工程估驗請款單上面簽名之後再送去請款。」證人即被告公司在系爭工地之現場監工癸○○到庭具結證稱：「（法官問：工程估驗為何要你與戊○○二人簽名？）我是屬於複驗的部分。」「（法官問：估驗請款單上面編號12的部分，在94年4月2日請款當時，累積估驗的請款比例是百分之7.5，之後原告公司有
無再施工？）有。特1、2、3、5這四戶一樓部分，因為客戶跟被告公司有購屋糾紛，泥作部分不能施工，沒有作，其他部分都有施作。複驗的結果是完成百分之9.5，保留
百分之0.5，依工程慣例會保留1成，所以實際上被告工程付款的部分只有百分之8點幾而已。」「（原告訴訟代理
人問：94年4月2日之後是完成百分之7.5，但是證人陳述
最後完成估驗是百分之9.5，百分之2的部分是否有再做請款？）94年4月2日之後好像還有一次請款，估驗後有寫請款單，但是有保留百分之0.5，累積估驗是百分之9.5 。
」（以上參見本院95年2月6日言詞辯論筆錄）。
㈡證人戊○○、癸○○均為被告僱用之員工；且系爭工程各期施工及請款，是由戊○○先為估驗後，再由癸○○複驗，彼等在工程估驗請款單上簽名後，再送至被告公司請款。準此觀之，原告就第12期「內部地坪、浴室、樓梯磁磚、樓梯完成」部分，於94年4月2日後是否繼續施工完成至9.5%，證人戊○○、癸○○應屬最瞭解之人，且渠等為被告僱用之員工，應無偏袒原告而故意為不實證言之理。從而原告主張其就第12期工程部分已完成9.5%，應足採信。關於被告辯稱94年2月7日第5期工程估驗請款單記載第7期工程完成進度為7.5%，94年3月4日第6期工程估驗請款單上雖
然記載第7期工程完成進度為8%，但該次並無估驗進度，故
其上第7期工程完成進度8%係為轉載誤記，第7期「二樓粉刷完成含內部浴室打底」部分實際僅完成7.5%乙節，業據其提出94年2月7日第5期工程估驗請款單為證。而查，94年3月4
日第6期工程估驗請款單上之「上期估驗」「本期估驗」欄
位完全空白，相較於前後期（即第5期、第7期）之工程估驗請款單均在該二欄位詳載數量及金額之情形確有不同，足見第6期工程估驗並無估驗進度，該工程估驗請款單上記載第7期工程完成進度8%，應係轉載誤記，誠無疑義。從而被告所辯第7期「二樓粉刷完成含內部浴室打底」部分實際僅完成
7.5%，足堪採認。
原告主張系爭泥作工程尚有12期「內部浴廁樓梯完成」0.5%部分及第14期「第二次施工完成」1%部分工程未施作，原告未能施作之緣由係上述47戶建物中其中一戶「一樓地坪、浴室、水電接管未完成」、其中三戶「鋼筋、水電接管、板模未完成」、「人行步道混凝土工程完成」及「警衛室水電配管未完成」等原因，該水電配管必先於泥作工程施作，惟被告遲未將該部分工程完成，致使原告無法接續進行泥作工程乙節，提出照片9幀為證；且原告為此亦曾寄發台中市○○
路郵局第607號存證信函定期催告被告履行上述協力義務，
有該存證信函在卷可憑，故原告主張之前開事實，足堪信為實在。而按民法第507條規定：「工作需定作人之行為始完
成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」茲原告就系爭泥作工程12期「內部浴廁樓梯完成」0.5%及第14期「第二次施工完成」1%之未施作部分，因被告遲未將該四戶之水電配管等工程完成，於催告被告履行仍未履行，因而就該部分以本件起訴狀繕本對被告為解除契約之意思表示，於法即無不合。而該部分工程其中第12期「內部浴廁樓梯」0.5%應取得之工程款為80,000元，第14期「第二次施工完成」1%應取得之工程款為160,000元，合計240,000元。原告依民法第507條第2項解除契約請求「所失利益」之損害賠償，主張以財政部95年2月8日台財稅字第09400632411號函頒佈之「
94年度同業利潤標準」為計算基準，應屬合理。而原告承作工程所屬之砌磚工程淨利率為11%（被告對此不為爭執），
以此計算結果，其所失利益損害賠償金額為26,400元（計算式：240,000×11%=26,400）。
據上，原告就系爭工程係完成98%（即第7期有0.5%未完成、第12期有0.5%未完成、第14期有1%未完成），其應領工程款（含保留款）為15,680,000元（計算式：16,000,000×98%=
