臺灣臺中地方法院95年度勞訴字第97號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　95年度勞訴字第97號

原告

子○○

訴訟代理人

庚○○

被告

立耀石材實業有限公司

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

楊盤江律師

上列當事人間給付資遣費等事件，本院於九十六年五月二十三日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：原告起訴請求被告應給付新臺幣（下同）768,869元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於民國95年9月8日言詞辯論期日，扣除被告已給付之95年3月份薪資23,543元，減縮聲明為743,816元，為被告所同意，揆諸民事訴訟法第255條第1項第1、3款規定，為法之所許，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

㈠原告自92年8月12日（92年6月16日實際任職日，僅請求自勞保加保之日即92年8月12日起算）起受僱於被告公司，擔任廠長之工作，每月本薪51,000元、薪務津貼10,000元，94年7月1日選擇適用勞工退休金條例之退休制度。嗣因原告父親住院急需幫忙照顧，即於95年3月15日以口頭向當時被告公司實際負責人即林家名之妻丙○○（為立洲電機有限公司之負責人）提出自翌日起請假。其後至95年4月6日被告公司發薪日，原告並未領得95年3月1日至15日之薪資，乃向被告公司催討未獲置理，兩造因而發生勞資爭議。原告旋向勞工保險局查詢取得原告之勞工保險被保險人投保資料表，發現被告公司未按原告每月領得之工資數額覈實投保，而僅以月投保薪資16,500元為原告投保，且於95年3月18日即退保，另查詢被告公司為原告提撥之勞工退休金額，發現被告公司亦未按原告實際領得之工資數額提撥，而僅比照其短少投保薪資水準為提撥，原告即於95年4月11日向臺中縣勞資關係協會申請召開勞資爭議協調會，惟經2次協調均不成立，原告遂以95年5月18日太平宜欣郵局第1048號存證信函，依勞動基準法規定，以被告公司積欠95年3月份之薪資、在職期間未給付加班費及勞退提撥不足額為由，終止兩造間勞動契約，並請求被告公司結算積欠之薪資及應付之資遣費、加班費，該存證信函於95年5月19日送達被告公司生終止之效力，故兩造間之勞動契約已消滅。

㈡原告任職於被告公司期間，並未較其他員工享優渥待遇，上下班須打卡、遲到須扣款、假日須輪值、參與清潔工作，及年底參與大掃除，未曾比照其他代表公司對外營運之員工印製名片使用，未曾如其他工務及業務代表享有手機費用之補貼，未曾享有特休假，遇颱風天或國定假日是否放假由公司宣佈決定。而被告公司組織中有會計、進出貨、工務、業務等，均直接向丙○○負責，原告執行職務並無自主性，如⑴會計每月財務報表及銷貨收入交由丙○○簽收，而原告任職之初，並未被要求審核帳單，直至丙○○將會計甲○○從立洲公司調任被告公司1個月後，即93年度4月份開始，丙○○指示會計要求原告須確認每月應付廠商貨款數額，故原告在明細單上之簽名，純屬協助會計審核之事務性工作。又石材大板採購係由廠商傳真訂購確認單，經丙○○簽名回傳後再予採購，原告從未對外代表被告公司與廠商簽約，僅協助核對詳載於買賣契約書上之金額、稅額、票期等事項，核對無誤後，送交丙○○做最後確認，丙○○開立支票蓋章後，交由會計保管，以便廠商領款。⑵庫存盤點由進出貨人員每天將進銷貨明細傳交丙○○，並將每月底盤點庫明細由會計作帳（即損益表）後交由丙○○控管。⑶工務與業務每天填寫工作日誌呈丙○○。⑷丙○○每天不定時到被告公司巡視，晚上如有加班時，仍親自到廠內視察等情。此外，原告亦無法主導人事之變動，關於⑴業務經理壬○○因工作效率不彰，原告向丙○○報告並提出諫言，由丙○○作出決定，調任立洲公司並擔任丙○○創設之檠易實業有限公司負責人。⑵橋剪師父丁○○因某次出狀況而影響工務，原告僅嚴正指責，但從未將其開除。足見原告非如被告指稱係非勞工。

