臺灣臺中地方法院95年度建字第114號｜法律人

臺灣臺中地方法院民事判決　95年度建字第114號原　　　告　立華營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　林復宏律師林紹源律師被　　　告　台電輸變電工程處中區施工處法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　林易佑律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國97年5月9日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣肆佰壹拾陸萬壹仟壹佰伍拾壹元及自民國九十五年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用百分之二十一由被告負擔；餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣肆佰壹拾陸萬壹仟壹佰伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、原告方面：一、訴之聲明：㈠被告應給付原告新台幣 (下同)19,567,490 元及自起訴狀繕本送達翌日即民國95年11月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。㈢訴訟費用由被告負擔。二、陳述：原告主張：原告於91年6月24日標得被告台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處『蚵寮D/S新建工程』變電所土建設計施工統包工程案 (以下簡稱系爭工程)，原告隨即依約開工，立刻進行圖說設計、建築工程及土木工程設計、基地測量及探測等工作項目，然原告於92年1月9日進場進行整地工程時卻遭到當地居民劇烈抗爭，於停工11個月後之92年12月31日發函通知被告終止契約，被告則於93年10月12日回函同意終止契約。契約終止後，原告依原契約第23條規定請求被告支付停工期間之工程費及工程管理費，並按實作數量依契約單價計價、退還保證金及支付合理利潤，然被告不斷以原告所提資料不夠詳盡或舉證不足等理由推託，最後僅同意賠償新台幣 (下同)405 萬7321元，原告無奈遂依政府採購法第85條之1規定向行政院公共工程委員會申請調解，調解建議為被告應給付原告601萬9670元，不計利息，惟被告提出異議致調解不成立，原告只得依法起訴。按雙方承攬契約第23條第4項第2款約定「二、施工中由於甲方 (被告) 之原因使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，除契約已訂有配合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議，補償乙方 (原告)因此而增加之必要費用或終止契約。終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第1項規定辦理。次按，承攬契約第23條第1項約定『如因甲方政策變更或特殊情形需終止工程時，得通知乙方立即停工並終止契約... 乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實做合格數量計價... 乙方專用於本工程之設備由甲方核實計償，並支付乙方合理利潤及退還保證金等…」本案乃變電所新建工程，當地居民曾希望被告能有所補償 (興建托兒所)被告也曾承諾辦理說明會，解除里民對變電所之疑慮，然被告事後卻未辦理說明會，造成里民抗爭更加劇烈，最後導致原告方面根本無法施工，自92年1月10日起停工長達11個月，原告不堪損失，遂於92年12月31日委請敦理法律事務所依照前揭契約第23條第4項「停工3個月以上」之事由，報請被告終止契約，被告則以93年10月12日回函同意依原告聲請終止契約，從被告回函可知被告乃依照契約第23條第4項第2款規定終止契約，原告自得依照同條第1項請求被告賠償及支付合理利潤。此外，被告95年12月6日準備書狀第三點也認同原告得依合約第23條第4項第2款、同條第1 項規定請求補償費用、設備、已做工程按實做計價、並請求合理利潤。退步言，縱定作人得隨時終止契約，但仍應賠償承攬人所受損失; 損害賠償則為所受損害及所失利益，民法第511條及同法第213條第1項、216條第1項參照。查被告確有於93年10月12日終止契約，則對原告已完成工項被告自應履約付款，而終止契約造成原告喪失預期利益，原告依前述亦得請求損害賠償。再退步言，因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第226條第1項、213條第1項、216條第1項參照。查交付工地給承攬人施工乃定作人義務，原告方面則自92年1月10日起便不斷催促被告排除抗爭交付工地以利原告施工，惟被告未與居民妥善協調造成居民抗爭激烈，原告根本無法施工，是截至契約終止前，被告確實未交付工地給原告施工，原告自得依債務不履行之規定請求損害賠償。