臺灣臺中地方法院95年度勞簡上字第15號

臺灣臺中地方法院民事判決　95年度勞簡上字第15號

上訴人

即附帶被上訴人

遠見商務飯店有限公司即欣忠大飯店有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張秀瑜律師

被上訴人

即附帶上訴人

丁○○

上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國95年3月30日本院簡易庭94年度中勞簡字第91號第一審判決提起上訴，本院於96年11月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：

㈠被上訴人於民國94年3月25日受僱於上訴人（原名欣忠大飯店有限公司，現更名為遠見商務飯店有限公司），擔任飯店主任一職，月薪新台幣（下同）27,000元（即每日900元），同年4月份起，調薪為每月3萬元（即每日1,000元），嗣上訴人於94年6月7日無預警解僱被上訴人，其解僱不合法，上訴人仍應給付被上訴人⑴94年6月1日至94年8月25日之薪資85,000元；⑵被上訴人於勞動契約繼續期間（自94年4 月1日至同年6月7日）每日工作9小時（即每日加班1小時），合計加班51小時（4月份22小時，5月份22小時，6月份7小時），上訴人應給付被上訴人加班費8,480元；⑶94年3、4 、5月間，被上訴人於青年節、婦幼節、清明節、勞動節紀念日工作，上訴人應給付加倍工資；⑷每工作滿7日未予被上訴人休假1日，3月份應再給付2,600元、4月份應休例假8日僅予被上訴人休假日4日，上訴人應再給付例假日加班工資4,000元、5月份僅休例假日4日，應再給付例假日加班工資4,000元；⑸被上訴人4月份之一般加班16小時，應給付2,990元，卻僅給付2,000元，尚有990元未付；⑹上訴人違反勞動契約應賠償被上訴人22,000元，爰請求上訴人應給付被上訴人136,270元，及自94年10月8日（即支付命令送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡另於上訴審補稱：

⒈兩造雖約定休假日為每月4日，惟此違反勞動基準法最低條件；上訴人提出之薪資明細表有關「未休加班費」、「「國定假日加班費」之金額係自「職務津貼」之金額分離獨立，與被上訴人94年4月份薪津明細表不符，且與勞基法第2條第3款之經常性給予之工資，及超時工作之加班費混淆，上訴人並未溢付被上訴人4、5月薪資。又被上訴人於94年5月23日至28日因房務林素出國而機動調整上班時間，代房務整潔工作，並非私自調班，而訴外人蕭雅方因健康問題，僅能負責浴廁之工作，無法更換床單，此部分房務亦由被上訴人處理；而旅館業為24小時營業，被上訴人為飯店主任，負責外場房間客服作業，自不能使欲投宿之旅客發生無房間投宿之窘態，被上訴人並無違反工作規則情節重大之情事，縱被上訴人打卡紀錄時間有異常，亦不能以此推定有違反工作規則且情節重大。若上訴人認被上訴人4月份因未滿15間之投宿數不須延長工時，何以上訴人4月份之加班費未有扣減或遲延給付之情形。再上訴人既於94年4月29日新聘新夜櫃，顯見之前大夜班確缺人手，上訴人要求被上訴人繼續延長工時，被上訴人亦無私自調班，該調班有經主管同意。

⒉附帶上訴部分：被上訴人係於94年3月25日到職，而非同年3月26日，上訴人應再給付900元予被上訴人。又被上訴人平日上班工作時間為9小時（即下午2時至晚上11時），中間並無1小時休息時間，則被上訴人每日加班1小時，上訴人應再給付51小時加班費8,480元；另上訴人以其公告第6點上班遲到每分鐘扣20元之規定，就被上訴人於94年5月9日下午3時上班扣薪2,200元（即全勤1,000元、遲到60分1,200元），顯違反比例原則，該部分自應返還被上訴人。