㈢查原告於95年3月1日至15日間均按兩造約定之上、下班時間出勤工作，以原告月平均薪資61,000元、日平均薪資2,033元計算，就該15日之薪資為30,495元 (嗣減為28,985元)，被告公司應依勞動基準法第22條第2項規定給付，扣除被告公司於95年8月9日給付之23,543元，尚積欠原告95年3月份之薪資5,4 42元。又原告自92年8月12日起受僱於被告公司，計至94年6月30日勞工退休金條例生效施行前1日止，適用於勞動基準法規定之舊制年資年資為1年10個月又18日，依勞工退休金條例第11條第1項、第2項及勞動基準法第14條第4 項準用同法第17條之規定，原告得請求被告公司給付相當於1又12分之11個月平均工資之資遣費；另自94年7月1日起算，計至95年5月19日兩造間勞動契約終止時，適用於勞工退休金條例之新制年資為10個月又18日，依勞工退休金條例第12條第1項之規定，原告得請求被告公司給付相當於12分之11個月平均工資之資遣費，合計為122,000元。再者，自92 年6月15日起至95年3月15日止，原告實際任職於被告公司期間，每月上班22日，共計726個工作日，每工作日原告均自17時30分加班至20時30分止，加班3小時，共計加班2,178 小時，惟被告公司均未給付原告加班費，依勞動基準法第24 條規定，被告公司應給付原告加班費616,374元。綜上，原告得請求被告公司給付95年3月份之薪資5,442元、應付之資遣費122, 000元及加班費616,374元，共計743,816元，爰提起本件訴訟請求等語。

㈣並聲明：⒈被告應給付原告743,816元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠原告原為達榮石材廠股份有限公司（其負責人羅慧恩為原告之胞弟）之廠長，該公司之廠房遭法院拍賣，由立洲公司拍定，達榮公司另將機器設備設定動產抵押於立洲公司並以機器設備抵償部分欠款，立洲公司負責人丙○○於92年7月4日在達榮公司之原址即大里工業區○○○路33號設立被告公司，因原告熟悉石材業務，乃擔任副總經理兼廠長，由其負責經營被告公司。詎原告忽於95年3月16日以電話口頭通知丙○○自即日起離職，丙○○予以同意，故原告口頭請辭獲准，立即發生辭職之效力。

㈡查原告任職於被告公司期間享有較其他員工優渥待遇，不必參與辦公室及工廠內之清潔工作，95年2月前幾乎天天遲到而未扣款，無考績壓力，且於職務範圍有自主性，對於石材（大板）之採購、出售以及加工，無論是否交易、與何人交易以及交易之價金、酬金均得自行決定，此由被告公司自93年4月起至95年1月止，公司內部會計人員所擬付款往來廠商（含石材、運費、影印機、事務費等）之金額、稅額及票期，全部均由原告決行即知，並對外代表被告公司簽約，如優鑽鑽石工具實業有限公司以砂輪片、黑白膠、POLY膠、水磨片及義大利膠之買賣為業，辰鴻公司以鉅片、砂輪、黑白膠之買賣為業，強鉦企業社以機器維修為業，原告經常代理被告公司向上開3家公司行號買受物品或聘請維修機器，物品價格及維修報酬均由原告自行決定。原告亦得任免人員，如業務經理壬○○因與原告意見不合，而由原告代表被告公司予以開除，另如丁○○由原告代表被告公司自行僱用，負責裁剪石材，因對原告態度不佳，而由原告代表被告公司予以開除。故原告與被告公司間為委任關係，非為勞動契約關係，而不適用勞動基準法之規定。

㈢原告非為勞動基準法所定之勞工，且係自行離職，其請求給付資遣費，即無理由。又原告95年3月份之薪資為28,985元，原告未扣除伙食費、勞保費及請假扣款，其計算有誤，而其中之23,543元，被告公司已於95年8月9日給付，尚應支付5,442元。至於加班費部分，被告公司從未要求原告加班，原告自不得請求給付加班費，倘認原告得請求，依考勤表所載，原告得請求之加班費為238,472元等語，資為抗辯。

㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利益之判決，被告願供擔保免假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告自92年6月16日起實際任職於被告公司，職稱為副總經理兼廠長。

