臺灣臺中地方法院94年度建簡上字第1號｜法律人

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 94年度建簡上字第1號上　訴　人　丙○○ 被上訴人　　甲○○ 訴訟代理人　徐曉萍律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年12月7日本院台中簡易庭92年度中建簡字第49號第一審判決提起上訴，本院於民國95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：㈠上訴人承包被上訴人台中市○○○街住房新建工程（中工建字第0591號），並定有工程合約書，於結構體逐層施工中，每個樓層均遇到依水電設計圖施放於樑柱內之配管斷面積超出建築結構法規允許範圍，經監造建築師查驗鋼筋時制止，已組合完成之模板勢必重新拆除，依建築師指示，配合被上訴人要求，將樑柱內配管移出柱主結構體外，並加大柱的面積（比原設計尺寸更大）配管之周邊加綁包覆鋼筋，再重新組合模板，不僅增加鋼筋、混凝土、模板組合、壓送灌漿、水電管修改等之材料與工資，且延誤工期、灌漿日期之排定；隔間牆大幅修改增加施工材料及工資；水泥工程使用之磁磚及相關建材與原估價約定之材料不符且貴、施工困難增加成本。上述變更、追加工程，被上訴人允諾日後給付追加款予上訴人，要求上訴人全力配合施作，而變更、追加工程已於92年10月21日完成，上訴人列舉追加工程明細要求被上訴人給付追加款新台幣（下同）300,455元，惟被上訴人不予理會，爰依承攬之法律關係，訴請被上訴人給付該追加之工程款，並聲明：被上訴人應給付上訴人300,455元。㈡另於上訴審補稱： ⒈⑴本件請求之「追加工程款」與原合約內記載之追加工程並不同，且被上訴人於原審第一次審理亦承認上訴人就請求之追加工程項目確有施作，被上訴人雖主張兩造係協議以不增加工程款範圍內施作，惟其未提出該協議之證明。 ⑵本件上訴人請求之追加工程款，被上訴人既自承上訴人已施作，且施作工程項目係經被上訴人同意，縱被上訴人未同意追加工程款，惟上訴人係依目前市面建築行情列載。 ⑶臺灣省建築師公會台中市辦事處所為之鑑定結果（下稱鑑定報告），對於上訴人指稱追加部分（即鑑定報告第4頁第19至50項），既已會同兩造及法院現場勘驗，並拍照存證，且被上訴人亦自承確有施作，何以鑑定報告隻字未提。 ⒉按工程施工流程為：⑴起造人請領核准建築執照；⑵向市政府工務局申報獲准開工；⑶依核准設計圖施工、逐層建築；⑷經監造建築師簽證認可建物結構體及外牆粉飾完成；⑸拆除外牆施工架、拍攝建物「前、後、左、右」外觀；⑹請求管區公所戶政單位現場勘查及申請「門牌號」（用於向工務局請領使用執照填寫登記掛號資料）；⑺工務管轄單位實地查驗合格並核發建物使用執照；⑻二次違建工程施工（若未取得使用執照前即施工，將遭違章取締單位拆除，且無法取得使用執照）。而系爭工程上訴人已於92年10月21日將應完成之進度全數完成，並向轄區公所申請，經派員現場實地勘察核發門牌（台中市○○○街141 號）黏貼於1樓建物牆上，惟因被上訴人自行負責之鐵製品工程、綠化工程未施作，致無法取得外觀完成照片及完成監造建築師簽證程序與報請市政府管轄單位查驗以取得使用執照，則系爭工程係因可歸責於被上訴人事由，致無法續行原工程後續部分及二次工程部分，上訴人遂於92年11月7日及同年月17日2次寄發存證信函促請履行及給付工程款，並於94年4月20日以上訴補正狀繕本送達被上訴人時，為終止兩造承攬契約之意思表示。 ⒊依系爭工程合約，總工程款為2,813,885元（即原合約總價275萬元加上水電追加款63,885元），分15期交付工程款，上訴人僅領取第1至12期止之工程款2,162,739元，尚有13、14、15三期工程款未付，而因被上訴人違約（即阻擾上訴人申請使用執照，致工程無法完成），上訴人已終止兩造工程合約；且依中央氣象台台中市大坑氣象站之降雨紀錄，自92年3月18日至92年11月20日止，共計66個雨天，上訴人復可依合約約定延長工期，則被上訴人不得以上訴人延誤工期為由而終止雙方合約，又被上訴人既已違約，於其未付清總工程款前，不得主張終止或解除契約。至上訴人已領取之工程款均係已施作之部分，鑑定結果既有錯誤而不可採，則被上訴人自無溢付工程款而得主張抵銷。 ⒋至水電工程部分，因系爭工程上訴人原以耕固營造有限公司（下稱耕固營造公司）名義與被上訴人簽訂合約，於92年12月23日開工，詎於1樓頂版建築現場查驗鋼筋合格後，被上訴人應於93年2月15日給付之1樓地坪完成款竟退票，上訴人遂以其違約發函終止合約，嗣經被上訴人要求另訂新約，惟原水電包商不願依原估價235,000元施作，而該水電工程係被上訴人與水電包商直接洽談，再併入上訴人之總工程合約估價單內，又新訂約內附之估價單係上訴人提供手稿交被上訴人影印兩份裝訂，上訴人用印時發現估價單上遭被上訴人塗改，並在原空白備註欄內加填不當之備註（為被上訴人筆跡），故上訴人另立合約確認書表明被上訴人加註部分予被上訴人簽認，以杜爭議；而水電工程款於92年4月1日確認為298,885元（原為235,000元，再增加63,885元）。 ⒌對鑑定報告第10頁（如附表所示）未按圖施工部分數量及費用之意見如下： ⑴第1、4、6、10項：係上訴人依契約應施作而未施作不爭執。 ⑵第2項4樓後面儲藏室RC外牆：原本是契約約定上訴人應施作部分，但係應被上訴人要求暫緩施作，且被上訴人將工地現場置妥之牆預留筋強行拆除，致上訴人無法搭接連結，而不得不放棄施作。 ⑶第3項：上訴人已施作。 ⑷第5、7、8、9、11項部分：非合約範圍，此可比對合約估價單、合約確認書自明，此均為被上訴人應自行負責部分，與上訴人無涉，況鑑定第5項之鐵製品所採之該項估價單係被上訴人篡改為120,000元，應更正為20,000元，且鐵製品總價經鑑定人於鈞院審理中當庭陳述應更正為20,000元。 ⑸第12項尚未完成水電工程：完成進度達90%以上，鑑定人員未有現場拍照、勘驗比對採證及核對水電估價單，憑空編列鑑定金額。 ⑹第13項4樓後側屋頂二次工程：該工程雖未施作，然原估價單即無該項並未估價、亦無設計圖說，且合約內有但書，約定於建物取得使用執照後始由上訴人代為施工，被上訴人既阻礙致無法申請使用執照而違反合約條款，上訴人並終止系爭契約，則已無代被上訴人請領使用執照及施作附帶的二次工程之義務。該工程係可歸責於被上訴人而未能施作，自不應扣款，上訴人對鑑定報告認定之金額亦有意見 ⑺第14項利潤及管理費：工程估價單原本即無列入，怎可憑空捏造。 ⑻第15項稅捐：如依政府規定以核准興建面積乘法定工程造價所得，金額是固定的，依建築法令，該做的合法面積都已施作，何來多餘之稅捐，又繳交何稅捐單位。如係指營業稅，依工程合約之費用歸屬細則已載明由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：㈠依兩造所訂工程合約書第7條約定「工程變更：被上訴人對本工程在不違法的原則下，如有變更計畫及增減工程數量時應與上訴人商議後為之」，故變更或增減工程，應由雙方認可在不追加工程款之情形下為之；本件上訴人請求之變更、追加工程項目，業經兩造協議不另追加工程款才施作。倘工程變更不符成本利益時，上訴人豈有不事先與被上訴人另立追加工程細項價目表，經雙方認可後為之，如合約附則第17條至20條，共計171,400元之追加款均經雙方事先議價認可後，上訴人才施作變更。兩造工程合約書第17至20條及合約附則第3條分別規定「模板追加款25,800元」、「版筋改＃4配筋追加款99,600元」、「鋼筋價差追加46,000元」、「由17項至19項總追加款計新台幣為171,400元整確定（不得再議及變更）」、「估價單已列入之二次工程項目包含於工程總價內，乙方（即上訴人）不得藉故追加費用．．．」、「附加條款：4樓後，二次工程屋頂（陽台）乙方負責以RC版施工，不追加任何費用。．．」，故工程總價275萬元包括合約附則之追加款171,400元。上訴人就估價單已列入之二次工程項目及雙方合意之追加工程款28,500元（即各式打壁追加工程7,500元；第2、3樓室內地坪粉光、第2樓浴室按摩浴缸泥作21,000元）外，嗣藉故要求追加工程款，已違反工程合約書之規定，其請求追加工程款無理由。又依兩造工程合約書第6條、第13條約定：「．．完工日期：民國92年11 月1日」、「乙方（即上訴人）有左列各項之一者，甲方（即被上訴人）得終止本合約。．．乙方任意停工、作綴無常、工程進行停滯，經甲方舉證屬實，無法如期交屋者」。上訴人未能於合約所定期限完成使用執照之請領，所施作工程迄今多項未完成，於92年10月間無故停工多月迄今未見復工，被上訴人自得依民法第511條、第263條準用第260條之規定，以93年2月10日答辯狀繕本之送達，對上訴人為終止承攬契約之意思表示及請求損害賠償；又本件因可歸責於上訴人之事由，不能於92年11月1日契約所定期限完工，被上訴人自得依民法第502條、第503條規定，以93年2月26日答辯狀繕本之送達，對上訴人為解除承攬契約之意思表示，並請求損害賠償。