此外，被告於本契約終止後另行發包時積極協商，最終排除抗爭而完成工程，足證居民非不理性抗爭，而是被告未積極處理，是本案被告未履行其義務並非不可歸責於雙方而是「可歸責於被告」。雙方對前揭因居民抗爭而終止契約事實並無爭議，爰將各請求款項羅列如下：請求之各款項細目：㈠設計技術服務費：2,697,559元。契約金額2,765,559元，扣除被告自行委外辦理PCCES系統68,000 元後，被告尚需支付原告2,697,559元。㈡基地測量及鑽探部分：448,050元。契約金額為855,328元，原告已支出基地測量及鑽探部分其金額分別為42,850元及405,200元，有訂購單及發票為證，合計448,050元。㈢場地清理及整地部分：536,332元。契約金額為1,069,160元，原告實際支出整地費用530,872元、打石工5,460元，完成刺絲網圍籬拆除、棄運、配合鑑界放樣、舊有雜草及RC地坪整理、原有榕樹修枝、斷根及清運等整地之工程，合計536,332元。㈣建築工程部分：916,144元。此項契約金額為90,123,023元，原告實際已支付製作「鋼構製造圖及施工計畫書費用714,000元、基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖105,000元，支付豐資嶺公司取得棄土證明費用67,144元、支付申報開工代辦費30,000元，合計916,144 元。㈤土木工程部分：335,578元。內容為取得路證支付龍井鄉157,508元、支付拆裝及維修安全圍籬38,500元、137,680元、支付工程告示牌1,890元，合計335,578元。㈥共同項目部分：1,463,198元。包括：⒈工程安全衛生設施及管理費65,371元、⒉品管作業費45,559元、⒊環保作業費45,559元、⒋檢驗站房、施工損害復舊等139,378元，內容包括臨時用電申請費28,350元、用電設備費25,725元、線路補助費35,703元、測量儀器校正費6,300元、地政事務所鑑界費16,000元、貨權屋運輸費6,300元、組合屋遷移費21,000元、⒌稅什費自92年1月10日至92年7月10日折半為90日計算：90x6,355,4 70元/490天=1,167,331元。上述合計1,463,198元。㈦營業稅：319,843元。原告支出款項6,396,861元 (即前6項費用總和)x5%=319,8 43元。㈧停工期間增加之必要費用：2,753,643元。包括：⒈92年1~7月留守現場人員3人薪資共1,086,411元、 ⒉鋼構場租金787,500元、⒊里民說明會開支14,650元、⒋ 履約保證金手續費112,500元、⒌履約保證金展期手續費33,900元、⒍履約保證金手續費40,050元、⒎履約保證金展期手續費25,000元、⒏工程意外責任保險190,000元、⒐預付款保證金手續費110,535元、⒑預付款擔保展期手續費33,900元、⒒預付款保證金手續費75,000元、⒓預付款保證金展期手續費25,000元、⒔危險評估作業費178,500元、⒕曬圖裝訂費11,881元、⒖建照展延費10,000元、變更監造人10,000元、⒗電話費8,816元。上述金額合計2,753,643元。㈨合理利潤：10,097,143元。本件工程款總額1億1219萬476元，按財政部頒佈之92年度營造業同業利潤標準9%計算，原告應得之利潤即所失預期利益為1009萬7143元。㈩上述各項金額總計19,567,490元。三、對被告抗辯之陳述：㈠基地測量及鑽探費用超過412,350元部分：此部分超出412,350元之「水準點引側 (水利局)」10,500元及「地電阻」測量25,200元，合計共35,700元，均屬基地測量及鑽探項目事後追加工作，屬於原契約約定之工作項目，依承攬契約第23條第1項約定，原告可向被告請求支付已完成項目，故原告得請求被告給付此部分金額。㈡場地清理及整地部分：本項施工內容為「刺絲網圍籬拆除、既有鋼筋混凝土基礎打除、運棄、既有樹木移植」。 ⒈刺絲網圍籬拆除完成度100%:施工前照片 (證物44:施工前)，現場有刺絲網、水泥柱頭。施工後『刺絲網、水泥柱頭』均拆除並裝上圍籬』 (證物45，施工後照片)，可證刺絲網確已拆除 ⒉既有鋼筋水泥土打除，完成度30%:現場周邊水泥柱頭均有移除，僅餘部分水泥結構未完成，估算後完成度約30% 。⒊既有樹木移植完成度50%:按樹木移植需經修枝、斷根、移植等步驟，原告已完成至斷根階段，故完成度已有50% 。⒋原告陸續進場至少四次 (1月9日、4月2日、4月10日、4 月28日)，有證物42原告92立工字第10、403號函為憑。以上四日每日2台怪手進場 (12000元/台/日)至少花費96000元。 ⒌原告為免建照失效 (需於92年1月2日起6個月內完成開工手續，證物43:建照)，只好直接與居民協商，居民則同意原告進行拆除及架設圍籬，此部分陸續施工約15日，是施工日報表雖僅有二日記載，然實際施工日約15日，倘僅施工二日，怎麼可能完成『拆除刺絲網』『拆除部分水泥結構』『植物斷根』等工項? ㈢建築工程部分： ⒈鋼構製造圖及施工計畫書費用714,000元: 依承攬契約第 23條第1項約定原告可向被告請求支付已完成項目，被告對此亦無爭執。被告主張區分為『工、料、書圖』三部分，並無依據。發票內容與請款項目不同乃供應商大榮鋼鐵營業項目為鋼料買賣為主，故發票項目未特別載明是書圖費用，但無礙原告已支付714,000元書圖費之事實。 ⒉基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖費用105,000元: 品管分項工程計畫書不包含基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖費用，有工程數量表為憑。基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖費用屬建築工程項下必要項目。 ⒊申報開工代辦費30,000元: 稅什費下無此分項，且此費用為建築工程項下之必要費用。㈣共同項目部分： ⒈組合屋遷移費21000元，為實際支出。 ⒉否認被告主張稅什費比率為5.66%，如被告認為前述停工期間增加之必要費用（包括里民說明會開支14,650元、履約保證金手續費112,500元、履約保證金展期手續費33,900元、履約保證金手續費40,050元、履約保證金展期手續費25,000元、工程意外責任保險190,000元、預付款保證金手續費110,535元、預付款擔保展期手續費33,900元、預付款保證金手續費75,000元、預付款保證金展期手續費25,000元、危險評估作業費178,500元、曬圖裝訂費11,881元、建照展延費10,000元、變更監造人10,000元、電話費8,816元)均為稅什費內容，則該等項目合計至少87萬9732元，與被告主張稅什費僅22,0535元差異甚大，被告所辯顯不可採。 ⒊按定型化契約條款如有民法第247條之1各款所列顯失公平情形則該約定無效; 政府採購契約條款亦應適用民法關於附和契約條款之規定，最高法院91年台上字第2220號判決參照 (證物86)。被告主張稅什費應按工程數量表說明書第4點方式計算。惟該條記載稅什費概按甲方核準之詳細價目表所列項目實做之合計金額額與詳細價目表同項合計金額比率計算。簡言之，本條規定，稅什費需以甲方即被告核准之實作數量為計算之基準，乙方即原告對於數量多寡毫無置喙餘地。換句話說，本條款片面規定命原告拋棄爭執數量多寡及稅什費之權利顯然不利原告，依民法第 247條之1第1、3、4款，應屬無效。 ⒋末按，稅什費乃預定支付施工中各項管理費、手續費等雜項支出，此項支出時間常無法特定，只要在工期進行中均有可能支出，故原告主張稅什費應按使用工期日數比例計算之，計算方式如下: 自92年1月10日至92年7月10日折半為90日計算：90x6,355,470元/490天=1,167,331元。㈤停工期間增加之必要費用： ⒈確有人員留守，薪資1,086,411元。該三人乃因本案需要而派駐工地，然因被告無法讓原告施工造成原告人力虛耗受有薪資損失。工程日報表 (證物46:本案工程日報表)之簽名可證明現場確有人留守。倘無人留守，則閒雜人等隨意進出，更加危險。 ⒉確有支出鋼構場租金787,500元：本工地雖事後經被告同意自92年1月10日起不計工期 (被告92年7月23日才發函通知可以不計工期，同被證4)，然於此期間被告仍要求原告繼續進場施工 (同被證四，說明二)。換言之，在被告尚未終止合約前，原告必須繼續準備鋼構相關事實，否則一旦居民放棄抗爭，原告將不及備料而有延誤工期之危險。然因本工地尚在抗爭，鋼料無法運入儲存，只好繼續放置在鋼料供應商處所。故此項鋼料場地租金確為停工期間增加之必要費用。此外，被告於93年10月12日始發函通知原告終止租約，原告當然於此時間後才能與鋼構廠商協議解決租金問題，被告以原告提出之憑證均在93年10月12日以後辯駁，顯屬無稽。 ⒊里民說明會開支14,650元。與居民協調，提供可施工之工地給承攬人乃為定作人之被告所負義務，是此項里民說明會之費用當由被告負擔。 ⒋上述㈧停工期間增加之必要費用：⒋－⒓ (不含⒎⒒⒓) 之各項保證金展延費、手續費、保險費乃因被告終止契約造成原告額外支出，如被告提早終止契約原告將不需再行支出此等費用。此等費用非稅什費可以包括，屬因終止契約而增加之必要費用。 ⒌上述㈧停工期間增加之必要費用：⒎⒒⒓屬本工程必要費用，因被告終止契約造成原告額外支出，如被告提早終止契約，原告將不需再行支出此等費用。此等費用非稅什費可以包括，屬因終止契約而增加之必要費用。 ⒍此處危險評估作業費178,500元並非勞檢所申請費用而是代辦單位相關文書代辦費用，被告如有爭執可向集維興業有限公司查詢發票之真實性 (證物38)。 ⒎上述㈧停工期間增加之必要費用：⒕⒖⒗為原告實際之支出，⒖之變更監造人更是依照被告指示辦理，如被告有爭議可向隆昇企業社等單位 (證物14.39.40)查詢相關憑證之真實性。㈥合理利潤： ⒈最高法院多數見解均認為以『同業利潤標準』計算所失利益，並無不當，尤其於所失利益難以計算時『同業利益標準』不失為一客觀基礎，最高法院76年台上字第1758號、89年度台上字第678號、93年台上1206號判決均同此見解;台灣高等法院94年度上更字第4號、92年度上國易字第14 號、90年度上易字第549號以及鈞院93年度建字第40號、 92年度訴字第2440號判決亦為相同看法 (證物53)。 ⒉契約第23條第1項文字乃記載如契約終止時，被告 (甲方)應按稅雜費比例賠償原告 (乙方)合理利潤。惟，契約文字記載合理利潤，並非所失利益，故從契約文字上解釋，尚不能排除原告依據民法第213、216條第1項規定所享有之所失利益損害賠償請求權。退步言，縱認合理利潤即所失利益，而合理利潤需依稅雜費比例計算。然，既稱合理利潤即不應加以限制，換言之，原告認為本段契約文義前後矛盾，依契約解釋如有疑義應採不利於契約作成人之解釋之契約解釋原則，該條項所謂依稅什費比例之限制文字應認為無效，所謂合理利潤應以建築成規或實務見解可接受之利益為準。㈦工程預付款利息：預付款退還時所返還之利息，乃取得預付款之人因合約終止需退還預付款本金時，一併將無權享有之利息利益退還業主，故預付款利息之返還性質上屬不當得利之返還。而參照民法第181條前段規定，不當得利以返還所受利益為主，本件原告自銀行所得之利息僅有14,298元，有存摺影本為證，是原告返還範圍亦應以此為限。再者，合約第23條第1項雖約定年利率5%，惟系爭合約乃被告制式合約，原告根本無修改可能，故性質上屬附和契約。按附和契約條款如有『加重他方當事人責任』『其他於他方當事人有重大不利益者』其情形顯失公平者，應屬無效，民法第247條之1第2、4款參照。查本件利息5%之約定乃被告片面決定，原告毫無爭執空間，應屬附和契約條款無疑; 該條款片面加重原告責任 (1,079,833元)，與原告實際所得利益相去甚遠 (14,298元)，顯有失衡情事，依前述應屬無效。貳、被告方面：一、答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。二、被告答辯略謂：㈠設計技術服務費部分：原告此項請求金額，被告不爭執。惟有關設計術服務費，被告業已支付其中80%，即2,212,447元，應從原告請求總額中予以扣除。㈡基地測量及鑽探部分：被告對應支付此部分金額不爭執，但原告自行提出之2紙訂購單金額分別為32,350元、380,000元，以上合計共412,350元，因此被告只同意給付原告此部分金額412,350元。至於原告所提出之發票金額共448,050元，因與訂購單不符，被告不同意，且兩造在工程會調解時曾就此部分達成共識之金額為412,350元。㈢場地清理及整地部分：依日報表記載，原告僅於92年1月9日及92年4月2日兩天進場施工，惟皆遭當地居民抗爭而無法進場施工，其竟然提出金額合計高達53萬餘元之場地清理及整地費用，明顯不實;且實際上縱若前述欲進場施工之二日未受抗爭，二日之內亦顯然無法完成高達53萬餘元之整地工量，故原告此部分請求完全偏離事實，被告無法同意。㈣建築工程部分： ⒈原告此項係請求「鋼構製造圖及施工計畫書費用」，惟所提出之發票項目與內容並不相符，無法令人接受。有關鋼構部分，原告固曾提出請求廠驗，惟被告以當時屬停工期間，且相關計畫書尚未審查合格，未予接受辦理，故兩造先前調解時，被告曾請原告將其鋼構區分為「工、料、書圖」等三項費用，並做單價分析，始同意計給其中書圖費用，按一般行情280元/噸x446噸=124,880元計給。 ⒉「基樁工程施工計畫書及基樁載重試驗計畫書」屬於品管分項工程計畫項目，故不另計給。 ⒊申報開工代辦費30,000元，屬稅什費項下，不另計給。 ⒋對於棄土證明費用67,144 元則不爭執。 ⒌「鋼構製造圖及施工計畫書費用」及「基樁工程施工計畫書及基樁載重試驗計畫書」均屬於設計服務費項目，被告已同意給付原告設計服務費2,697,559元，原告不應再請求此部分金額。㈤土木工程部分：此項費用合計335,578元，均同意計給，不爭執。㈥共同項目部分： ⒈地政事務所鑑界費16,000元部分，依據原告檢附之收據，查無代理公庫之收費章，無從憑認；且實際上亦未實施鑑界，應無該筆費用之開支。 ⒉組合屋因屬重要設施，惟查日報表竟無登載，亦無相片可資佐證，應屬未施做，無法計給。 ⒊關於稅什費部分係依工程數量表說明書4點1約定『稅什費』概按甲方核准之「詳細價目表」所列項目實做之合計金額與詳細價目表同項合計金額比率計算，即6,355, 470/112,190,476=5.66%，故應按原告已核定之實做金額原告請求之金額或計算方式，並無依據。 ⒋其餘金額項目則不爭執。㈦營業稅：待上述金額確定後，再依其實作工程費合計金額之5%計算。㈧停工期間增加之必要費用：對於原告所請求其公司內部員工薪資支出，並非合約計價項目，無法計給，且查現場實際上並無任何留守人員駐守，原告本項所請不符實情。