臺灣臺中地方法院94年度重訴字第352號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 94 年 12 月 30 日
• 法官: 卓進仕
• 當事人: 第七商業銀行股份有限公司、丙○○、乙○○

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 94年度重訴字第352號原　　　告　第七商業銀行股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　吳志清律師
被　　　告　丙○○
訴訟代理人　林俐伶律師
被　　　告　乙○○
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國94年12月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十四年度執九字第三三七號強制執行事件，於九十四年六月十日製作之分配表中，次序六被告丙○○之債權金額、分配金額及不足額均應更正為零，並將其剔除之分配金額新台幣柒佰叁拾貳萬玖仟玖佰捌拾叁元分配予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後二請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴原僅列丙○○為被告，以其與乙○○間就乙○○所有坐落台中縣大雅鄉○○段358地號土地及其上同段75建號建物、同縣鄉○
○段369之28地號土地及其上同段2066建號建物（下稱系爭
房地）設定之抵押權，主張被告丙○○對於乙○○無抵押債權之存在，不得依抵押權人地位優先受償，而對本院94年度執九字第337號強制執行事件提起分配表異議之訴；嗣於起
訴狀送達被告後，於言詞辯論中追加乙○○為被告，主張上開抵押權之設定有害及原告之債權為由，請求撤銷被告二人間之抵押權設定。本院認其目的均在於否認被告丙○○就系爭執行分配款有優先受償之權利，均以異議權為訴訟標的，基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核其追加部分之性質，屬民事訴訟法第255條第1項第2、7款之情形，依上開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告丙○○於鈞院94年度執字第337號強制執行事件，以其
對被告乙○○有新台幣（下同）750萬元之抵押權存在，而
行使該抵押權，經鈞院將其列入分配表優先受償，惟被告丙○○於執行中並未提出債權證明文件，而依抵押權登記簿記載，其利息、遲延利息及違約金均無，與一般借款有利息約定不符；又被告乙○○對第一順位抵押權人台中縣大雅鄉農會並無債務，是其並無資金需求，亦無向被告丙○○借款之必要等情形，足見執行債務人即被告乙○○與被告丙○○間並無金錢借貸關係，被告丙○○行使抵押權所主張之債權應屬虛偽，原告於執行程序中，以被告丙○○未提出債權證明文件為由聲明異議，請求更正分配表，因被告丙○○反對，爰依強制執行法第41條第1項之規定，提起分配表異議之訴
。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告丙○○雖主張基於姊妹情誼，因被告乙○○投資失敗需資金，而向一般金融機構融資不易，且緩不濟急之情形下，為解決其金錢壓力而貸予金錢云云，惟被告丙○○須舉證證明確曾交付借款予被告乙○○之事實。又被告丙○○所提出乙○○所簽發之本票，尚不足為借款債權存在之證明，亦即被告丙○○既主張系爭抵押權係因金錢借貸而設定，則其提出之本票亦係因金錢借貸所簽發，自應就交付借款之事實舉證。
⒉又被告丙○○雖稱其自民國80年9月23日起至87年10月7日止，先後31次交付借款共計750萬元予被告乙○○云云，