二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：

⒈上訴人於94年3月24日委請訴外人乙○○辦理人事徵聘、面試事宜，與被上訴人約定於94年3月26日正式到職，被上訴人自不得請求上訴人再給付94年3月份之薪資900元。另被上訴人每日工作時間為下午2時至6時及下午7時至11時，計8小時（其中下午6時至7時為吃飯時間），且約定被上訴人工作時間為月休4日，薪資結構為本薪1,6000元、職務津貼3,500元、伙食費1,500元、全勤1,000元，固定例假日工資4,000元，共計月薪26,000元，上訴人並未自94年4月起調整被上訴人薪資為3萬元，其領得3萬元係因上訴人公司制度係不論員工底薪多少，加班1日加班費一律為1,000元，94年4月4、5日分別為婦幼節、清明節，被上訴人有上班，故給付兩倍4,000元，與原本薪資26,000元，合計為30,000元（惟上訴人公司會計因誤婦幼節非屬休假紀念日而溢發加班費2,000元）。又上訴人為觀光旅館業，係經中央主管機關核定為特殊行業，24小時全年無休3班制，兩造既約定被上訴人每日工作8小時，每月休4日，被上訴人於面試時即應考量及已知悉工作性質與一般週休2日之工作時間、休息情形不同，且所約定之工資亦包括延長工時、例假日休假之工資在內，上訴人並無短付加班費、例假日加班工資、休假薪資。

⒉上訴人於94年3月21日經法院拍賣取得飯店經營權及所有權，接手後營業績效不理想，當時櫃檯人員早班配置2 人即己○○、庚○○，中班配置2人即丁○○、壬○○，晚班為戊○○、丙○○（94年4月29日到職），因中班時段最為忙碌，故中班櫃檯人員需2名以上，而櫃檯人員為接觸客戶之第一線人員，必需隨時為住房客戶提供服務，且同班櫃檯人員當班時需互相支援，以因應各項可能突發之業務需要，此為飯店業通用之工作準則，亦為兩造勞動契約之重要內容。被上訴人受僱上訴人公司期間，上班時間為下午2時至11時，被上訴人與壬○○共同於中班時任職櫃檯服務人員，本應誠實執行職務，惟被上訴人於94 年5月22、23、27、28日私自調班，任令中班櫃檯僅壬○○一人當班，致中班時段有時因壬○○為處理其他住房客戶之需要而離開時，櫃檯空無一人，已違反飯店業之大忌，自屬違反勞動契約且情節重大。又房務人員林素於94年5月23日至28日出國，出國期間上訴人已協調早餐餐服員辛○○加班協助清理房務，且當時住房率偏低，林素又係5月23日始出國，被上訴人卻先於5月22日自行調動上班時間，而5月22日僅住房2間，隔日無需被上訴人調班協助，且調班時間為上午6時25分上班，並非退房時間；另5月26、27日，住房分別為6間及8間，均未超過15間，被上訴人私自將自己調班，連續2日刻意避開下午3時之時間，其縱非情節重大，亦屬不能勝任工作，上訴人自得勞動基準法第12條第1項第3款、第5款之規定終止兩造勞動契約，且無須給付94年6月8日至94年8月25日之薪資。又上訴人因被上訴人4月份之加班費少計941元，5月份遲到扣款應回補92元，連同6月份未給付薪資6,502元，尚應給付被上訴人7,535元，該部分上訴人已於94年12月28日匯至被上訴人帳戶。

三、本件原審對被上訴人之請求，為被上訴人部分勝訴之判決，即上訴人應給付被上訴人88,455元，及自94年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢附帶上訴駁回。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡原判決關於駁回被上訴人後開㈢之附帶上訴部分廢棄；㈢上廢棄部分上訴人應再給付被上訴人11,580元，及自94年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