對於鋼購場租金部分，因系爭工程因百姓抗爭於92年1月10日起全面停工，停工期間不計工期，原告應停止一切工程作為，且鋼構製造圖尚未審准，經被告以92年9月15日D中區字第9209-0355號函通知不同意辦理鋼板材料進場檢驗，故原告既未經被告會點或廠驗，即自行備料，理應自行負擔費用，被告無從承認此項費用支出。且查原告所提發票及協議書，均在93年10月12日終止契約之後，殊欠合理，故無法計給此項費用。里民說明會雜支、履約保證金手續費、展期手續費、工程意外責任保險費、預付款保證金手續費或展期手續費屬於稅什費項下之管理費，不另計給。有關原告所列第⒎、⒒、⒓等項「信保基金」之保證手續費，乃原告向銀行辦理授信時申請信保基金予以保證之用，信保基金受理該項履約保證之債權人或受益人為銀行，並非台電公司，故與工程履約無關，各該手續費，顯非工程必要費用。關於危險評估作業費，經查勞檢所受理危險評估作業之申請，並無收費情事，原告此項費用支出非屬必要費用。原告所列第⒕－⒗項，有關曬圖裝訂費、建照展廷或變更監造人、或電話費等支出之費用，分屬設計服務費項下或稅什費項下，均不另計給。㈨合理利潤：按系爭工程係因民眾抗爭致原告無法進場施工，終至雙方因而終止契約，乃不可歸責雙方當事人之事由，依據合約一般條款F．ll(C)明定: 「非屬乙方發動之民眾非理性之聚眾抗爭」，原即屬於「非歸咎甲乙雙方責任」之事由，故系爭工程最終既係經由甲乙雙方合意終止契約，原告除得依合約第23條第1項規定，請求「補償乙方因此而增加之必要費用」、「乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價」、「乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償，並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息5%計算之利息」，除此之外，原告並無額外請求被告再為損害賠償之餘地。故原告依照所謂同業利潤標準設算其預期利潤或所失利益，應無依據; 本件應依合約第23條第1項規定，依稅雜費百分比支付原告應得之合理利潤。次按所得稅法第79條第1項、第83條第1項分別定有下列規定: 「納稅義務人未依規定期限辦理結算申報者，稽徵機關應即填具滯報通知書，送達納稅義務人，限於接到滯報通知書之日起十五日內補辦結算申報; 其逾限仍未辦理結算申報者，稽徵機關應依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額及應納稅額」、「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據; 其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額」。又按「本法第79條及第83條所定同業利潤標準，由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查」所得稅法施行細則第73條亦有明文。故所謂「同業利潤標準」，無非僅是各地區國稅局所訂，對於未依限辦理所得稅結算申報者，或未依限提示有關帳簿文據者，核定其所得額及應納稅額之標準，並非當事人按已定之計畫，客觀上可得確定之預期利益，故將之視為損害賠償性質之「所失利益」，顯非恰當。依據合約第23條第1項規定，甲方應依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤;或依訂價單所示，原告本件承攬利潤原已列計於「稅什費」項下，依訂價單說明第4．1點規定，「稅什費」係依核准之實做合計金額按比率計算，而本案稅什費比率經計算為5.66%，故本案既係經由雙方合意終止契約，則終止之後，兩造當事人自當依據原約規定處理彼此間之權利義務關係; 亦即應依合約第23條第1項、訂價單說明第4．1點等規定，按實做合格數量，依據稅什費比率計算原告應得之合理利潤，始符契約本旨。而稅雜費本內含合理利潤，原告於本案中已請求稅雜費之給付，自不應再請求合理利潤。查台灣高等法院台中分院94年度建上字第22號民事確定判決，其中有關被告另案之大肚D/S新建工程，亦係因當地百姓抗爭無法施工而致雙方終止契約之案件，判決理由亦否認承攬人得根據所謂之同業利潤標準計算「預期利潤」之請求，足證原告此部分請求，要屬不足為憑。㈩工程預付款利息原告應予返還，被告主張抵銷抗辯：兩造終止合約後，依據前述合約第23條第1項規定，原告應返還被告尚未扣回之預付款，及自支領付款日起至返還日止以年息5%計算之利息。經查本件工程，原告係於92年4月29 日領取工程預付款1178萬元，並於94年3月1日返還，其間利息1,079,833元【計算式:1178 萬元x5%x(1+10/12)＝1,079,833元】，原告自應依約返還，被告爰並主張該項應由原告返還之利息金額應與原告本案之請求金額互予抵銷。