倘鈞院認被上訴人有應給付上訴人之追加工程款，則被上訴人以溢付之工程款及終止、解除契約後所生之損害賠償數額，與上訴人請求之追加工程款互為抵銷。㈡另於上訴審補稱： ⒈上訴人與被上訴人簽約後，竟復承包相鄰人之工程，已違反兩造特約條款，嗣上訴人未按圖施工，且牆壁隔間之模板長度、尺寸均與施工圖不合，致被上訴人不得已拆除重新施作，詎復因上訴人更換技師問題，致工程延宕，被上訴人再三催告，上訴人均置之不理，又私自更換暘昇營造有限公司（下稱暘昇營造公司）承包，被上訴人因阻止無效，不得已行使同時履行抗辯權而拒付92年2月15日支票款，嗣上訴人復於92年3月18日以「債務承擔」方式承擔前揭以耕固營造公司名義與被上訴人所定之合約，而訂立系爭合約，故約定於91年12月5日正式開工，於92年11 月1日完工。而「合約確認書」雖為被上訴人簽認，然其上記載「因合約估價單有甲方筆跡寫的作廢」字樣與其餘內容字體大小不一，係上訴人於被上訴人簽名後未經被上訴人同意自行增入，自不生效。況上訴人為從事承攬工程業務之人，就掣發合約估價單經驗豐富，被上訴人焉有擅改合約估價單之理，而上訴人指稱之合約估價單第3頁第25 項鐵製品金額為2萬元，被上訴人亦從未更改。又系爭工程因上訴人未於約定期間完成請領執照及多項工程未完成，被上訴人遂委託丁○○建築師居中協調，亦與追加工程款無關。再系爭工程之工程圖明載2樓標示有12cm隔間，4樓標示有15cmRC隔間，且該圖明確標示上訴人須施作鐵製品，上訴人卻未施作，於原審經兩造同意囑託台灣省建築師公會台中市辦事處就上訴人主張之變更、追加工程鑑定，復因上訴人未預納鑑定費用而無法鑑定，上訴人竟於上訴後稱鑑定結果不正確，顯無理由。又被上訴人已給付上訴人之工程款，除經鑑定報告確認之金額1,769,438 元外，被上訴人於91年12月5日及92年1月17日給付上訴人訂金及第2期款共45萬元，合計已給付上訴人2,219,438元，尚不包括被上訴人代上訴人給付營造公司之發票金額。 ⒉被上訴人雖不爭執上訴人主張追加工程項目，但此部分非另外之追加工程，屬於合約書第11、12項追加、減金額確定後涵蓋之工程範圍，雙方並無合意另外給付額外之追加工程款。上訴人主張之變更、追加工程不實，詳如下： ①外牆變更丁掛磚，追加粘貼、勾縫工資：原合約已言明規格磁磚由被上訴人挑選及採抹縫方式施作；況施工上不論厚或較薄，均一式，並不需加價。 ②1樓右側梯邊鋁窗改少，窗下追加RC牆，鋼筋組拆模板，水泥粉光追加一式：雖因減少鋁門高度，而增加RC之鋼筋耗材，惟該鋼筋係被上訴人於工地撿拾廢料，自行固定，施作時已言明修改不需加價。又依兩造合約書工程估價單第5項計算混凝土單價，每平方公尺係1,300元；第12項計算外牆水泥粉光單價，每平方公尺係210 元，原告主張之追加之工程數量依此計算應為1,570元，而上訴人未就此部分提出估價單，其請求追加工資5,000元，無理由。 ③廚房不貼壁磚，已完成之牆面磁磚打底，追加打底工資、水泥、砂：依兩造契約之付款辦法及期別第11項「室內浴室、廚房磁磚完成」，則上訴人所請為原合約內容。 ④陽台及露台石英磚改貼，追加材料款；2、3樓後浴室地磚改貼，追加材料及工資；1、2樓洗台追加磁磚成本；4樓洗台追加磁磚成本、工資；浴室壁磚加貼特殊單花磁磚追加材料；3樓右側梯間被告不做窗，致加做RC 牆及玻璃磚，追加材料及工資：係屬兩造契約之付款辦法及期別第10、11、12項規定須於「3、4樓及屋突室內水泥粉光完成」、「室內浴室、廚房磁磚完成」、「室內地坪地磚完成」之期別，故為原工程合約內容。且3 樓右側梯間變更，於施作前兩造已達成協議，並無需組拆模板鋼筋，則上訴人主張RC牆組拆模板追加材料及工資不實在，況施作之玻璃磚有嚴重瑕疵、品質不良。 ⑤4樓後儲藏室頂板開孔被告要求移位並加大，致結構補強及加鋪石英磚地坪，追加工料一式8,000元：依估價單第29項約定有關水電工程係由上訴人負責，故此處之變更乃可歸責於上訴人之事由，非追加工程。又其有追減工程如下：抿石子、外牆磁磚等工程之施作，依兩造估價單第21項規定追減42,000元；浴室牆面壁磚高度追減為235公分，減少材料費及工資計約9,853元；陽台、露台等浴室地坪追減施作面積7.86平方公尺，減少3,380元之支出；4樓後儲藏室追減一面施作；2樓追減一道隔間牆施作；4樓樓後露台追減磁磚貼作面積；1樓追減磁磚貼作面積。因追減項目眾多，於92年10月18日以前，兩造已同意追、加減工程，並互為找貼，雖上訴人尚未完成室內浴室、廚房磁磚及室內地坪地磚等前，為方便備料，被上訴人預先給付第11、12之期款。