四、本件兩造不爭執之事項：

㈠上訴人前於94年3月24日委請訴外人乙○○辦理人事徵聘、面試事宜，並由乙○○代理上訴人與被上訴人成立勞動契約，被上訴人受僱於上訴人。

㈡兩造勞動契約有約定被上訴人每月休假日為4日。

㈢被上訴人於94年4月5日及同年5月1日均有上班。

㈣被上訴人於94年4月加班18小時（4月1日加班4小時、4月2日加班3小時、4月9日加班5小時、4月16日加班6小時）。

㈤被上訴人若屬勞基法第11條第5款，因對所擔任之工作不能勝任而終止兩造勞動契約，上訴人應給付被上訴人資遣費之計算，關於每月平均薪資以29,000元計算（即94年3月薪資以27,000元，同年4月及5月薪資均以3萬元計算）。

㈥上訴人另有匯款7,535元至被上訴人帳戶。

㈦上訴人於94年6月7日終止兩造勞動契約。

㈧被上訴人是否於任職期間有任意打電話，並非本件上訴人終止兩造勞動契約之原因。

㈨訴外人戊○○因本件訴訟於原審95年3月9日上午9時在本院第13法庭具結作證涉犯偽證，經本院以96年度訴字第732號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，緩刑2年，並向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供120小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

㈩被上訴人調班需經上訴人公司主管同意。

五、法院之判斷：本件被上訴人主張上訴人非法終止勞動契約，而請求未給付之薪資、延長工時之工資、例假日加班工資、法定紀念日加班工資等情，為上訴人所否認，並以前揭詞置辯。是本件應審究者厥為：⑴被上訴人得否附帶上訴請求其所稱之上訴人苛扣94年5月9日薪資2,200元？⑵被上訴人之到期日係94年3月25日或同年3月26日？被上訴人得否請求上訴人另給付94年3月25日之薪資900元？⑶被上訴人就職後之薪資是否為27,000 元？自94年4月份起，是否調整為3萬元？⑷被上訴人每日工作時間為8小時或9小時？亦即被上訴人是否得另請求每日延長1小時（共51小時）之加班費8,480元？⑸上訴人是否均已依約給付被上訴人受僱期間之例假日加班工資？即被上訴人得否請求每月逾4日休假日之加班費？⑹上訴人是否均已依約給付被上訴人於94年4月受僱期間延長工時之加班費？⑺上訴人終止兩造勞動契約是否合法？亦即被上訴人有無任意調班之違反工作規則情節重大或對其所擔任之工作不能勝任之情形？經查：

㈠被上訴人得否附帶上訴請求其所稱之上訴人苛扣94年5月9日薪資2,200元？按附帶上訴乃對於原審判決聲明不服之方法，對於未經原審判決之事件，自不得為附帶上訴，最高法院18年度上字第2779號判例可資參照。本件被上訴人雖主張上訴人苛扣94 年5月9日之薪資2,200元，而附帶上訴請求該部分金額之返還；惟被上訴人曾於原審主張請求該部分，嗣於原審審理中到庭表示：遲到扣款2,200元的部分我不主張等語（見原審卷第42頁），則該部分既經被上訴人於原審捨棄，原審就該部分自無須判決，且無漏判之情形。雖被上訴人於本院審理中抗辯：原審之陳述是因為我的律師當庭叫我放棄請求，不是我的原意，關於該部分得否附帶上訴請鈞院斟酌云云（見本院95年11月8日準備程序筆錄），惟被上訴人本人於原審審理時既係當庭表示不主張，難謂非其本人之意思，該部分所辯，自無足採。又附帶上訴本質亦為上訴，必須主張原判決有審酌而於己不利且屬不當，始得為之，本件被上訴人主張請求返還之薪資2,200元，既未經原審判決，依上開最高法院判例，自不得提起附帶上訴。