㈡原告每月薪資為61,000元，含本薪51,000元及薪務津貼10,000元，以此換算原告之日平均薪資為2,033元（除以30日，小數點以下四捨五入）。

㈢原告於94年7月1日選擇適用勞工退休金條例之退休制度。

㈣原告於95年3月16日起即未至被告公司工作。

㈤依卷附勞工保險被保險人投保資料表記載，被告公司於95年3月18日將原告退保勞工保險。

㈥原告因被告公司積欠95年3月份之薪資，乃於95年5月18日以太平宜欣郵局第1048號存證信函，終止兩造間之勞動契約，該存證信函於95年5月19日送達被告公司。

㈦依被告公司工作守則規定，上班時間為早上8時至中午12時，下午1時至5時30分，每日工作時間為8小時30分。每月採隔週休，國定假日休假，其他休假日由公司宣佈訂定。遲到罰款各為15分鐘內罰款100元，15至30分鐘內罰款150元，30至60分鐘內罰款150元及請假1小時，遲到達3次以上，扣半日薪。

㈧95年3月份之薪資，原告得請領之期間為95年3月1日至同年月15日，得請領之金額（不列計95年3月份之加班費）扣除伙食費、勞保費、健保費、請假扣款後，實領為28,985元。

㈨被告公司已給付原告95年3月份之薪資23,543元，該款項於95年8月9日匯入原告女兒林維婷設於華南銀行淡水分行000000000000號活儲帳戶內，尚有5,442元未為給付。

㈩原告每日工作時間之計算，以卷附之考勤表為準，超過下午5時30分即列入加班時數，加班時加給之金額依㈡之薪資換算原告每小時之平均薪資為239元、每分鐘4元（日平均薪資除以8.5小時，小數點以下四捨五入）計算，且按勞動基準法第24條規定之標準加給之。

四、本件之爭點：

㈠原告究為雇主或勞工？（是否享優渥待遇、職務自主性、有人事任免權）

㈡原告如為勞工，原告何時終止勞動契約？

㈢原告如終止勞動契約，其理由？是否合法？

㈣原告加班費部分是否合法？金額是否正確？

五、法院之判斷

一、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；民法第四百八十二條、第五百二十八條分別定有明文。次按僱傭契約依民法第四百八十二條之規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵（最高法院四十五年度台上字第一六一九號判例參照）；亦即僱傭契約與委任契約雖均係以提供勞務之契約，惟僱傭契約之僱用人與受僱人間有使用從屬關係，亦即受僱人提供勞務之過程應受僱用人之指揮、監督，且其勞務之供給及受領有其專屬性，非經僱用人之同意，不得使第三人代服勞務或為第三人服勞務；且受僱人受領之報酬乃勞務供給之一定代價，與工作完成無關。至於委任契約，則無勞雇關係之監督從屬性存在。換言之，僱傭在乎服勞務，委任則在乎完成工作，雖完成工作自亦需勞務，故二者類似即同屬勞務契約；但僱傭祇在乎服勞務，亦即其標的在乎勞務之本體；而委任則在乎一定完成之工作，亦即其標的在乎勞務之結果，在不乎勞務之本體（勞務僅為一種手段而已）。因此前者有無結果，均能獲得報酬；而後者若無結果時，則不得請求報酬。又前者提供勞務，需聽從僱用人之指揮、監督，具有從屬性，後者既注重工作之完成，則工作之進行中，自具有獨立性（最高法院八十三年度台上字第七二號判決參照）。本件兩造爭執者，首在原告與被告間是否為僱傭關係，如為僱傭關係，且為勞動基準法上勞工，則原告得請求被告給付未付之薪資及加班費，並於符合勞動基準法第14條規定時得終止勞動契約後，請求被告給付資遣費，合先敘明。