15,680,000），扣除被告已給付之13,860,000元（94年4月2日第7期工程估驗請款單實付金額欄參照），尚可領取工程
款為1,820,000元（計算式：15,680,000-13,860,000=1,820,000）。惟被告抗辯原告就系爭工程前院地坪貼20×20止滑
石英磚部分並未施作，應扣減工程款246,000元；另假設工
程中暫砌磚牆改以輕石膏板施作部分，原告亦未施作該假設工程，應扣減改施作輕石膏板之工資56,294元。而原告對未施作上開二部分工程並不爭執，但以系爭工程是總價承包，被告不得以實做數量進行追加減帳為辯。茲查，系爭工程合約書第六條約定：「甲方（指被告）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（指原告）不得異議。惟如有新增項目，得由雙方協議另計工程款。」兩造就該二項工程未施作部分，雖然未為契約變更，但原告既然未施作，本諸契約誠信原則，應認為該二部分之工程款應予扣減，始為合理。而原告尚可領取之工程款1,820,000元，扣除止滑石英
磚未施作部分246,000元及施作輕石膏板工資部分56,294元
後，其得請求之工程款為1,517,706元（計算式：1,820,000-246,000-56,294=1,517,706），加上原告解除契約所得請
求之損害賠償26,400元，原告對被告得請求之金額合計為1,544,106元。
關於被告抗辯原告因營造經驗不足，現已發現之瑕疵即多達數百餘處，且尚有多處工程或偷工減料，或根本未曾施作，被告為此不得已另行僱工施作，計至94年11月間已支出費用高達3,583,576元乙節。經查：
㈠被告主張原告施作之泥作工程有瑕疵，及有多處工程或偷工減料或根本未曾施作等情，因被告有交屋予買受人之壓力，其已另行僱工施作完成，故本院無從以勘驗、鑑定方式確認被告主張之事實，先予敘明。
㈡被告就主張之上開情事，業據其提出瑕疵及未完工項目明細表1份、供以對照之照片184幀、請款單、點工卡等為證，並經證人丙○○、姚嫦娥、賴正雄、壬○○、翁榕慶、林河明、丁○○、子○○（以上參見本院95年9月8日言詞辯論筆錄）、甲○○、乙○○、己○○（以上參見本院95年9月29日言詞辯論筆錄）等人具結證述綦詳。而被告於
證人到庭證述後，就暘祥工程有限公司施作之假設工程（即輕石膏板部分）移列為追減工程款而刪除，該公司修補天花板2,500元及林統二修補鋁窗框2,000元部分捨棄，因而主張原告施作瑕疵及未完工項目修補支出費用共計3,583,576元，應堪採認。
㈢按「承攬人完成之工作有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得請求修補或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。」最高法院94年度台上字第93號民事裁判要旨可資參照。被告就原告已施作之泥作工程存有瑕疵部分，主張依民法第277條不完全給付之規定，以另行
僱工修補所支出之費用作為工作瑕疵所生之損害賠償，應無不可。從而被告主張原告應賠償其因工作瑕疵所生之損害3,583,576元，於法核無不合。
關於被告抗辯兩造約定由被告提供水泥6,000包、宜蘭石1,060包，施作數量超過被告提供者，由原告自行負責。而被告共提供水泥114,905包、宜蘭石1,220包，原告使用水泥超出約定數量5,490包，以每包最低進價128元計算，計超支702,720元；宜蘭石超出約定數量160包，以每包最低進價60元計算，計超支9,600元，上開金額合計為712,320元，已由被告代為墊付，其得請求原告償還乙節。經查：
㈠本院就原告承作之泥作工程所耗用之水泥及宜蘭石數量，囑託台灣省建築師公會台中市辦事處實施鑑定，囑託鑑定事項為：「⒈參照系爭工程合約書其中泥作工程之『施工項目數量明細表』及建築圖說，計算大智工程股份有限公司承作之泥作工程所耗用之水泥及宜蘭石數量。（建議：因系爭建案『尊爵花園別墅』有『店面』『附地下室住家』及『一般住家』三種建築規格，可各擇其一估算，再與同規格之戶數相乘，以求算總數。⒉牌樓工程所耗用之水泥及宜蘭石數量。」此有本院96年5月28日中院彥民儀94
建27字第57304號函可參。而台灣省建築師公會台中市辦