㈡被上訴人之到期日係94年3月25日或同年3月26日？被上訴人得否請求上訴人另給付94年3月25日之薪資900元？本件被上訴人主張其係94年3月25日即受僱於上訴人，惟依兩造所不爭執之打卡資料，被上訴人係於94年3月26日始有完整打卡上、下班紀錄，雖被上訴人之打卡資料於94年3月25日當天下班有打卡紀錄，且健保局所出示之資料記載被上訴人係94年3月25日到職，惟證人乙○○於本院審理中亦證稱：「（94年3月24日有受上訴人公司委任，辦理人事聘任之情形如何？）我未曾在上訴人公司任職，我是該公司負責人甲○○的朋友，因當時該飯店缺一個房務主任，甲○○請我幫忙應徵，而被上訴人丁○○有來應徵，本來是要應徵秘書工作，因公司缺一位主任，我就將應徵主任的條件告知他，…我也有告知他工作內容包括職員休假排班、房務處理、打掃及人事管理均由房務主任負責，當時也有提到試用期間為3個月，之後我請他隔日來飯店看一下，並自94年3月26日開始正式上班」、「因丁○○本來是要應徵秘書的工作，應徵當天我有請丁○○隔日先來看適不適合房務主任的工作，所以94年3月25日當天丁○○只是來飯店看，並不是實際工作，我是請他從94年3月26日正式上班，而被上訴人提出之打卡資料上之所以會記載工作時間7日，是因為依勞基法規定工作6日要休息1日，所以才在上面記載7日，至於打卡資料上94年3月25日有顯示下班打卡時間，不知道他是向何人拿打卡資料自己打的，而我也不知道當天他是幾點到公司的，面談時我已經有告知他自94年3月26日開始上班」、「因為被上訴人有寫一封信到健保局，表示94年3月25日到職，而健保局的人打電話向我求證，並說25或26日到職，對繳給健保局的健保費都沒有影響，而丁○○要求要從94年3月25日開始計算，我認為無所謂，所以就跟健保局表示是從94年3 月25日到職」等語（見本院95年10月16日準備程序筆錄），顯見被上訴人係因應乙○○於94年3月25日前往飯店看視是否適合房務主任工作之請求，故有當日下班打卡紀錄，惟當日既無「上班」之打卡紀錄，顯見94年3月25日並非被上訴人正式上班之日，而兩造所約定之到職日既為94年3月26日，且被上訴人之實際到職日亦為94年3月26日，自應認被上訴人係自94年3月26日起受僱於上訴人，健保局之資料係因乙○○之告知而更正，自難憑此即認被上訴人係94年3 月25日到職。上訴人之抗辯，應屬可採，是被上訴人自不得請求上訴人另給付94年3月25日之薪資900元。

㈢被上訴人就職後之薪資是否為27,000 元？自94年4月份起，是否調整為3萬元？本件被上訴人主張其於受僱時，被告同意每月給付27,000元之薪資，於94年4月間調升為每月30,000元等情，雖為上訴人所否認，惟依被上訴人提出上訴人所製作之94年4月份薪資明細表（見原審卷第68頁）觀之，其上記載被上訴人之薪資除加班16小時2,000元外，其餘一般薪資確為30,000元（其中底薪16,000元、職務津貼11,500元、伙食費1,500元、全勤獎金1,000元，合計30,000元），是被上訴人主張其自94 年4月份起，每月月薪為30,000元，尚非無據；參以上訴人自承就被上訴人加班1日之加班費為1,000元，且依上開薪資明細表所載，被上訴人於此月份（94年4月份）計加班16小時，上訴人以2日（即每日8小時，2日16小時）之工資即2,000元（每日1,000元）給付予被上訴人，益證上訴人係以每日（8小時）1,000元之工資給付予被上訴人原告無訛，是被上訴人主張其自94年4月份起，每月工資為30,000元（即每日工資1,000元）至明；況證人己○○於本院審理中亦證稱：「（是否知道被上訴人之薪資為何？）我在94年3、4月時，因上訴人公司尚未電腦化，會將員工的薪資總表及薪資總額交給我寫每個人的薪資明細表，再分別交現金給各個員工，我記得94年3月份被上訴人薪資為27,000元，94年4月份以後為3萬元」等語（見本院95年9月4日準備程序筆錄第4頁），是被上訴人主張其於94年3月份受僱時之薪資為27,000元，自94年4月份起調整為3萬元，洵屬有據。