然依被告丙○○上開所述，被告乙○○既係投資失利而有資金需求，顯急需大筆資金之一次借款，惟被告丙○○所列資金交付情形，前後長達7年，次數逾30次，交付金額
多次僅為10萬元，與所稱之「投資失利」、「緩不濟急」不符。
⒊另被告乙○○既稱因投資房地產之需要，而向被告丙○○借款，自應取得房地產之所有權證明文件，始合常理，縱以他人名義投資，亦應取得該名義人之產權文件及持分憑證或持分證明文件。又依被告提出之票據，發票日在84年6月至86 年7月間，經手之資金逾3,000萬元，其資金週轉數額龐大，竟未經金融機構存轉，顯有違常情。再者，被告提出由建設公司簽發面額合計2,137萬元之票據4張，其發票日均在84年11月23日至85年2月18日間，該期間被告
二人並無任何交付借貸款項之記錄；又被告乙○○之夫黃來旺既多次借款予他人，且金額高達1億2千4百萬元，顯
見被告乙○○夫婦於83年間資金充裕，無向被告丙○○借款之必要。至被告丙○○提出其夫經營「歐迪蛋糕店」之營業額申報書，依其營業額，亦不足為交付系爭借款之證明。
㈢縱被告丙○○所稱交付借款之抗辯可採，惟被告二人間為擔保該87年10月以前發生之債權，而於88年7月間所為抵押權
設定行為，亦屬無償行為，原告得依民法第244條第1項之規定訴請撤銷，縱系爭抵押物經執行拍定後亦同。又原告對於被告乙○○之債權係發生於86年10月9日系爭抵押權設定及
登記係於88年7月間，當時原告對被告乙○○之債權業已存
在，而原告因被告丙○○之抵押債權致就執行標的物不能受償，又被告乙○○並無其他財產足資清償原告債權，是原告因系爭抵押權設定之無償行為受有損害，自得追加請求撤銷系爭抵押權設定契約，並以被告丙○○之抵押權設定既經撤銷，已喪失抵押權人地位，不得本於抵押權列入分配，而應將該抵押權擔保之債權自分配表剔除。
㈣聲明：
⒈先位聲明：如主文第一項所示。
⒉備位聲明：⑴被告二人間就系爭房地所為抵押權設定契約應予撤銷。⑵鈞院94年度執九字第337號強制執行事件，
於94年6月10日製作之分配表中，次序6被告丙○○以抵押權受償部分應予剔除，次序7原告債權金額加列利息1,979,903元及違約金395,981元，債權合計7,577,117元，分配金額更正為7,329,983 元，不足額更正為247,134元。
二、被告丙○○則以：
㈠被告丙○○基於與另一被告乙○○間之姊妹情誼，在被告乙○○因投資失敗有資金需求，而向一般金融機構融資不易，且緩不濟急之情形下，為抒解被告乙○○之金錢壓力，未約定利息或其他違約金而貸與金錢。又被告丙○○自79年與其夫王永茂結婚後，即協助王永茂經營之蛋糕店，在每年農曆春節前後及父親節、母親節、中秋節等特殊節日之半個月營業期間，營業額可達約50萬元左右，平日之營業額每日約達2 萬元，故被告丙○○自80年9月23日起至87年10月7日止，多次貸款予被告乙○○共750萬元，多以蛋糕店內之現金收
入或以夫名義所參加之合會標會所得之現金交付之。
㈡又被告乙○○所借款項均以其夫黃來旺之名義，投資於房地產建設公司，包括群億建設股份有限公司、聖富建設股份有限公司等，該等公司在被告乙○○投資達一定金額後，均開立金額不等之本票或支票，以為其投資之證明，並提供不動產作為擔保，惟該等公司發生財務危機，無法支付票款金額，被告乙○○之夫黃來旺曾以該等公司為債務人，向鈞院聲請核發支付命令。
㈢另被告乙○○前曾向第一順位抵押權人即台中縣大雅鄉農會借貸420萬元，而於81年3月9日提供大雅鄉○○段357地號、大雅鄉○○段358地號土地及大雅鄉○○段75建號房屋作為
前開借貸之擔保，惟已於91年7月12日將最後一筆借款l10
萬元返還台中縣大雅鄉農會，被告乙○○並非對於台中縣大雅鄉農會全無借款，原告以被告乙○○借款返還後之狀態作為債務人並無資金需求之證明，顯屬無據。
㈣聲明：駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭執事項：
