臺灣臺中地方法院94年度訴字第1453號

臺灣臺中地方法院民事判決　94年度訴字第1453號

原告

甲○○

訴訟代理人

許景鐿律師

複代理人

黃錦郎律師

被告

蔡雪麗

訴訟代理人

林坤賢律師

訴訟代理人

邱華南律師

被告

己○○ 台灣最

被告

辛○○

被告

丁○○

被告

庚○○民國77年

被告

戊○○民國80年

上二人法定代理人

乙○○即上二人之

上二人法定代理人

上 四被告

共同訴訟代理人

黃文崇律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於中華民國95年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：被告己○○受合法通知（己○○早於民國84年8月4日即遷居外國，嗣雖曾一度於93年5月4日恢復戶籍於台中市○區○○街39號2樓之1，但已於95年6月21日再度遷出國外，且己○○於93年5月17日自台灣出境後，即無再入境紀錄，此有原告提出之戶籍謄本2件、本院調取之法務部入出境資訊連結作業表1件可稽，則己○○雖曾一度恢復設籍，然其本人仍一直居住於外國，並未居住於戶籍地，應可認定，是以在無法查悉其真正住居處所下，本院依原告聲請於95年3月16 日准就己○○以對外國為公示送達之方式送達，並於95年6月30 日依職權公示送達，應均屬合法），無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

壹、原告起訴主張：訴外人壬○○因積欠原告新台幣（下同）100萬元未清償，為免其財產遭強制執行，將其所有如附表所示土地所有權，虛偽以贈與之意思表示移轉登記予訴外人即其子劉昀勳名下，並基於侵害原告債權及增加原告求償之困難，在如附表所示土地上通謀虛偽意思表示設定如主文第1項所示抵押權 (下稱系爭抵押權)予已於93年4月22日死亡之被告被繼承人蔡火傳，系爭抵押權依民法第87條規定，應屬無效；且因蔡火傳並未給付借款予訴外人丙○○即壬○○之配偶，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦應不存在。嗣如附表所示土地業經判決回復所有權予壬○○確定，蔡火傳除應依民法第113條規定對壬○○負回復原狀之責外，另應依民法第179條之規定負返還責任，蔡火傳死亡後被告既為其繼承人，亦應繼承該義務。而如附表所示土地為壬○○唯一之不動產，其他之投資均不足清償其所積欠原告之債務，故壬○○已陷於無資力，且因壬○○怠於行使上開權利，為此爰依民法第242條代位權之規定代位壬○○請求被告塗銷系爭抵押權登記，另依民法第184條侵權行為之法律關係，請求被告回復原狀等語。並聲明: 如主文所示。

貳、被告己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。其餘被告則以：系爭抵押權之設定義務人劉昀勳為擔保丙○○之300萬元債權，始設定系爭抵押權予蔡火傳，抵押人、債務人均非壬○○，蔡火傳顯非與壬○○通謀虛偽意思表示，蔡火傳與壬○○亦無任何回復債權存在，原告無從代位壬○○為任何請求；被告不知壬○○盜用劉昀勳印章，將如附表所示土地移轉至其名下之事，且土地移轉與系爭抵押權之設定相隔4月，兩者間應無關連，則劉昀勳既為如附表所示土地之登記名義人，依土地法第43條規定，有絕對之公信力，任何人均不得主張劉昀勳無所有權，而抵押權設定當時，劉昀勳曾出示身分證及印鑑證明，不可能不知辦理抵押權設定，縱使劉昀勳不知設定系爭押權之事實，亦應負表見代理之授權人責任；依丙○○及壬○○之證詞，足證蔡火傳確實有交付借款；丙○○名下有2筆土地、3棟房屋及3間公司股份，壬○○名下有2筆土地、1棟房屋、1輛車及2間公司股份，資力雄厚，彼等並非無資力；原告侵權行為損害賠償請求權，業已罹於2年之時效消滅等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