㈣被上訴人每日工作時間為8小時或9小時？亦即被上訴人是否得另請求每日延長1小時（共51小時）之加班費8,480元？本件被上訴人雖主張其每日工作時間為9小時，沒有吃飯時間，而上訴人僅給付8小時工資云云，惟上訴人否認之，並辯稱：其每日僅要求被上訴人工作8小時，期間有1小時係被上訴人休息用餐之時間等語。經查，依原審卷附被上訴人之打卡紀錄可知，被上訴人上班之時間，大多為每日下午2時，其下班之時間大都為下午11時，是被上訴人平日在工作場所之時間大約為9小時無誤，惟按勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞動基準法第35條定有明文。是在工作場所時間，勞、僱雙方議定部分時間為休息時間，本為法所明定，而被上訴人自下午2時開始工作至下午11時，其間被上訴人必須晚餐用膳，則上訴人抗辯：在上開上班期間，上訴人允許被上訴人有1小時用膳休息，自與常情相符，並符合法律之規定。參以上訴人提出其94年4月份薪資單上記載被上訴人加班16小時，上訴人計算以2日工資（每日8小時）給付被上訴人，被上訴人就上訴人將該16小時加班，以2日計算加班費用，復未為爭議，更明上訴人要求被上訴人每日應工作之時數為8小時無誤，被上訴人主張其平日上班均工作9小時，期間並無休息，顯與常情有悖，被上訴人自不得另請求每日延長1小時（共51小時）之加班費8,480元。

㈤上訴人是否均已依約給付被上訴人受僱期間之例假日加班工資？即被上訴人得否請求每月逾4日休假日之例假日、紀念日之加班費？

⒈按從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持績密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷，最高法院85年度台上字第1973號判決可資參照。是若係勞動基準法第84條之1之工作者，因其工作密度較一般勞力密集之生產線勞工不同，故只要其約定之工資高於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額，即不得再請求加班費、例休假日工資等費用。

⒉本件被上訴人雖主張94年4、5月份應各休例假8日，惟僅各休4日，就未休之部分應給付工資云云。惟查，上訴人所經營者為觀光旅館業，係經中央主管機關核定之特殊行業，而被上訴人受僱擔任上訴人飯店之房務主任，即為一般旅館業鋪床工之事業單位主管，依行政院勞工委員會（88）台勞動二字第0045448號函、台灣省政府勞工處（88）勞二字第5103號函），被上訴人屬勞動基準法第84條之1之工作者，依上開說明，上訴人自得就工作時間、例假部分與上訴人另以工作規則約定變更調整工時。又兩造勞動契約約定被上訴人每月休假日為4日，為兩造所不爭執，而被上訴人自94年4月份起之薪資為每月3萬元，已如前述，縱依被上訴人主張每月應再加計4日例假日未休假之薪資，則被上訴人依94年當時基本工資15,840元（基本工資日薪為15,840÷30＝528元）計算之實際月薪為17,952元（即15,840＋528元×4＝17,952），是兩造約定每月之薪資3萬元顯已高於以基本工資計算之金額，其約定每月休假4日即無違法之處，依上開說明，被上訴人自應受該約定之拘束，不得事後任意翻異，再行請求例假日之工資。