參、法院之判斷：一、本院於96年2月6日協同兩造整理並簡化本件爭點結果如下：㈠下列事實為兩造所不爭執，本院得採為判決之基礎： ⒈兩造曾於91年7月1日訂立臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約，原證七為真正。 ⒉原告事後因為當地居民抗爭無法繼續施工，而於92年12 月31日報請被告終止契約，被告於93年10月12日表示同意終止契約。本件契約於93年10月12日發生終止效果。 ⒊原告終止契約後可以依照契約第23條第4項及第1項，請求被告支付已完工項目及專用於本工程之設備核實計價之金額、補償因而增加的必要費用及給付合理利潤。被告同意給付原告下列金額： ①設計技術服務費2,697,559元全部不爭執 (但應扣除已經給付部分)。 ②基地測量及鑽探費用在412,350元範圍內不爭執。 ③建築工程部分，其中棄土證明費用67,144元部分不爭執。 ④土木工程部分335,578元全部不爭執。 ⑤共同項目，其中工程安全衛生設施及管理費65,371元、品管作業費45,559元、環保作業費45,559元、以及檢驗站房施工損害復舊其中之臨時用電申請費28,350元、用電設備費25,725元、線路鋪助費35,703元、測量儀器校正費6,300元及貨櫃屋運輸費6,300元部分，不爭執。 ⑥原告請求之個別項目 (包括設計服務費、基地測量及鑽探費用、場地清理及整地費用、建築工程費用、土木工程費用及共同項目費用)，應加計百分之五的營業稅。 ⒋被告已經給付原告部分設計技術服務費：2,212,447元。 ⒌被告在92年4月29日交付原告工程預付款11,780,000元，原告已在94年3月1日返還上開預付款，此外，原告並應返還上開預付款之利息（但兩造對利率標準主張不同）。㈡本件爭執要點在於： ⒈原告請求下列金額項目有無理由： ①基地測量及鑽探費用超過412,350元部分 (即原告請求之「水準點引側 (水利局)」10,500元、「地電阻」測量25,200元合計共35,700元)？ ②場地清理及整地費用536,332元？ ③建築工程部分，鋼構製造圖及施工計劃書費用714,000 元、基樁施工計劃書及基樁鋼筋製造圖費用105,000元、支付申報開工代辦費30,000元？ ④共同項目部分：原告請求檢驗站房施工損害復舊費，其中地政事務所鑑界費16,000元、組合屋遷移費21,000元？稅什費1,167,331元？ ⑤原告請求停工期間所增加的必要費用？ ⑥原告請求預期利潤10,097,143元？ ⒉原告應返還被告的工程預付款利息多少為適當？二、茲說明本院對於上述兩造爭執事項之判斷理由如下：㈠基地測量及鑽探費用超過412,350元部分，亦即原告請求之「水準點引側 (水利局)」10,500元、「地電阻」測量25,200元合計共35,700元部分：經查兩造對於此項目發生爭執，主要在於被告依據原告提出此項目之訂購單 (卷㈠第63、64頁參照)記載金額分別為32,35 0元、380,000元，合計共412,350元；而原告則依據工程估驗單及發票 (卷㈠第65至67頁及第184、185頁參照)記載之總金額共448,050元，因而請求被告給付上開金額。本院審酌其間差異在於原告與其承包廠商簽立上述訂購單後，事後對於測量項目又追加水利局之「水準點引測」工作支出10,500 元、鑽探工程則又追加地電阻而支出25,200元等情，有原告提出之上述訂購單、估驗單及發票等件在卷足憑，堪認屬實，且經被告在96年6月14日言詞辯論期日，當庭審核原告所提出之發票正本後表示同意應給付原告此項目之金額為448,050元等語 (卷㈡第12、13頁參照)。足見被告應給付原告「基地測量及鑽探費用」共為448,050元 (包括此項目原先爭執之「水準點引側 (水利局)」10,500元及「地電阻」測量25,200元在內)，洵堪認定。㈡場地清理及整地費用536,332元部分： ⒈本件「場地清理及整地」項目，參照被告提出原告所不爭執真正、屬於契約一部分之工程數量表 (卷㈠第141至142頁參照)，包括刺絲網圍籬拆除、既有鋼筋混泥土基礎打除、運棄及既有樹木移植等事項，有該工程數量表2紙在卷足憑，堪認屬實，先予敘明。 ⒉原告主張因承攬本件工程而支出「場地清理及整地費用」共536332元等語，已為被告所否認，原告雖提出發票、現場照片、原告92年1月14日立工字第010號函、92年4月3日立工字第040號函及工程日報等件 (卷㈠第68頁、第189至193頁、第186至187頁、卷㈡第143至324頁參照)為證，惟查：原告所提出之詮旭工程行出具之發票，為被告所否認，且觀該發票內並未記載本件工程相關名稱，或足以辨別具體之工程地點、工程內容等事項、尚難遽認係原告承攬本件工程所支出之「場地清理及整地費用」；又原告所提出之上述照片，亦無從使本院經由觀察照片內容，即可得知原告施作本件「場地清理及整地」項目之具體作為，事理至明；另原告提出之上述函文，亦僅在說明原告曾於92年1月9日及同年4月2日兩次雇用機具進場整地，並因當地居民抗爭而中途停止施工而已，並不足以證明原告因承攬本件工程所支出場地清理及整地費用確為536,332元，且上述92年1月14日立工字第010號函文記載「本公司 (指原告)承造之貴公司 (指被告)台中縣龍井鄉忠和村柯寮變電所工程，…本公司旋即於一月九日聯絡廠商進行整地及其後續工作以期如期交付貴公司使用。