㈠原告為勞工，因其未較其他員工享優渥待遇，執行職務無自主性，又無法主導人事之變動，與被告間具有經濟及人格上之從屬性關係。按稱勞工者，為受雇主僱用從事工作獲致工資者；而勞動契約，則為約定勞雇關係之契約；另稱僱傭者，為當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；勞動基準法第二條第一款、第六款及民法第四百八十二條分別定有明文。渠等就「勞動契約」及「僱傭契約」之規定，析其契約之要素，一為服勞務，另一則為獲取報酬；惟其規範概念十分廣泛，尚難說明雇主與勞工（受雇人）間之實質法律關係；惟參之勞動契約法第一條之規定：「稱勞動契約者，為當事人之一方，為他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，顯見「從屬關係」乃勞動契約重要之要素之一；雖勞動契約法於二十五年十二月十五日公布後，迄今尚未施行，然依立法解釋，顯然立法者早在建構有關我國勞動法體系時，即有意以「從屬關係」來定義勞動契約。因此，在解釋勞動契約時審酌從屬關係之概念，並不會發生不適當之問題。既肯認從屬關係係判斷勞動契約之重要基準之一，而從屬關係依其性質又可分為：「人格上之從屬性」及「經濟上之從屬性」，所謂「人格上之從屬性」，係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對雇主工作上之指揮、監督有服從之義務者。至所謂「經濟上從屬性」，係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構內，亦即勞工並非是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主。再者，探究「從屬關係」之具體判斷標準，則如：

⑴就工作之委託、執行業務之指示是否有權拒絕（即拘束性）；⑵就業務之遂行有無接受指揮、監督。⑶就勞務之提供有無具代替性等。另所謂「委任契約」乃指當事人約定一方委託他人處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條則定有明文；依該條文內容以察，可見受任人係因具有一定智識、能力及經驗而受委任，對事務之處理則具有自主性及獨立之裁量權，亦即與委任人間並無從屬性之關係；而此乃委任契約與勞動契約或僱傭契約間最大之區別。再者，參諸公司法第二十九條、第三十一條及第三十九條之規定，足徵公司與其所屬經理人間之法律關係，應屬委任關係，應無疑義。雖目前我國一般經濟商場上，公司設置經理人之職務，甚為普遍；亦即係屬一般事務性職員，對工作內容不具有自主裁量權及決定權者，亦得安排擔任經理之職稱，致一概依公司法之規定，將公司經理人與公司間之法律關係均視為委任關係，尚不符合目前台灣社會商場上之真實現象，且單以職稱概認為公司與經理人間均屬委任關係，對勞工權益之保障亦顯然不足；因之，於判斷公司與經理人間究屬委任關係抑或勞動契約關係時，究應端視公司與經理人間之實質關係為何，不宜就職位而為形式上之觀察；易言之，若公司負責人對經理人，就事務之處理，具有使用、從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，並無委任關係中之裁量權及自主權者，應認屬勞動契約之範疇，即有勞動基準法之適用；反之，則否。申言之，本院認為公司經理與公司間究屬委任契約關係抑或勞動契約關係，當以經理與公司間之實質權利、義務關係如何資為判斷之準據，而非一律均認經理、甚或副總經理與公司間即屬委任關係，自不待言（行政院勞工委員會八十一年十月十九日台八十一勞動一字第三一九九○號函及同會八十二年一月十二日台勞動一字第五二一七三號函參照）。本件被告主張原告為勞工，因其較其他員工享優渥待遇，於職務範圍內自主性，又得任免人員等語，為原告所否認。經查：

⒈原告未較其他員工享有優渥待遇部分原告抗辯其上下班須打卡、遲到須扣款、假日須輪值、分配清潔工作，及年底參與大掃除，且未曾比照其他員工加薪，未曾比照其他代表公司對外營運之員工印製名片使用，未曾如其他工務及業務代表享有手機費用之補貼，未曾享有特休假，遇颱風天或國定假日是否放假由公司決定之事實，被告對於原告需參與清潔工作及遲到未扣款部分外，餘不為爭執。而證人丁○○、己○○及甲○○到庭一致證述原告需參與清潔工作等語在卷 (96年9月2日筆錄第5、9頁及96年4月25日筆錄第4、5頁參照)，而丁○○認其遭原告所開除，為敵性證人，己○○、甲○○與丁○○所為證言相符，足認原告需參與清潔工作。至於扣款部分規定，係95年3月1日始頒行之工作規則，其前自無遲到扣款問題，此有證人甲○○證詞在卷可證（96年4月25日筆錄第4頁參照），亦有原告提出之原證10在卷可資佐證，而依被告第1次提出之原告95年3月份薪資明細 (被證5)明載，原告遲到扣款200元，堪認原告遲到亦需扣款。被告所為主張，難認真實。是以，原告上班需打卡、遲到需扣款，且不因事務未完成而不得受領薪資，具有經濟上從屬性。