㈠被告丙○○就被告乙○○所有之系爭房地為第二順位抵押權人，並經本院以93年度拍字第1148號拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行。
㈡被告二人間強制執行事件，業經本院以94年度執字第337號
將被告乙○○所有之系爭房地查封拍賣經拍定，並製作分配表定期分配。
㈢系爭房地第一順位抵押權人為大雅鄉農會，且抵押權擔保之債權於分配時為0，故上開分配表改列被告丙○○為第一順
位抵押權優先受償。
四、法院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按消極確認法律關係
不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在，最高法院42年台上字第170號判例可資參照
。本件原告起訴請求對於本院民事執行處94年度執字第337
號強制執行事件，就被告丙○○依本院民事執行處94年6月
10日分配表所得受分配之7,329,983元之債權額應減為0元，並將該金額改分配與原告，性質為分配表異議之訴。而分配表異議之訴之性質為形成訴訟，若原告以被告丙○○對於被告乙○○之債權不存在為由提起分配表異議之訴，此時分配表異議之訴性質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，依上開判例意旨，應由主張該債權存在之被告丙○○，就債權存在之事實負舉證責任。
㈡次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸須同一原因事實下「當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方」及「他方以種類、品質、數量相同之物返還」為其要件，屬要物契約。故被告丙○○須就其與被告乙○○間自80年9月23日起至87年10月7日止之資金往來750萬元，及其係
基於消費借貸關係而發生之事實負舉證責任。
㈢經查，被告丙○○雖提出乙○○簽發之750萬元本票影本乙
紙為證，惟其主張借款之時間係80年9月間起至87年10間止
，且借貸之次數前後共計31次，而該本票乙紙上所載簽發之時間係88年7月9日，自難憑該本票即認被告丙○○與乙○○間有借貸之事實。
㈣又本件原告尚未追加乙○○為被告前，經本院以證人身分通知債務人乙○○到庭作證時，其雖證稱：「（是否向被告借錢？）我是於80年間開始向被告借錢，因為我要投資房地產才跟被告借錢，而被告開食品行，我是陸續向被告借貸，我都是到被告的店裡拿錢。我事先都有打電話給被告，有時候是當天要借錢才打電話，有時候是借錢的前幾天打電話給被告。因為我有時候會到被告的店裡幫忙，所以去幫忙的時候，就順便把借的錢拿回來，被告都是給我現金。我每次大約都借幾十萬，如果被告有標會時，就會借給我比較多錢。被告借給我的錢都是從食品行的收入或標會所得而來」、「（你跟被告借錢有書立借據？）我不清楚被告是否有寫借款的資料，但我每次借錢我自己都有記在本子上」、「（有無約定如何還錢？有無約定利息？）從一開始就沒有約定如何還錢，因為我告訴被告如果投資有回本時，我就會還被告。我們並未約定利息」、「（向被告總共借多少錢？有還過錢？）大約借750萬元，我投資失敗，所以我沒有還被告」、「
系爭本票是我簽發的，大約是在88年7月左右簽發給被告，
因為我在80年到87年間借款，後來確定投資失敗，而我想說跟被告借了那麼多錢，所以就簽發一張本票給被告，並於88年提供本件系爭拍賣之不動產設定抵押給被告」、「（每次借錢時是否都打電話給被告？有無在食品行當場告訴被告要借錢？）我大部分都事先打電話給被告，說我缺錢要跟被告借錢。也有臨時到食品行幫忙時才告訴被告要借錢，但這種情形比較少」、「（拿到借款時如何處理？）我拿到借款後，待有需要投資時就和我自己原本有的錢一起拿去投資」、「（借款有無存入帳戶內？）我大部分都是放在家裡，金額比較多時才會拿去銀行存」等語（見本院94年10月17日言詞辯論筆錄），然被告丙○○既借款多次，且借款金額總計達750萬元，縱係姊妹關係，衡情被告二人間應有書面資料之