不料當日十時許怪手正進行整地工作時，遭受二十餘名當地群眾群起抗爭，並仗勢喝令怪手司機停工撤場。由於事發突然，一旁準備進行圍籬工作之包商為避免滋生事端，危及人身安全，見狀收拾材務及工具落荒而逃。…今提出工期暫停計算之申請(自一月九日起算至貴公司通知動工為止)懇請貴公司准予同意」等語，另92年4月3日立工字第040號函文則記載「本工程於九十二年四月二日於工地現場施作圍籬及整地工程時，仍遭到村民喝令停工，並要求機具撤出，人員不得施工 (如附件照片及紀錄)，導致工程仍無法順利推動，又陷於停工狀態，…本公司預定於四月十日再次安排整地及圍籬進場施工，為維護機具人員順利施工，煩請貴處申請警力維持戒護，以利工進」等語，其依上開函文內容，原告承攬本件工程後，應只於92年1月9日及同年4月2日進場清理、整地二次而已，且因遭居民抗爭而中途停工；至於原告所提出之上開工程日報，因所謂舉證係指提出證舉資料，並具體說明該證據資料與待證事實有何相關聯而言，原告提出本件工程日報後，並未說明如何證明本件之場地清理及整地費用確為536,332元，自難認為其提出工程日報已善盡舉證之責，且本院遍閱原告提出之工程日報記載內容，原告除於92年1月9日及同年4月2日兩次雇用機具進場整地，並因當地居民抗爭而中途停止施工外，別無其他原告施作本件「場地清理及整地」工程之記載，此工程日報記載內容洽與上述函文記載內容相同，益見原告承攬本件工程後，應只在92年1月9日及同年4月2日兩次雇用機具進場整地而已，且均遭附近居民抗爭而中途停工，衡情應無做出高達536,332元之工作內容。是原告所舉上述證據資料，均無從證明原告承攬本件工程所支出之場地清理及整地費用確為536,332元。 ⒊本院於96年2月6日協同兩造整理並簡化本件爭點後，先後於96年5月29日、同年6月14日就兩造提出之上述證據資料調查、以及使兩造進行辯論，並於96年6月14日言詞辯論期日詢問兩造對於此項爭點尚有何證明資料調查，原告聲請傳喚其所轉包之承包商及被告在本件工程契約終止後重新發包之承包商富煜營造公司之承辦人員到庭作證，並表示「一週內」具狀陳報相關證人資料等語；被告則表示本件工程日報係由原告填寫後再交由被告檢驗員簽章，其已足以證明原告並未施作本件「場地清理及整地」工作，並無其他證據資料調查等語。原告事後於96年6月26日具狀聲請傳喚證人戊○○及富煜營造公司派駐之工地主任 (註明姓名及住所等資料向被告查詢後陳報)，經本院電話聯繫後，原告始於96年7月5日具狀陳報富煜營造公司派駐之工地主任為甲○○及其住所，惟仍未陳報其所轉包之承包商年籍資料等。原告對於聲請傳喚承包商所擬證明之事項，兩造有所爭執，其主觀上應已知之甚詳，且原告所聲請傳喚之證人既為其轉包之承包商，使原告查報該承包商之姓名、住址等資料，客觀上亦不甚困難，原告遲遲未查報該承包商之姓名、住址等完整資料，本院自無從對此部分證據資料加以調查。 ⒋而本院依原告之聲請傳喚證人即原告公司派駐本件工程之工地主任戊○○證述：「 (問：你們有做拆除圍籬的工作？)那邊之前…只有鐵絲網圍籬，對拆除鐵絲網圍籬的工作沒有印象。」、「 (問：你們有從事既有鋼筋混泥土打除的工作？)有進去過一次施工，但是村民來抗爭…沒有完全破碎完成。」、「 (問：破碎的東西有無運棄？)印象中沒有運棄。」、「 (問：破碎機是多大台？)不小，因為是舊的混泥土拆除，我們俗稱200，一天7000元，加打除破碎要超過一萬元。」、「 (問：你們有把該區域樹木移植？)沒有，只有做斷枝，沒有移植。」、「 (問：你們做樹木斷枝做了幾天？)包含我共有三個人做了二天。」、「 (問：一般合理的報酬為何？)粗工工人一天 1200 至1500元。」等語；證人即被告在本件工程契約終止後重新發包之承包商富煜營造公司派駐之工地主任甲○○則證述「 (問：照片中顯示樹枝散落得情形及混泥土打碎的情形是否你們做的？)不是。」、「除稱200的 (碎石機)一天大約要12000元或13000元左右」等語。綜合證人戊○○、甲○○之證述內容可知：其一，證人對於原告有無施作「刺絲網圍籬拆除」工作並沒有印象，故尚難認為原告確已施工該拆除工作；至於證人提及「架設」圍籬乙節，因與上述工程數量表所載「場地清理及整地」之工作內容為「含剌絲網圍籬『拆除』…」不符，似非本件工程之「場地清理及整地」工作內容。其次，原告承攬本件工程後曾施作「既有鋼筋混泥土基礎打除」工作，證人戊○○仍存有印象者只有一天，但本院參酌原告提出之上開工程日報表及函文內容，原告雇用俗稱「200」之碎石機施作「既有鋼筋混泥土基礎打除」工作，應有二天；又原告為施作上開工程須雇用俗稱「200」之碎石機，其合理費用一天約12,000至13,000元等情，兩造對於上述證人證述之合理費用，均不爭執，堪認屬實，本院取其中間值為12,500 元，故原告承作本件「既有鋼筋混泥土基礎打除」工作金額應為25,000元 (計算式：12500x2=25000元)。