⒊被上訴人雖另主張：上開月休4日之合意未經中央主管機關核備不生效力云云。惟按勞動基準法第84條之1規定：「經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞僱雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備…」，既係報請核備，而非報請核准，顯係基於行政管理之要求，故縱未報請核備，至多僅屬上訴人公司是否應受行政罰鍰之問題，並不影響兩造所約定工作規則之效力；又勞動基準法第84條之1第2項雖規定︰「前項約定應以書面為之」，惟民法上要式行為，係指法律行為若不具備法律所規定之要件者，則該法律行為無效，此係因該法律行為之效果強大，為使當事人慎重其事，認有書面為之之必要，而以此限制法律行為之生效，惟因勞雇雙方所訂之勞動契約，若無損及勞工之健康及福祉，縱未依書面為之，勞雇契約亦能有效成立，故此所謂以書面為之，係在避免事後之爭議及舉證之方便，並非使已成立生效之勞動契約，變為不生效力之意。是被上訴人自不得請求上訴人再給付例假日加班工資。

⒋再按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，勞動基準法第37條定有明文。本件兩造未就紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之休假日有所特約，自應適用勞動基準法第37條之規定，且依勞基法第39條之規定，雇主徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。又被上訴人於94年4月5日及同年5月1日均有上班，為兩造所不爭執，且94年4月5日為民族掃墓節、5月1日為勞動節，均屬休假日，依上開規定，上訴人自應給付加倍工資（即就原有薪資應為給付外，應再加1倍），而上訴人僅依一般工資給付被上訴人工資，上訴人自應再給付2,000元予被上訴人。

㈥上訴人是否均已依約給付被上訴人於94年4月受僱期間延長工時之加班費？按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：1.延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。2.再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。3.依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之，勞動基準法第24條定有明文。本件被上訴人於94年4月份計加班18小時（4月1日加班4小時、4月2日加班3小時、4 月9日加班5小時、4月16日加班6小時），為兩造所不爭執，並有被上訴人之打卡資料可參，該延長工作時間又非兩造所事先約定之工時，上訴人自須給付延長工時之加班費，其中2時內之加班計有8小時，再延長2小時內計有7小時，超過4小時部分有3小時，而被上訴人每日工資1,000元（即月薪3萬元÷30），每小時工資為125元，其加班2小時內有8小時，上訴人應給付工資為1,330元（即8x125元x1.33=1,330元）；再延長2小時內有7小時，上訴人應給付之工資為1,453元（7x125元x1.66=1,453元，元以下4捨5入）；延長超過4小時有3小時，上訴人應給付750元（3x125元x2=750元），合計上訴人應給付被上訴人3,533元，而上訴人僅給付2,000元，為兩造不爭執，是被上訴人請求上訴人再給付990元，未逾上開給付範圍，自應准許。

㈦上訴人終止兩造勞動契約是否合法？亦即被上訴人有無任意調班之違反工作規則情節重大或對其所擔任之工作不能勝任之情形？

⒈按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條例是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準，最高法院95年度台上字第2465號裁判可資參照。

⒉本件被上訴人主張上訴人無法定事由，於94年6月7日片面終止兩造間之勞動契約，該勞動契約仍屬存在，被上訴人因上訴人之事由無法提供勞務，上訴人自應再給付94年6月1日至8月25日之薪資85,000元云云，惟此為上訴人所否認，並抗辯：94年6月7日以前之薪資已給付，其係因被上訴人私自調班故意讓櫃檯開天窗，經上訴人屢勸不聽，乃於94年6月7日開除解聘，上訴人已合法終止勞動契約，自無須再給付薪資等語，並提出旅客動態紀錄表為證。經查，本件上訴人所營事業為旅館飯店業，為服務業，首重勞資雙方感情之連繫俾勞資關係和諧，方得提昇勞工士氣及對雇主之忠誠度，勞工於此良好氣氛下方得致力於隨時服務客戶及相互配合工作；被上訴人對其調班需經主管同意雖不爭執，惟否認上訴人所提出旅客動態紀錄表之真實性，並主張調班係經上訴人公司主管同意云云，而證人戊○○於原審審理中雖亦結證否認該旅客動態紀錄表之真實性，然戊○○因上開具結作證涉犯偽證，業經本院以96 年度訴字第732號判刑確定，且上開旅客動態紀錄表均係上訴人公司櫃檯人員值班時依實際情形所填寫，業經證人己○○、壬○○於本院審理中證述明確（見本院95年9月4日準備程序筆錄），是應認該旅客動態紀錄表為真實；而依該動態紀錄表觀之，上訴人所主張被上訴人私自調班之時間94年5月22日僅住房2間，5月26、27日，住房分別為6間及8間，均未超過15間，顯見當時飯店住房率並非極高，被上訴人並無調班之必要。