兩造並於92年10月18日被上訴人付款時特別註明「應付之工程款即新台幣64,061元，甲、乙雙方，絕無異議」。換言之，於是日兩造對追、加減工程，在互抵銷找貼後，被上訴人應再給付上訴人工程款64,061元，已表示無異議。⑥4樓後陽台欄杆改為RC造，外貼二丁掛，內牆水泥粉光，追加材料及工資：估價單第25項備註欄註明「4樓後陽台鐵欄杆改RC」，兩造契約合約附則第3款規定「估價單已列入之二次工程項目包含於工程總價內，乙方（即上訴人）不得藉故追加費用」，4樓後陽台鐵欄杆改 RC 部分二次工程項目，兩造估價時即有約定，不得藉故追加費用，是上訴人請求為原工程合約內容。 ⑦2樓前陽台窗不做，要求加砌紅磚，內部水泥粉光，外部貼二丁掛，追加材料及工資：被上訴人於2樓前陽台窗減少施作之部分，更改至3樓主臥室浴施作，係樓層位置之互相對調，且3樓使用者亦係2樓之原窗，尺寸、大小規格相同，即材料、工資不變，非追加工程。 ⑧4樓儲藏室與梯間之矮牆，加RC牆及磚牆，追加材料及工資：有關上訴人請求之前項工程款，依兩造契約之付款辦法及期別第5項規定須於「4樓頂版RC灌漿完成」付款，該項已於92年10月18日以前付款，為兩造對追、加減工程，互抵銷找貼範圍內，非追加工程。 ⑨本工程門窗為甲方自理，門窗周邊填縫用之水泥、砂追加成本：有關工程門窗之施作，鐵門及鋁窗部分由被上訴人分別委訴外人竣弘工業有限公司及樺橋鋁玻工程有限公司施作。鐵門、鋁窗之填縫，其砂石、水泥，被上訴人與施作公司約定由渠等負責。 ⑩1至4樓柱子加大追加施工成本：因系爭工程由丁○○建築師事務所規劃設計，柱內配管總截面積並未超出法規空心比，且原設計即採水電配管位置均在「樑柱之外」，結構柱子實際沒有加大，僅在原柱子外層加大將其包起來。況為方便建築師查驗鋼筋，上訴人施作之模板不可能提前組合完成（至少需留一面以上），則上訴人主張增加鋼筋混凝土、模板組合、壓送灌漿、水電管修改追加材料及工資即非追加工程範圍。另依兩造估價單第29項約定有關水電工程係由上訴人負責，則上訴人稱原設計開孔太小，復因本身施作技術造成結構需補強，乃可歸責上訴人之事由，且加大開孔，水泥土用量減少，與增加補強鋼筋互相抵銷，故無追加工程費。 ⑪4樓（正面、左、右側）外牆加貼二丁掛，追加貼工、抹縫工資：惟依兩造契約款辦法及期別第10項規定，須於「3、4樓及屋突室內水泥粉光完成」付款，該項係於92年10月18日以前付款，雙方當時既同意追、加減工程無異議，即非屬追加工程範圍。 ⑫因前述各項追加工程衍生之水電費、施工材料吊運廢料清除及工程管理費加一式：此係臨松杜撰，憑空捏造該項目，非追加工程範圍。 ⒊另上訴人已施工部分給付不完全情形如下： ①2樓前住房（12cm厚）RC隔間牆未施作：依兩造工程圖2樓標示須有12cm厚RC隔間牆，且兩造契約之付款辦法及期別第9項規定「1、2樓室內水泥粉光完成」始付款，於上訴人未完成12cm厚RC隔間牆前被上訴人已預先給付，經鑑定報告書第10頁第1項鑑定該部分溢付18,000 元。 ②4樓儲藏室標示15cmRC隔間未施作：依兩造工程圖4樓儲藏室標示15cmRC隔間，且兩造契約之付款辦法及期別第10項規定「3、4樓及屋突室內水泥粉光完成」始付款，上訴人尚未完成，而被上訴人已預付，經鑑定報告書第10 頁第2項鑑定該部分被上訴人溢付29,000元。 ③入口平台未以RC施作：依兩造工程圖入口平台須以RC方式施作，上訴人未以RC方式施作，被上訴人預先給付，經鑑定報告書第10頁第3項鑑定該部分被上訴人溢付66,000元。 ④室內地磚未舖設完成：依兩造合約書估價單第19項及付款辦法及期別第11、12項規定於室內地磚完成付款，上訴人未完成，被上訴人已預付，經鑑定報告書第10頁第4項鑑定該部分被上訴人溢付6,490元。 ⑤鐵製品未施作：依兩造合約書估價單第20、25項及各立面圖上標示上訴人須施作鐵製品，上訴人尚未完成，被上訴人已預付，經台灣省建築師公會台中辦事處之建築師更正鑑定認該部分被上訴人溢付20,000元。 ⑥陽台、露台未貼地磚：兩造合約書估價單第26項陽台、露台須貼地磚，惟上訴人未完成，被上訴人已預付，經鑑定報告認該部分被上訴人溢付11,610元。 ⑦水溝蓋及縫隙回填未施作：兩造合約書估價單第27項規定上訴人須於水溝加鍍鋅格柵，犬走處須舖磚塊、其上披覆鵝卵石，上訴人尚未完成，被上訴人已預付，經鑑定報告認該部分被上訴人溢付15,000元。 ⑧1樓前庭院南方松木椅未施作：於工程圖及兩造合約書估價單第16項標示上訴人1樓前庭院須施作南方松木椅，上訴人未完成，被上訴人已預付，經鑑定報告認該部分被上訴人溢付9,700元。 ⑨1樓前後庭舖院草皮未施作：兩造合約書估價單第27項標示上訴人1樓前後庭院須施作舖院草皮，上訴人未完成前，被上訴人已預付，經鑑定報告認該部分被上訴人溢付9,500元。 ⑩1樓矽酸鈣板未施作：兩造合約書估價單第24項標示上訴人1樓須施作矽酸鈣板，於上訴人未完成前，被上訴人已預付，經鑑定報告認該部分被上訴人溢付5,000元。 ⑪壓克力燈罩未施作：兩造合約書估價單第20項標示上訴人須施作壓克力燈罩，於上訴人未完成前，被上訴人已預付，經鑑定報告認該部分被上訴人溢付1,700元。 ⑫未完成水電工程：兩造合約書估價單第29項標示上訴人須施作水電工程，於上訴人未完成前，被上訴人已預付，經鑑定報告認該部分被上訴人溢付98,700元。 ⑬4樓後側屋頂二次工程：兩造合約書附加條款內容載明「4樓後，二次工程屋頂（陽台），乙方負責以R.C版施工，不追加任何費用配合」，惟上訴人未施作完成前，被上訴人已預付，經鑑定報告認該部分被上訴人溢付225,000元。以上被上訴人溢付之金額加計稅捐、利潤及管理費，除鐵製品更正為溢付2萬元外，依鑑定報告認該部分被上訴人溢付563,763元，被上訴人自得主張抵銷。 ⒋本件縱有上訴人所主張之追加工程款項目，該報酬債權，因本件工程未完成，即未屆清償期，被上訴人自無支付報酬之義務。縱認上訴人請求追加工程款之報酬債權存在，被上訴人得依前述終止或解除契約，並請求損害賠償，該損害賠償請求權係定作人本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權係請求權競合。而上訴人主張追加工程款之報酬債權與其溢收之工程款，給付內容皆為金錢，上訴人復就被上訴人主張未完成項目之情事已不爭執，被上訴人溢付工程款為563,763元，自得就此主張抵銷。又工程合約約定承攬報酬，係按工作完成程度，分期給付，倘給付時未達該約定工作完成之程度，定作人即先給付者，係對未屆期之債權暫予比例給付，其後如承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人於終止或解除契約，得請求返還該「預付款」，即該「預付款」債權已失其法律上原因，被上訴人因終止（或解除）契約而生之積極損害及消極損害，包括上訴人就未完成工作而溢收之報酬，亦屬民法第179條後段之不當得利。三、本件原審對於上訴人之請求，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人300,455元，及按年息百分之5計算之利息至清償日止。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：㈠上訴人承包被上訴人住房新建工程，並訂有工程合約書，施工中有工程變更及追加項目，上訴人就變更、追加部分之工程已施作部分。㈡本件上訴人所承攬之系爭工程，依合約書第6條約定：開工日期為91年12月5日，完工期限為92年11月1日，但尚未完工。㈢依照契約總價為275萬元（包括合約附則加款171,400元）。㈣上訴人已領工程款為2,162,739元。㈤原審送請台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定結果認： ⒈被上訴人已付訖工程款包括：⑴第1期至第12期工程款1,713,838元；⑵各式打壁、2、3樓室內地坪粉光及2樓按摩浴缸之追加工程款28,500元；⑶給付暘昇營造公司借牌費：28,200元，共計1,769,438元（參原審鑑定報告第6、7 頁）。 ⒉另依被上訴人付訖工程款進度分析計算，上訴人應完成而未完成之項目（鑑定報告第8頁），其費用為563,763元。㈥建築公會鑑定結果之上開⒈之⑴第1至第12期工程款1,713,838元不包括被上訴人先給付之訂金45萬元。㈦關於鑑定報告書第10頁鑑定結果第1、4、6、10項為上訴人應施作而實際未施作及對未施作鑑定價格無意見。（見本院95 年4月10日準備程序筆錄）㈧關於鑑定報告書第10頁第2、3、12、13項為上訴人應施作而實際上未施作。（見同上筆錄）五、法院之判斷：本件上訴人主張兩造間有約定變更、追加工程，被上訴人允諾給付追加工程款等情，為被上訴人所否認，並以其有溢付工程款等前揭詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠上訴人得否主張追加工程款30 0,455元？㈡被上訴人有無溢付工程款？