九十四年度建簡上字第二號｜民事：給付工程保留款｜裁判日期：94 年 05 月 20 日

臺灣臺中地方法院民事判決　九十四年度建簡上字第二號上　訴　人　龍台營造有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　乙○○ 被　上訴人　甲○○ 右當事人間請求給付工程保留款事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月三十一日本院豐原簡易庭九十三年度豐建簡字第七號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年五月六日言詞辯論終結，判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：訴外人陳金蘭即正福工程行（以下簡稱正福工程行）前曾承攬上訴人所定作之東勢高工新建工程三期工程，上訴人因而尚積欠訴外人正福工程行工程保留款計新台幣（下同）五十萬元，嗣訴外人正福工程行將其對上訴人之承攬報酬之債權移轉予被上訴人，並經台灣高等法院九十二年度上字第一二○ 八號民事確定判決確認存在，迭經被上訴人催告上訴人給付，惟上訴人仍未清償，爰本於承攬報酬請求權請求上訴人如數給付該債權及法定遲延利息。上訴人於原審僅辯稱：正福工程行尚積欠下包款項，如將上開款項給付被上訴人，將造成困擾，並無其他抗辯；然上訴人竟提起上訴主張正福工程行違約，應負損害賠償責任，並以之主張抵銷，而為與原審完全相異之主張，顯係提出新攻擊或防禦方法，核與民事訴訟法第四百四十七條第一項規定有違，而應駁回其上訴等語。並於本院聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另補稱：㈠訴外人正福工程行於民國（下同）九十二年一月二日與上訴人簽訂Ｅ、Ｆ、Ｇ棟鋼筋綑紮工程合約後，屢出狀況，出工數不足，嚴重影響業主第三期灌漿工程整體施工進度，又積欠下包工程款致於工地發生糾紛，影響工地管理及品質，經要求改善，均未改進，遂轉由他人承包補救，致使上訴人因而受有延宕損失九十萬元，轉包代墊四百四十七萬八千六百五十一元，違約處罰計三千五百五十萬五千元，合計總損失四千零八十八萬三千六百五十一元；又上訴人一再以此抗辯、求償及抵銷，惟原審不予採信，且被上訴人雖合法受讓訴外人正福工程行對上訴人之工程報酬債權，但上訴人既主張經抵銷後已無給付義務。㈡上訴人於續審制之第二審事實審中行使抵銷權，符合法律強制規定，並符合公平及訴訟經濟原則，依民事訴訟法第四百四十七條第一項第六款規定，自得提出新攻擊防禦方法。又上訴人於原審一再抗辯受有損害，若僅因未延聘律師或代撰狀，即無法表達抵銷之意，亦有失公平云云，資為抗辯。㈢並於本院聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實㈠訴外人正福工程行前曾承攬上訴人所定作之東勢高工新建工程三期工程，上訴人因此積欠訴外人正福工程行工程保留款四十九萬二千二百五十二元。㈡訴外人正福工程行於九十二年二月九日將其對上訴人之承攬報酬債權中之保留款五十萬元讓與與被上訴人乙節，亦經臺灣高等法院以九十二年度上字第一二○八號民事判決確定。嗣被上訴人即催告上訴人於九十三年十月十二日前給付，惟上訴人未清償。四、本件兩造間爭執所在厥為：㈠上訴人於原審若未為抵銷之抗辯，上訴人於二審可否主張新攻擊防禦方法？若不許上訴人為抵銷之抗辯，是否顯失公平？即本案若不許上訴人於二審為抵銷之抗辯，與個案公平正義之實現是否有違？法院之裁判是否失其意義？㈡若上訴人可以為抵銷抗辯，其可抵銷之債權數額？玆說明如后：㈠按民事訴訟法第四百四十七條規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。（第一項）前項但書各款事由，當事人應釋明之。（第二項）違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。（第三項）」本規定係為改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法，耗費司法資源，造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費之故，乃規定除有第一項但書所規定之情形外，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法，而第一項但書之所規定者，係屬不可歸責於當事人，致其未能於第一審法院提出攻擊防禦方法之情形而言；又當事人如主張有第一項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之。