⒊又證人乙○○於本院審理中證述：「（被上訴人上班之後有無發生違規事情？）被上訴人是屬於中班人員，而被上訴人之上班時間是下午2時到晚上11時，中間休息1個小時，而中班比較重要，一定要兩個人，被上訴人曾經在早上6點多就自己跑來上班，下午2點就下班，導致中班只有一個人員在場，此種私自調班情形共有4次，該部分在他第一次發生時我們就告知，結果他還是再犯」、「（發現被上訴人私自調班之後，有無明確告知不能再犯？）有，第一次發生時，中班的另一位小姐壬○○有打電話給被上訴人，被上訴人跟她說：『你害怕的話，找你媽媽來陪你』，而壬○○就打電話給我，我就打電話給被上訴人請他再回去上班，他告訴我，早上6點多已經有去上班，並於下午2點離開，現在已經很累了，而我有告知他，中班一定要有兩個人在，以後絕對不能再發生這種情形，事後仍然有三次這樣的情形發生」等語（見本院95年10月16日準備程序筆錄），而被上訴人復未舉證證明其調班有經主管同意，是其確未經上訴人公司主管同意甚明。又被上訴人正常上班時間既為中班，且其職務為房務主任，屬上訴人飯店之主管，而一般旅館飯店業旅客係於中午12時前退房，退房後下午時間始陸續登記住宿，故退房後之中班時間需接聽電話、整理房務、登記住宿、處理入住問題，屬最忙碌之時段，此為被上訴人所知悉，而被上訴人未經主管同意私自調班，致上訴人無法調派人力支援中班時段，對上訴人信譽、營運造成莫大傷害，且被上訴人自94年5月22日起前後私自調班共4次，顯見其違反勞動契約、工作規則之情節重大，上訴人自得依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止兩造之勞動契約，是上訴人於94年6月7日終止兩造之勞動契約，自屬有據。另上訴人既不否認94年6 月1日起至6月7日之薪資未給付予被上訴人，而該月份被上訴人之日薪為1,000元，是上訴人94年6月未給付被上訴人之薪資為7,000元，逾此範圍之請求，即屬無據。

㈧綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付休假日未休之工資2,000元、94年4月份延長工時之加班費990元、94年6月1日至同年月7日之工資7,000元，合計9,990元。又上訴人抗辯其已於94年12月28日匯款7,535元予被上訴人，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之匯款單在卷可參，是上訴人尚積欠被上訴人之金額為2,455元（即9,990-7,535元=2,455）。從而被上訴人依兩造間勞動契約之薪資給付請求權，請求上訴人給付2,455元，及自94年10月8日（即支付命令送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付94年4、5月例假日加班工資8,000元、94年4月5日及5月1日休假日加班工資2,000元、94年4月份延長工時之加班費990元及94 年月1日至8月25日之薪資85,000元，合計為95,990元，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權宣告假執行，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。又被上訴人附帶上訴請求上訴人應再給付94年3月25日之薪資900元、每日加班1小時共51小時之加班費8,480元及94年5月9日扣薪2,200元部分，於法不合，原審就其中薪資900元、加班費8,480元為其敗訴之判決，並無違誤，其就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，亦為無理由，應駁回此部分之附帶上訴。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。