若有，被上訴人得否以溢付之工程款與上訴人請求之追加工程款互為抵銷？經查：㈠上訴人得否主張追加工程款300,455元？ ⒈被上訴人雖抗辯：上訴人主張系爭追加工程非原工程合約外之追加工程，應為原工程合約範圍所涵蓋，雙方並無合意另外給付額外之追加工程款云云。然查，系爭工程施工中曾有變更及追加項目，上訴人就變更、追加部分之工程確已施作等情，既為被上訴人於原審所不爭執（見原審92年12月16日言詞辯論筆錄），而證人乙○○於原審審理中證稱：「我向原告（即上訴人）承包泥做及磁磚工程，室內的部分與設計圖相符，但數量不符，外牆的磁磚材質更換及施作的範圍比設計圖多，當初被告（即被上訴人）有向原告表示請原告先施工，完工之後再結算工程款」等語，又證人謝安庭於原審審理中亦證稱：「我是承作水電工程部分，與原有設計圖不符部分有增加工程款，我有在場聽到兩造協議先將追加工程完工之後再結算工程款」等語，另證人林佳宏亦證述：「我是承作鋼筋材料及綁紮的工程，施工時有變更原設計圖，鋼筋工程部分有增加工程款，增加的部分我是直接向原告領款，當時兩造協議叫我們先施工，完工後再由兩造去結算工程款」等語（均見原審卷第29頁），足見系爭工程於施作期間確有就水泥、磁磚工程、水電工程、鋼筋材料綁紮工程等為變更及追加，且兩造就該變更、追加工程有約定另給付追加工程款至明。⒉又上訴人雖主張系爭變更、追加工程之工程款合計為300,455元，並提出追加明細單為證，惟該明細單係上訴人自行制作，未經被上訴人簽名同意，尚難認該明細單所載內容為真正，且上訴人於本院審理中亦自承：「（法官問：對於合約以外所稱之追加工程，當時有無約定追加金額？）沒有，當時只有口頭講，而我認為事後可依照實際施工的範圍來計算追加的金額，所以就沒有寫成書面契約，這是我當時的疏忽，況且當時也是一邊施工一邊追加工程。至於追加的工程金額，我是根據實際的施工材料及面積計算出來」等語（見本院95年1月9日準備程序筆錄），復於言詞辯論程序中陳稱：「（審判長問：追加工程款的金額有無經兩造同意？）工程項目有經過被上訴人同意，但金額沒有，是根據目前市面的建築行情所列」等語（見本院95 年9月1日言詞辯論筆錄），而被上訴人既不同意以上訴人主張之追加工程所列金額為一般行情價格，自不得以上訴人制作之上開明細單所載金額，即遽認本件系爭變更、追加工程之工程款為300,455元。又本件經原審囑託台灣省建築師公會台中市辦事處委派建築師就上訴人主張之變更、追加工程項目、數量與兩造原定合約內容比對，如有變更或追加工程，其工程差價數額予以鑑定，惟因上訴人未預納鑑定費用而無法鑑定，有該辦事處93年9月1日台建師中市第435號函檢附之鑑定報告書可憑（見鑑定執告書第9頁【貳】項），嗣上訴人於本院審理中再次表示不願繳費聲請鑑定，顯見上訴人就其請求變更、追加工程之工程款金額未善盡舉證之責。㈡被上訴人另抗辯稱：上訴人就系爭工程有如附表第1至15項給付不完全之情形，被上訴人有溢付工程款563,763元，被上訴人終止或解除契約後，對上訴人有損害賠償請求權，且上訴人就該溢付工程款有不當得利，自得主張與上訴人請求之工程款抵銷等語。查： ⒈被上訴人有溢付工程款 ⑴被上訴人主張已付第1至12期工程款共計1,713,838元，且給付上訴人訂金45萬元等情，為上訴人所不爭執，又本件系爭工程原審依被上訴人聲請，囑託台灣省建築師公會台中市辦事處就被上訴人主張上訴人不完全給付之工程項目鑑定結果，依被上訴人付訖工程款進度分析計算，上訴人應完成而未完成之項目如附表所示未施工完成之內容（即鑑定報告第8頁），其費用分別為如附表第1、2、4至15項所示項目，合計663,763元。惟鑑定結果因鑑定人對原工程合約估價單上記載之「鐵製品」總價有所誤看，鑑定人許振武既已於95年3月6日當庭陳述應更正為2萬元（見本院95年3月6日言詞辯論筆錄），被上訴人對此亦不爭執，則該鑑定結果更正為：未施工完成項目之費用，金額共計563,763元。 ⑵又關於上開鑑定結果，上訴人對其中第1項「2樓前住房（12cm厚）RC牆」、第2項「4樓後面儲藏室（15cm）RC外牆未施作，但是合約附則第10條載明要外推」、第4 項「4樓後面儲藏室室內貼（40 *40）地磚」、第6項「1樓陽台、4樓後露台地坪貼（20 *20）石英磚」、第10項「1樓樓梯側（12cm厚）矽酸蓋板牆、第12項「尚未完成水電工程」、第13項「4樓後側屋頂二次工程」係屬於原工程合約約定上訴人應施作範圍不爭執，且上訴人對其中第1、4、6、10項實際未施作及鑑定計算之未施作價格均不爭執（見本院95年4月10日準備程序筆錄），顯見該部分被上訴人有溢付工程款。