⒉原告於職務範圍內有自主性部分：被告主張，公司自93年4月起至95年1月止，公司內部會計人員所擬付款往來廠商（含石材、運費、影印機、事務費等）之金額、稅額及票期，全部均由原告決行等語，並舉被證12合約書6份、被證15被告公司內部決行之付款資料（其上簽「羅」字）為證。惟為原告所否認。經查，被告所舉證物12部分，其上僅記載原告為聯絡人，非即為對外代表被告公司簽約，而被證15之內部付款資料，原告僅簽署，但未見更動其內容，向廠商購貨或維修，其性質僅為機械性之事務工作。被告雖以證人壬○○證言為證，惟壬○○雖證稱公司對外採購或幫別人加工等公司內部事務，均由原告決定等語 (96年2月9日筆錄第3頁參照)，然壬○○既為業務經理，對公司廠內事務難認清楚，且與後述證人甲○○、被告所舉證人丁○○等內部員工證言 (96年2月9日筆錄第4頁)不符，難認可採。又依被告所舉證人戊○○所述事實，均為5年前之事 (詳見96年4月25日筆錄第6頁以下)，原告尚未在被告公司工作，證人所述原告與其所經營之辰鴻公司有往來，尚難採信，雖其後又改稱95年10、11月間與原告有接觸，為原告所否認，又未能提出出貨單，難認證言實在。另證人癸○○即強鉦企業社員工，雖證稱其維修機器時與原告有接觸，但叫工者為現場操作師傅、公司小姐或原告，而其維修明細單有時交給原告，有時交給櫃台小姐簽收等語 (96年4月25日筆錄第7頁以下)，足見其為事務性工作，被告公司員工均可不經原告同意即通知維修，且維修完之明細單，亦非僅原告簽收。又證人甲○○亦到庭證述略以：會計方面對丙○○負責，且應付帳款整理後，丙○○請其拿給原告核對，核對後簽名拿回去給丙○○，丙○○確認沒問題後才開支票，票期亦由丙○○作最後決定，票期有改變地方亦由丙○○書寫（96年4月25日筆錄第4頁以下），參酌證人甲○○既為被告公司會計，對前揭職務範圍內事務知之甚詳，所為證言自屬實在。是以，難認原告於其職務範圍內有自主性。

⒊原告得任免人員部分：被告主張原告代表開除業務經理壬○○、僱用開除丁○○等語，為原告所否認。經查，證人壬○○到庭證述略以：原告認為我不適合在立耀公司，所以她跟丙○○反應，丙○○幫我調職等語 (96年02月09日筆錄第2頁參照)，難認壬○○係原告所開除。另證人丁○○證述其離職過程，略以：因與原告吵架，原告趕伊出去，問原告是否要將伊免職，原告說是。沒有收到免職令我就離開了，我本來要等丙○○小姐，但我等不到她的人，因為丙○○是老闆娘等語（同上筆錄第4頁），足見丁○○亦認為可作免職決定之人為丙○○，且證人己○○亦證稱略以：當天原告與丁○○吵架，原告叫丁○○出去，離開辦公室，而不是叫他離開公司 (同上筆錄第8頁)等語，證人己○○既在場見聞，所為證言自屬可信，足認丁○○並非原告免職，係證人丁○○自行離職。另證人乙○○、己○○到庭證述任用過程，均證稱係丙○○面試，並決定薪水，職務係丙○○決定( 同上筆錄第5頁以下)，二人在隔離訊問下所為證言一致，自屬可採。足認原告對公司人事並無決定權。

⒋原告於勞資爭議調解之申請書自承部分原告於前開申請書表示：「本人子○○自92年6月15日至95年3月15日，任職於立耀石材實業有限公司，擔任副總經理一職，實為公開開創者及專業經營者」，僅係表示其為石材方面之專業人士，難以此即認其非勞工，此佐以被告自承因對石材不專業，才任用原告即知。況是否有勞動契約關係，應依實質關係認定之，參以前揭１至３說明，足認原告與被告間具有人格上、經濟上從屬性，兩造間存在勞動契約關係，堪以認定。