參、原告及到庭被告不爭執之事實：

一、如附表所示土地為壬○○所有。

二、如附表所示土地上設定有系爭抵押權。

三、系爭抵押權之抵押權人蔡火傳業於93年4月22日死亡，被告分別為蔡火傳之繼承人及代位繼承人。

四、原告為壬○○之債權人，對於壬○○有100萬元債權。以上雙方所不爭執之事實，並有土地登記謄本、本院家事法庭93年6月9日中院清民93繼字第824號函影本、系爭抵押權設定登記資料各1件、支付命令暨其確定證書影本各2件、戶籍謄本6件可證，上述事實，本院採為判決之基礎。

肆、兩造主要爭點：

一、系爭抵押權是否為通謀虛偽意思表示？

二、系爭抵押權是否因未交付借款，而不生效力？

三、壬○○是否業已陷於無資力？

四、原告侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效消滅？

伍、得心證之理由：

一、系爭抵押權雖屬普通抵押，但被告仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，而被告未能舉出相當證據證明抵押權人蔡火傳曾交付借款予債務人，系爭抵押權應不生效力。

（一）抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立；另消費借貸契約為要物契約，是以一般抵押權之當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任；又普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實（最高法院89年度台上字第1086號、88年度台上字第1346號、79年台上字第2722號判決意旨參照）。

（二）系爭抵押權固為普通抵押，且設定之權利價值為300萬元，惟揆諸前揭最高法院判決意旨，被告仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，尚不能僅憑系爭抵押權登記之權利價值即認有借款及其額度之事實。

（三）被告蔡雪麗等5人就蔡火傳有交付借款之事實，雖舉壬○○、丙○○之供證詞為證。而原告曾以丙○○、壬○○共同將如附表所示土地移轉至劉昀勳名下，涉犯使公務員登載不實罪、毀損債權罪為由，對其等提出刑事告訴，經以台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）91年度偵字第12 537號毀損債權案件受理，壬○○於上開案件檢察官91 年10月16日訊問時雖供稱：「（問：何人去辦抵押權之設定？）也是我去辦的，因沒錢才去辦的，是設定給一位蔡姓男子借了2、3百萬元．．．」云云（見本院調取之上開案件卷宗第60頁）；原告另曾以壬○○、蔡火傳虛偽設定系爭抵押權，涉犯使公務員登載不實罪為由，對其等提出刑事告訴，經以台中地檢署94年度偵字第5373號偽造文書案件受理，壬○○於94年1月30日警訊時固亦供稱：「．．．因欠錢所以又將該土地設定給蔡火傳借貸新台幣200 萬元」云云（見本院調取之上開案件卷宗第17頁）。然壬○○上開供述僅稱向蔡火傳借款2、3百萬元，但蔡火傳是否業已交付借款，並未言明，尚待進一步釐清，而壬○○於本院95年3月16日行言詞辯論時就系爭抵押權設定之經過及是否有取得借款，證稱：「（問：系爭土地上為何會設定有系爭抵押權？何人前往辦理？蔡火傳有無交付借款？如何交付？）都是我先生在處理的，他會比較清楚，因為我先生須要錢，他就去設定，可能是要借錢，有無借到錢我不清楚，那麼久的事情，我不清楚了，當初設定是何人去辦的，我不清楚，但是我有提供財產沒有錯」云云，足見壬○○之證詞，尚無法據為蔡火傳已交付借款之證明。至於丙○○於本院前開言詞辯論期日時，雖一度證稱：「．．．當初是由我交給蔡火傳找代書辦的，因為我要向蔡火傳先生借錢週轉現金，有拿到2百萬元，後來還沒有結清帳款，他就已經過世了．．．」云云，但就取得之2百萬元是否為借款，卻於同期日改證稱：「．．．當時我認為我拿這二百萬元是工程預支款，那是工程尚未結束，我先拿的．．．」云云，證述前後已有不符；甚且，丙○○於台中地檢署91年度偵字第12537號毀損債權案件