雖上訴人另辯稱：其中第2項已施作、第12項完成比例達90%，對其計算之價格亦有意見，且原估價單並無第13項之工程，其係因使用執照未請領而未施作，又無圖說，對其計算價格亦有意見云云。惟查，如附表所示第2、12項工程內容確實未施作完成，已有上開鑑定報告可稽，而上訴人既無法舉證其他客觀公正之計算標準，難謂該鑑定報告書就其中第2、12、13項計算未施作之價格有何不當；又兩造合約附加條款雖載明「4樓後，二次工程屋頂（陽台），乙方（即上訴人）負責以R.C.版施工，不追加任何費用」（見原審卷第58頁背面），且如附表所示第13項之工程於估價單內確未記載，惟該第13項之二次工程縱屬原工程合約不列計工程款之優待免費工程，然既已包含於兩造約定上訴人應施作之範圍，上訴人就該部分顯已考量其施作之成本及利益，若上訴人未予施作，將致被上訴人需另花費請第三人施作，而上訴人對其實際上未施作既不爭執，是被上訴人就該工程項目自應認有上開鑑定報告書所載金額之溢付，上訴人上開主張，自屬無據。依上，被上訴人就如附表所示第1、2、4、6、10、12、13項既屬上訴人應施作而未施作之範圍，又依鑑定結果，該部分之工程款合計為393,800元（即18,000+29,000+6,490+11,610+5,000+98,700+225000=393,800），是被上訴人該部分溢付之金額為393,800元。 ⑶另上訴人主張：附表所示第5、7、8、9、11項均非其所承包之合約範圍，且第14、15項亦未於工程估價單內列入等語。經查，系爭工程估價單確未列載附表第14、15項之利潤、管理費及稅捐，且縱認該稅捐係指營業稅，依兩造間工程合約有關費用歸屬細則亦載明，營業稅由被上訴人負擔（見原審卷第53頁），是自難認被上訴人就附表所示第14、15項有溢付之金額。又依兩造先後提出之工程估價單比對內容，除項次25鐵製品，總價應為2萬元，有所出入外，其餘內容（包括被上訴人所填載備註欄內容在內之其餘施作工程項目）均無不同，顯見兩造原先已約定就該估價單備註欄內被上訴人所記載之工程亦應由上訴人施作，然另依上訴人提出92年3月18 日經兩造簽署之合約確定書（見原審卷第197頁）上記載：「‧‧‧因合約估價單有甲方（即被上訴人）筆跡寫的作廢」，被上訴人對該合約確認書經其簽名蓋章雖不爭執，惟抗辯稱：該部分記載係其簽名蓋章後，上訴人自行增列云云，然被上訴人迄今未提出無上開內容記載之合約確認書以實其說，就此有利於己之事實未舉證證明，應認上訴人提出之確認書合約內容為真正，亦即依該合約確認書之上開記載，系爭工程估價單上有關被上訴人於備註欄所填寫部分已非上訴人應施作範圍，則如附表所示第5、7、8、9、11項（即原合約估價單上第16、20、25、27項備註欄所載）之工程即非上訴人應施作之範圍，是上訴人主張該部分無溢付工程款，即屬有據。 ⒉被上訴人得以溢付之工程款與上訴人請求之追加工程款互為抵銷 ⑴按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511 條定有明文。本件上訴人所承攬之被上訴人系爭工程尚未完工，為兩造所不爭執，而被上訴人已於93年2月10 日以答辯狀繕本之送達，對上訴人為終止承攬契約之意思表示，該終止之意思表示於同日到達上訴人（見原審卷第92頁），已生終止承攬契約之效力，則兩造間之承攬關係即系爭工程合約業已終止。至上訴人主張本件係因可歸責於被上訴人之事由致無法繼續施作等情，與被上訴人得否終止系爭工程合約無涉，本件尚無判斷論述之必要。 ⑵次按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文；再按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定，故被上訴人終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響，因之上訴人溢收之工程款即失其法律上之原因，從而被上訴人以不當得利之法律關係請求上訴人返還溢收之工程款394,151元及法定遲延利息，自應准許」，最高法院82年度台上字第315號裁判可資參照。經查，本件兩造之承攬契約既經被上訴人於工作完成前向上訴人表示終止契約，又被上訴人就本件溢付之工程款為393,800元，已如前述，被上訴人自得依不當得利之法律關係請求返還該溢付工程款，則被上訴人以其溢付工程款之不當得利債權與上訴人主張之變更、追加工程款債權，互為抵銷，自屬有據。