㈡原告已於95年5月19日終止兩造勞動契約。原告主張，其於95年5月18日太平宜欣郵局第1048號存證信函，以被告公司積欠95年3月份之薪資、未給付在職期間加班費及勞退提撥不足為由，終止兩造間勞動契約，該存證信函於95年5月19日送達被告公司生終止之效力，故兩造間之勞動契約已消滅等語，並舉存證信函乙份為證。被告對於已收受前開存證信函不為爭執，惟以原告已於95年3月16日以電話口頭通知丙○○自即日起離職，丙○○予以同意，故原告口頭請辭獲准在案，原告係自行離職等語，資為抗辯。經查：

⒈證人丙○○證述略以：原告未向我請假，三月十六日原告沒有來上班，請小姐打電話給原告，才知道原告因為父親生病所以沒有來上班，且刪除電腦報價資料，並將書面報價資料帶走，無法跟客戶聯絡，所以我交代小姐打電話給原告，才知道原告因為父親生病在醫院，所以無法來上班，後來我請林家名打電話給原告，催討所刪除電腦報價資料及名片簿，打電話給原告，原告表示他父親癌症，不能來上班。在台中縣勞工局第一次協調時（95年5月2日），當時我有表示原告可以隨時回來上班，但是原告先生說要回公司上班是有條件的，條件是要將壬○○開除，才願意回來上班等語（96 年3月16日筆錄第2頁以下參照），足見原告於96年3月16日未到公司上班時，丙○○知悉係原告之父癌症住院需照顧，又未以曠職處理，難認兩造勞動契約已於96年3月16日終止。

⒉縱如證人丙○○所言，原告未請假，形同曠職（既未上班按諸勞動契約本旨，自亦不得請領薪資）迄原告發存證信函以被告未給付95年3月份薪資等為由解除兩造勞動契約，但被告公司對此未為處理，應認迄95年5月18日原告發存證信函止，兩造勞動契約仍然存在。至證人雖表示，原告之夫於勞資爭議協調時曾表示要將壬○○開除才願回被告公司上班等語，一來依證人壬○○表示，其於93年10、11月間自被告公司離職 (96年2月9日筆錄第2頁參照)，則壬○○於95年5 月間既未與原告為同事關係，何來此條件，難認此部分證言實在，縱認實在，原告之夫非原告本人發言，難認係原告真意，況依原告之夫所開條件，亦足表示，95年5月2日當時，兩造勞動契約仍然存在，否則何來回被告公司上班之語。原告在被告未以曠職為由終止勞動契約前，以被告違反勞動基準法第14條第5、6款規定為由終止勞動契約，自屬有據。

⒊至於被告在95年5月19日請律師發函，該律師函內容一㈠記載：子○○女士原鄉本公司擔任副總經理，於今（95）年3月16日上午8時許電話通知人在醫院，不能到工廠上班，而交待屬下工廠相關事務，次日仍未來上班，僅經由同事電話通知公司，當天下午則完全聯絡不到人迄今.... 」等語，亦未有被告認為原告業已離職之字眼或意思，是以被告抗辯稱原告已於95年3月16日離職之事實，尚乏證據證明。至該律師函一㈡催促原告於收受函件後持公司相關客戶資料、名片、報價單、合約書之資料辦理交接，並清點存貨，領取三月份薪資等事，既在原告終止兩造勞動契約後，被告委請律師發函，對於原告95年5月19日已終止兩造勞動契約之後續事務為處理，為正常程序，並無疑義。

㈢原告終止勞動契約原因為被告未給付95年3月份薪資、未給付在職期間加班費及勞退提撥不足額，被告僅於95年8月9日給付95年3月份部分薪資23,543元，仍有95年3月份薪資5,442元及未給付在職期間加班費暨未補足勞退基金資方之提撥款。原告主張，其於95年5月18日寄發存證信函，以被告公司未支付95年3月份之薪資、未給付在職期間加班費及勞退提撥不足額為由，依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止兩造勞動契約，被告已於翌日即同月19日收受之事實，為被告所不爭執，而兩造間之勞動契約已於95年5月19日終止，已如前述，而被告僅於95年8月9日支付95年3月份之部分薪資23,543元，業如前述，是被告尚應給付原告該月份薪資5,442元。至加班費部分詳如㈤所述，另原告未請求被告補足勞退基金資方之提撥額，附為敘明。