事處之鑑定結果為：「⒈工程合約書中水泥數量為10,020.90 包，工程合約書中宜蘭石數量為717.60包；⒉牌樓工程所耗用之水泥數量為69.75包，牌樓工程所耗用宜蘭石
數量為83.60包。」此有鑑定報告書在卷足憑。
㈡原告就前開鑑定報告書附件㈣之工程詳細表項次10「浴廁內牆貼磁磚（1:3水泥打底）」及項次12「外牆貼丁掛磚
（1:3水泥打底）」部分，主張係使用易膠泥黏貼磁磚、
丁掛磚，未使用水泥施工，故對該二部分耗用水泥數量有爭執。為此，本院函請鑑定機關說明估算上開二工項之水泥耗用量時，除1:3水泥打底外，是否包括黏貼磁磚、丁
掛磚之耗用量。而台灣省建築師公會台中市辦事處函覆謂：鑑定工程詳細表項次10「浴廁內牆貼磁磚（1:3水泥打
底）」及項次12「外牆貼丁掛磚（1:3水泥打底）」之水
泥耗用量時，除1:3水泥打底，並「不包括」黏貼磁磚、
丁掛磚之耗用量，此有該處97年5月6日台建師中市字第227號函附卷可查。準此，原告就工程詳細表項次10「浴廁
內牆貼磁磚（1:3水泥打底）」及項次12「外牆貼丁掛磚
（1:3水泥打底）」部分，縱使是使用易膠泥黏貼磁磚、
丁掛磚，亦不影響鑑定報告就該二部分使用水泥數量之估算。
㈢原告並未施作系爭工程中之牌樓部分，該牌樓工程是由被告另行發包予他人施作，此為兩造所不爭執（本院97年5
月28日言詞辯論筆錄參照）。又鑑定機關以工程合約書鑑定水泥及宜蘭石耗用量時，因牌樓工程本無工程圖，故並未包含牌樓在內，該牌樓部分是另以現場測繪方式鑑定（鑑定報告建議欄參照）。準此，於計算原告使用水泥及宜蘭石之數量時，使用於牌樓工程部分之數量即不算入。
㈣依前開鑑定結果，原告施作系爭泥作工程使用之水泥數量約為10,020.90包、宜蘭石數量約為717.60包（即契約用
量，至於原告是否有浪費情事，因無證據資料可資判斷，本院無從考慮此項因素）。而兩造就系爭泥作工程係約定由被告提供水泥6,000包、宜蘭石1,060包，施作數量超過被告提供者，由原告自行負責（施工項目數量明細表「相關加註說明」第⑹、⑺點參照）。依此計算結果，宜蘭石部分，原告並未超支；水泥部分，被告為原告墊付之金額應為514,675元（計算式：《10,020.90包-6,000包》×12
8元/包=514,675.2元，元以下四捨五入）。
據上，原告得向被告請求之金額為1,544,106元，而被告得
向原告請求之工作瑕疵損害賠償3,583,576元、墊付水泥金
額514,675元。茲被告主張以前開對原告之債權與欠負被告
之債務相抵銷（民法第334條第1項參照），經抵銷後，原告對被告之1,544,106元債權即因而消滅（民法第335條第1項
參照），而被告對原告之工作瑕疵損害賠償3,583,576元及
墊付水泥金額514,675元部分，則尚餘2,554,145元（計算式：3,583,576+514,675-1,544,106=2,554,145）。
綜上所述，原告請求被告給付原告1,886,400元，及自起訴
狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因本訴經敗訴駁回，該假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。反訴原告（即被告）請求反訴被告（即原告）給付2,470,169元，及自起訴狀繕本送達反訴被告之
翌日（即94年12月10日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。而兩造就此部分各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本訴訴訟費用部分，應由敗訴之原告負擔；反訴訴訟費用部分，應由敗訴之反訴被告負擔。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
肆、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　5 　　日民事第三庭 法 官 游文科
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9　　月　　12　　日
書記官