地拿去設定是何人去辦？）是我去辦的，但我還沒有拿到錢，隨時可以辦塗銷」云云（見本院調取之上開案件卷宗第50頁），與其於本院前揭言詞辯論期日證稱已取得200萬元款項，出入極大，存有重大瑕疵，丙○○之證詞，亦不能作為有利於被告之判斷。此外，被告就抵押權人蔡火傳曾交付借款予債務人之積極事實，復未能另行舉證以實其說，所辯即無可採，並應據此認定系爭抵押權因未交付借款而不生效力。

二、壬○○業已陷於無資力或資力不足之狀態，且壬○○有怠於行使權利之情事，原告自有權代位壬○○行使不當得利請求權，請求被告塗銷應屬無效之系爭抵押權登記。

（一）債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。而代位權之行使，須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院88年度台上字第694號、94年度台上字第301號判決參照）。惟連帶債務之債務人，應就給付之全部負履行責任，並各自以其自己之責任財產為債權之共同擔保，他債務人之資力，是否足以清償債務，於債權人行使代位權時，並無考慮必要（最高法院88年度台上字第1302號判決；孫森焱著「民法債編總論下冊」第653頁、三民書局經銷、91年8月修訂版，就撤銷權行使之要件，均採相同見解）。

（二）壬○○積欠原告者，既屬金錢之債，原告欲行使代位權，自以壬○○陷於無資力或資力不足為要件，惟壬○○積欠原告之100萬元欠款，不論丙○○是否為連帶債務人，但丙○○之資力，是否足以清償債務，於原告行使代位權時，並無考慮必要，有如前述。而依本院調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，壬○○名下除如附表所示土地外，並無其他不動產，所投資之事業，除帶春營造有限公司（下稱帶春公司）達3000萬元，其餘均屬金額不高之零星投資；另依卷附財政部台灣省中區國稅局東勢稽徵所95年2月10日中區國稅東勢二字第0950001270號函暨其檢送之欠稅總歸戶查詢情形表所示，帶春公司曾因積欠營業所得稅並經行政執行，但迄至95年2月10日已仍積欠稅金達167 3萬5396元，足見帶春公司之營業狀況欠佳；又壬○○除如附表所示土地，已無其他財產，帶春公司目前極少營業，已無何價值之事實，並據壬○○於本院95年3 月16日行言詞辯論時證述明確。執此，壬○○業已陷於無資力或資力不足之狀態，應可認定。

（三）如附表所示土地上所設定之系爭抵押權，是否為通謀虛偽意思表示，姑且不論。惟系爭抵押權既因未交付借款致不生效力，系爭抵押權之抵押權人蔡火傳，就該形式上仍存在之抵押權設定，自屬不當得利，並負有返還（回復原狀），亦即塗銷該抵押權登記之義務，在蔡火傳死亡後，身為其繼承人及代位繼承人之被告，自亦應繼承該義務。而有權要求回復之壬○○迄仍未行權權利請求被告塗銷，顯有怠於行使權利之情事，且因壬○○業已陷於無資力或資力不足之狀態，壬○○之債權人即原告，自有權代位壬○○行使不當得利請求權，請求被告塗銷系爭抵押權登記。從而原告本於代位權之規定，提起本訴，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

三、原告提起本件訴訟，係併依代位權及侵權行為之法律關係為請求，此種起訴之形態，謂之重疊的訴之合併，訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判（最高法院著有88年度台上字第1127號、86年度台上字第997號、85年度台上字第1158號、83年度台上字第1076號、71年度台上字第238號判決參照），則原告依代位權之法律關係所為之請求，既經本院為勝訴之判決，就其另依侵權行為之法律關係，所為同一內容之請求，本院即毋庸再予判決。

陸、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

~F0~T40┌───────────────────────────────────┐│附表: │├─┬────────────────────┬─┬─────┬────┤│編│ 土 地 位 置 │地│ 面 積 │ ││ ├───┬────┬─────┬─────┤ ├─────┤權利範圍││號│縣 市│鄉鎮市區○段 別│地 號│目│平方公尺 │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼─┼─────┼────┤│1 │台中縣│和平鄉 │埋伏坪社段│ 14-27 │林│ 6296 │全 部│└─┴───┴────┴─────┴─────┴─┴─────┴────┘