記載及利息之約定，然被告丙○○、乙○○間就31次之借款，時間長達7年之久，竟未曾有任何書面約定，亦無二人間
資金往來資料或經由銀行匯款之單據，而該31次借款之金額少者每次10萬元，多者每次100萬元，乙○○所稱被告丙○
○均係交付現金云云，顯與常情有悖，況被告乙○○既稱借款係用以投資，則被告丙○○更應透過金融機構轉存以避免爭執，對借款人乙○○而言，亦可避免借貸後持有龐大現金之困擾，是乙○○所言顯不合常理，參以其與被告丙○○為姐妹關係，其陳詞難免有迴護被告丙○○之嫌，自難單憑被告乙○○上開陳詞即認被告丙○○與乙○○間有交付金錢之借貸關係，而被告乙○○事後簽發之750萬元本票，亦無從
證明被告丙○○自80年9月間起至87年10間止，有交付金錢
予乙○○之事實，已如前述。又被告丙○○雖提出其夫王永茂名義參與互助會之互助會資料，然其僅能被告丙○○以其夫之名義參加互助會，並無法證明被告丙○○有交付750萬
元予被告乙○○之事實；另被告丙○○雖提出其夫王永茂名義經營蛋糕店於80年9月間起至87年10間止之銷售額與稅額
申報書，縱其屬實，亦僅能證明被告丙○○之夫經營之蛋糕店有若干金額之收入，惟難以該申報書證明被告丙○○與乙○○間有交付金錢之借貸關係存在。
㈤再者，關於系爭借款之用途，被告乙○○係稱欲投資房地產之用（見上開言詞辯論筆錄），而被告丙○○卻稱乙○○借款係因「投資失敗」而有資金需求，其二人對於借款之用途所為之陳述不一；且縱依被告丙○○所述，其係因投資失敗而有資金需求，然因投資失敗者若有資金需求，多係大筆資金之一次借款，惟被告丙○○所稱其與乙○○間之資金借貸交付情形，前後竟長達7年之久，且借貸次數逾30次，此亦
不符常情，是被告丙○○此部分所辯，顯不足採。
㈥又被告乙○○雖稱：因投資房地產之需要，而向被告丙○○借款，並以其夫黃來旺名義投資房地產建設公司云云，並提出本票、支票、抵押權設定契約書、支付命令影本為證。然上開資料亦僅能證明被告乙○○之夫黃來旺與支票發票人群億建設股份有限公司、聖富建設股份有限公司及其他人間有票據債權債務關係或抵押權設定關係，並無法證明被告丙○○有交付金錢予被告乙○○，再由被告乙○○作為投資之事實。況依常理，若被告乙○○因借款而投資房地產，不論其以自己或其夫黃來旺之名義為之，均應有投資名義人之產權文件及相關投資證明資料，惟被告乙○○自始均未提出該資料以實其說，自難憑上開與借款人即被告乙○○無涉之本票、支票、抵押權設定契約書、支付命令影本，即認被告丙○○有交付750萬元予被告乙○○，再以被告乙○○之夫名義
投資之事實，被告丙○○此部分所辯，亦無足採。
㈦綜上所述，被告丙○○既無法證明其有交付750萬元予乙○
○之事實，揆諸上開說明，自應認被告丙○○與乙○○間並無750萬元之消費借貸關係，故被告丙○○就系爭房地並無
750萬元之抵押債權存在。從而原告訴請判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
六、末按所謂訴之預備合併，係指原告預慮其提起之某訴（先位之訴）無理由，而同時提起不能並存之他訴（預備之訴），以備先位之訴無理由時，請求就備位之訴審判之訴之合併。換言之，備位之訴，係以附先位之訴有理由之解除條件，而與先位之訴合併提起之訴訟，故於先位之訴為有理由時，法院就備位之訴，即無庸再為審判。本院就原告先位聲明所為之訴訟，既為勝訴之判決，則參酌前揭說明，本院就原告之備位聲明之訴訟，自無庸予以判決，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　30　　日民事第三庭 法　官　卓進仕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　30　　日書記官