㈢綜上所述，兩造間雖有約定變更、追加工程，然上訴人就其請求被上訴人給付之變更、追加工程款金額為300,455元未盡舉證責任；縱認該變更、追加工程款屬實，惟被上訴人既有溢付工程款394,151元，且被上訴人已以該溢付之工程款與上訴人請求之工程款互為抵銷，於抵銷之300,455元範圍內，兩造債之關係即已消滅。從而，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付變更、追加工程款300,455元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　 19　　日民事第三庭審判長法官　張瑞蘭法官　陳毓秀法官　卓進仕上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　 19　　日書記官附表： ┌─┬─────────────────┬───────┐ │項│ 被上訴人主張未施作完成之工程內容 │被上訴人主張溢│ │次│ │付之金額（即鑑│ │ │ │定結果） │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │1 │ 2樓前住房（12cm）RC牆 │ 18,000元 │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │2 │ 4樓後面儲藏室（15cm）RC外牆未施作│ │ │ │ ，但是合約附則第10條載明要外推 │ 29,000元 │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │3 │1樓入口平台下面RC撐墻已施作 │ │ │ │（不列入） │ │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │4 │ 4樓後面儲藏室室內貼（40*40）地磚 │ 6,490元 │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │5 │ 工程圖標示須施作鐵製品 │20,000元（更正│ │ │ │前為120,000元 │ │ │ │） │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │6 │ 1樓陽台、4樓後露台地坪貼（20*20）│ │ │ │ 石英磚 │ 11,610元 │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │7 │ 1樓水溝蓋未施作及縫隙回填（水溝加│ 15,000元 │ │ │ 鍍鋅格柵、犬走處舖磚塊、其上披覆 │ │ │ │ 鵝卵石） │ │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │8 │ 1樓前庭院南方松木椅未施作 │ 9,700元 │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │9 │ 1樓前後庭舖院草皮 │ 9,500元 │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │10│ 1樓樓梯側（12cm厚）矽酸蓋板牆 │ 5,000元 │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │11│ 壓克力燈罩 │ 1,700元 │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │12│ 尚未完成水電工程 │ 98,700元 │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │13│ 4樓後側屋頂二次工程 │ 225,000元 │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │14│ 利潤及管理費 │ 82,455元 │ ├─┼─────────────────┼───────┤ │15│ 稅捐 │ 31,608元 │ ├─┴─────────────────┼───────┤ │ 合計 │ 563,763元 │ └───────────────────┴───────┘

臺灣臺中地方法院94年度建簡上字第1號

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