又關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，民事訴訟法第二百十九條亦定有明文。本件上訴人於原審言詞辯論時，並未曾提及其對訴外人正福工程行另有損害賠償債權存在或欲以該損害賠償債權抵銷系爭債權，此有原審言詞辯論筆錄可稽；且經本院勘驗原審九十三年十二月十七日言詞辯論程序之錄音帶，顯示上訴人確未於原審曾有前開主張，製有勘驗筆錄在卷可考，而上訴人於本院言詞辯論時亦自承其在原審確未曾提出抵銷之抗辯等語，是上訴人主張其於原審曾提出其對訴外人正福工程行另有損害賠償債權存在或曾為抵銷抗辯云云，自難憑採。是以，上訴人於原審既未曾為此主張，原審自無違闡明義務之虞，上訴人逾時始提出此攻擊防禦方法，顯有可歸責於己之事由，如許其於第二審提出此新的攻擊防禦方法，不僅有違「適時提出主義」，亦有礙被上訴人之攻擊防禦，且縱不許上訴人提出此攻擊防禦方法，上訴人仍可另向訴外人正福工程行請求，本案之公平正義或本院之判決意義亦不受影響，揆諸前揭說明，上訴人逾時始提出此攻擊防禦方法，於法不合。上訴人雖謂：若僅因未延聘律師或代撰狀，即無法表達抵銷之意，並以此限制上訴人提出新的攻擊防禦方法，亦有失公平云云。惟上訴人於九十三年十月二日被上訴人以存證信函催告其給付前開工程保留款時，即已知悉上開攻擊防禦方法，惟竟未於原審提出，應係其思慮斟酌後所為之決定，況若准上訴人於第二審始提出此新的攻擊防禦方法，亦有損及被上訴人之審級利益，且上訴人於此所主張之抵銷債權之存否係處於上訴人與訴外人正福工程行之間，自宜由其另訴主張，是本件縱使不許上訴人提出該攻擊防禦方法，本院亦認無顯失公平之處，故依法應認上訴人於第二審已不得再提出行使抵銷權之攻擊防禦方法。㈡本院既認上訴人不得於第二審再提出行使抵銷權之攻擊防禦方法，已如前述，則上訴人究可抵銷之債權數額為多少，即已無探究之必要，附此敘明。㈢此外，上訴人即無其他上訴理由，已據其陳明在卷。五、經查，被上訴人主張訴外人正福工程行嗣將對上訴人之承攬報酬之債權移轉予被上訴人，且被上訴人已催告上訴人於九十三年十月十二日前給付等情，業據其提出台灣高等法院九十二年度上字第一二○八號民事確定判決暨確定證明書、存證信函等件為證，復為上訴人所不爭執，而堪信為真。至於上訴人曾辯稱：訴外人正福工程行積欠甚多債權人款項，如給付系爭款項予被上訴人，將生困擾云云；惟上訴人並未接獲法院有關禁止訴外人正福工程行收取系爭債權之扣押命令，亦據上訴人陳明在卷，則訴外人正福工程行既已適法將系爭債權移轉予被上訴人，被上訴人受讓系爭債權後，自得依法向上訴人請求給付，上訴人所為前開辯解，應屬無據。六、綜前所述，上訴人於第二審始提出新的攻擊防禦方法（即行使抵銷權），且其遲延提出顯可歸責於上訴人，復不許其提出亦無顯失公平之處，是其所為核與民事訴訟法第四百四十七條規定有違，自應駁回。其次，上訴人即無其他上訴理由提出。從而原審判決認被上訴人本於承攬報酬債權，請求上訴人應給付被上訴人四十九萬二千二百五十二元及自九十三年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，予以准許，逾此範圍部分，為無理由，而予以駁回，並就被上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行及依上訴人之聲請命供擔保宣告免為假執行，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，則兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　五　　　月　　二十　　日臺灣臺中地方法院民事第四庭 ~B審判長法官　洪碧雀 ~B法　　　官　曹宗鼎 ~B法　　　官　夏一峯右正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　五　　　月　　二十　　日 ~B法院書記官

臺灣臺中地方法院九十四年度建簡上字第二號

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