㈣原告得請求資遣費為122,000元。本件原告以被告未給付95年3月份薪資，於95年5月19日終止兩造勞動契約，已如前述。原告得請求之資遣費如下：

⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契約。第17條規定於本條終止契約準用之。雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一　在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二　依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第14條第1項、第4項及同法第17條分別定有明文。本件原告任職被告公司間，適用勞動基準法之工作年資為1年10月又18日 (自92年8月12日起計算至94年6月30日勞工退休金條例施行前之一日止，下稱舊制年資)，依勞動基準法前開規定，原告得請求被告給付之舊制年資為1 又12分之11月之平均工資之資遣費。

⒉次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定之資遣費，應於終止勞動契約後30日發給。勞工退休金條例第12條亦定有明文。本件原告任職被告公司期間，適用勞工退休金條例之工作年資為10月又19日 (自94年7月1日起算至95年5月19日勞動契約終止之日，下稱新制年資)，對於未滿1月之年資，依勞動基準法第17條第2款之法理，應以1月計算，則本件原告按依勞工退休金條例規定之新制年資為11月，應原告得請求被告給付相當於12分之5.5個月之平均工資之資遣費。

⒊本件兩造合意對於原告之平均薪資以61,000元計算，則本件原告得請求之資遣費為144,875元 (計算式：61,000×1＋61000×11/12＋61000×5.5/12=144,875)，原告僅請求其中122,000元，為法之所許，應予准許。

㈤原告得請求給付加班費，其金額為464,105元。

⒈原告主張，其自92年6月15日起至95年3月15日止，每月上班22日，共計726個工作日，每工作日原告均自17時30 分加班至20時30分止，加班3小時，共計加班2178小時，被告公司應給付原告加班費616,374元等語，為被告所否認，被告辯稱：未要求原告加班，不得請求加班費，且如有加班事實，何以在台中縣勞資爭議協調時未提出，倘得請求，其金額為238,472元等語。經查，被告公司上班時間為上午8時至下午5時30分，為兩造所不爭執。次查，如逾下午5時30分部分，是否得列入加班費，原告主張，公司成立時，延續前身公司作法下班前會說晚上要加班做誰的工作，過了一、二年之後丙○○沒有口頭事先報告時，隔天丙○○到公司時，都會問前一天加班情形，至於離職前未請求，係因公司為強勢之資方，原告為弱勢勞方等語。惟查：

⑴依卷附原告提出被告所不爭執之原證10所示，被告公司對於①公司內之廠內清潔規定每人負責區域如未執行者罰款100元、應收帳款超過3個月未收回由淨利中扣除、未收30%訂金負責者從淨利中扣除；②宿舍管理部分，員工未隨手關冷氣取消冷氣供應、未達28度不可開冷氣，由使用者負擔，全部睡2樓或3樓公司；③產生虧損時，員工減薪10%，採累計方式；④辦公室人員守則，規定國定假日休假由公同宣佈訂定，其他休假日由公司宣佈訂定；⑤遲到罰款，明定依遲到時間程度，罰100元至150元，遲到三次以上扣半日薪；⑥請假規定，規定事假、病假、臨時病假、臨時事假、預約看病等應於一定時間前告知，未經核准請假，當日以曠職論等規定觀之，原告主張離職前，不敢請求，係因其為弱勢勞方，尚非無據。

⑵況依被告公司對於員工上揭管理，如打卡加班者，事實上非加班者，斷無對加班明文規定加班之事由，任由員工自行打卡加班之理。此觀①依卷附被告提出之原告打鐘卡所載，95年3月2日原告早退近2小時，95年3月10日及同月15日遲到近1小時，被公司即於小計欄處分別記載扣2小時及1小時、1小時，顯見被告對於員工早退、遲到均需自實際上班、加班時數中扣除，依打鐘卡記載，可知原告主張有加班事實為可信。③又原告為有家庭之人，如無加班必要，斷無停留至深夜9時，甚至翌日凌晨0時許始行離開，且依卷附打鐘卡所載，其加班時間從下班後半小時以內至6小時以上均有，並無習慣性或一致性，難認有故意下班後留廠報為加班情事。④依卷附打鐘卡所載，其加班時間集中在每年11月至翌年2月，此為農曆春節前，為大多數人遷居新居時間，況其加班情形，隨著被告公司業務漸上軌道，如自94年3月後，加班情形呈現逐月下降趨勢，亦符合公司經營實況，難認原告無加班事實，有故意留在辦公室報領加班費情事。

⒉至原告加班時數，原告主張共計2,178小時，為被告所否認，復未能提出證據證明之，被告僅自認原告加班時數如被證14加班時數明細表所載，即合計687小時又2,115分，並提出打鐘卡為證。經查，本件兩造對於每日每小時時薪以239元、每分鐘以4元為基準，按勞動基準法第24條規定加給之，已如前述。又本件原告加班時間，被告僅自認687小時又2115分，惟被告上開提出之原告加班時間，未區分加班時間在2小時以內及2小時以上，其計算基準容有誤解。經本院依被告提出之打鐘卡計算原告加班時數如附表所載，即2小時以內有891小時又13478分，超過2小時以上者，有153小時又7046分，從而被告應給付之加班費為463,892元 (計算式：239×892×【1＋1/3】＋4×13,438×【1＋1/3】＋239×153×【1＋2/3】＋4×7,054×【1＋2/3】=463,892。

㈥綜上所述，本件原告得請求被告給付之數額為591,334元(計算式：5,442【95年3月份未付之薪資】＋122,000【資遣費】＋463,892【在職期間之加班費】=591,547)。從而，原告請求被告給付591547元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分請求為無理由，應予駁回。

六、本件兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當金額准許之。其餘假執行之請求，因訴之駁回，失其依據，應予駁回。

七、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條及第390條第2項。

附表：原告加班時數及加班費明細表┌──┬───┬──────┬───────┐│編號│月 份│　加班時間 │ 加班時間 　││ │ │(2小時以內) │ (2小時以上) ││ │ ├──┬───┼───┬───┤│ │ │小時│ 分 │小時 │ 分 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│１　│92/06 │20 │104 │ 3 │109 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│２　│92/07 │24 │351 │ 1 │126 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│３　│92/08 │19 │687 │ 1 │117 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│４　│92/09 │24 │669 │ 3 │125 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│５　│92/10 │19 │640 │ 1 │106 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│６　│92/11 │42 │176 │ 14 │232 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│７　│92/12 │47 │ 68 │ 27 │642 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│８　│93/01 │28 │232 │ 10 │246 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│９　│93/02 │31 │244 │ 5 │306 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│１０│93/03 │44 │285 │ 18 │396 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│１１│93/04 │43 │183 │ 12 │507 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│１２│93/05 │37 │200 │ 6 │355 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│１３│93/06 │29 │529 │ 2 │247 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│１４│93/07 │37 │188 │ 7 │430 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│１５│93/08 │28 │581 │ 2 │208 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│１６│93/09 │24 │313 │ 6 │220 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│１７│93/10 │37 │194 │ 4 │456 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│１８│93/11 │38 │345 │ 10 │321 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│１９│93/12 │27 │548 │ 3 │204 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│２０│94/01 │32 │307 │ 7 │368 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│２１│94/02 │11 │250 │ 3 │ 83 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│２２│94/03 │18 │590 │ 0 │ 64 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│２３│94/04 │15 │630 │ 4 │ 73 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│２４│94/05 │16 │621 │ 0 │ 83 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│２５│94/06 │25 │504 │ 1 │171 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│２６│94/07 │22 │439 │ 0 │131 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│２７│94/08 │21 │579 │ 0 │ 9 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│２８│94/09 │26 │511 │ 0 │ 88 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│２９│94/10 │13 │456 │ 1 │ 21 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│３０│94/11 │25 │483 │ 0 │166 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│３１│94/12 │29 │437 │ 2 │252 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│３２│95/01 │18 │392 │ 0 │ 88 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│３３│95/02 │15 │433 │ 0 │ 55 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│３４│95/03 │ 8 │269 │ 0 │ 49 │├──┼───┼──┼───┼───┼───┤│合計│ │892 │13438 │ 153 │7054 │└──┴───┴──┴───┴───┴───┘