其三，原告承攬本件工程後，曾從事樹木移植工作之數量為三人各做二天；又從事樹木移植工作之合理報酬為一人一天約為1,200元至1,500元等情，亦為兩造所不爭執，本院取其中間值為1,350元，故原告承作本件「樹木移植」工作金額為8,100元 (計算式：3x2x1350=8100元)。據此，原告得請求之場地清理及整地費用應為33,100元 (計算式：25000+8100=33100元)。㈢建築工程部分，兩造對於其中鋼構製造圖及施工計劃書費用714,000元、基樁施工計劃書及基樁鋼筋製造圖費用105,000元及支付申報開工代辦費30,000元有所爭執： ⒈本院於96年2月6日協同兩造整理本件爭點之後，陸續於96年6月14日、同年8月21日、9月18日及11月13日多次就本項爭點進行調查及使兩造互為辯論，並進而協同兩造簡化本項爭點為：將原告承作本件工程之「鋼構製造圖及施工計畫書費用」及「基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖」，送請臺灣省建築師公會鑑定其合理費用 (卷㈡第15、37、46第117至第119頁參照)。甚且，被告當庭允諾「 (問：如果這部分把圖送鑑定，鑑定機關鑑定合理的費用，你們是否願意支付合理的費用予原告？)可以。」等語 (卷㈡第118頁參照)。嗣本院依兩造上述簡化爭點協議，將本件「鋼構製造圖及施工計畫書費用」、「基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖」之合理費用送請臺灣省建築師公會鑑定，認為本件鋼構製造圖、「施工計畫書」鋼構計畫書、基樁施工計畫書及基樁鋼筋繪製圖等之合理費用共386,480 元等情，有臺灣省建築師公會97年4月18日台建師鑑 (96098)字第3531之3號函暨所檢附之鑑定報告書一件在卷足憑。足見原告請求本件「鋼構製造圖及施工計畫書費用」、「基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖」之金額應為 386,480元為適當，逾此金額部分，尚嫌無據。 ⒉至於被告另於本院97年5月9日言詞辯論期日辯稱：「鋼構製造圖及施工計畫書費用」及「基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖」均屬於設計服務費項目，被告已同意給付原告設計服務費2,697,559元，原告不應另外又請求此部分金額等語，惟已為原告所否認，本院審酌：其一，本院於96年2月6日協同兩造整理本件爭點時，兩造均會同己方承辦本件工程之人員到場，雙方均認為本件「鋼構製造圖及施工計畫書費用」及「基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖」之費用，屬於建築工程項目之一部分，而未將之歸屬於「設計服務費」項下。其次，本院在協同兩造整理並簡化本件爭點後，曾陸續於96年6月14日、同年8月21日、9月18 日及11月13日多次就本項爭點進行調查並使兩造互為辯論，被告除質疑原告主張「鋼構製造圖及施工計畫書費用」及「基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖」金額之合理性外，從未抗辯上開費用應歸屬「設計服務費」項下。足見，被告在本院對於「鋼構製造圖及施工計畫書費用」及「基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖」之合理金額乙節，送請臺灣省建築師公會鑑定出爐之後，才另行改口上開費用應歸屬「設計服務費」項下，且又未能及時提出相關之證據資料，顯係臨訟編撰之辯詞，並不足採。 ⒊原告請求被告給付「建築工程」項目之申報開工代辦費 30,000元部分，已為被告所否認，並辯稱申報開工代辦費應屬「共同項目」項下之稅什費，原告已經請求被告給付稅什費，自不應再另行請求申報開工代辦費等語。經本院送請臺灣省建築師公會鑑定結果，認為「申報開工代辦費30,000元部分…，列為管理費中支出較為合理。等語，」亦同認為本件申報開工代辦費應屬稅什費之一部分，原告主張申報開工代辦費應屬「建築工程」項目之一部分，已有誤會，且原告既已請求被告給付稅什費 (詳參下列㈣⒊之說明)，自不應再重複請求屬於稅什費一部分之申報開工代辦費。 ⒋承上所述，原告得請求「建築工程」項目之「鋼構製造圖及施工計畫書費用」、「基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖」之費用共386,480元；但原告請求申報開工代辦費，則應統歸於稅什費項下計算為適當。㈣共同項目部分：兩造對於原告請求「稅什費」1,167,331元以及「檢驗站房施工損害復舊」其中之地政事務所鑑界費 16,000 元、組合屋遷移費21,000元有所爭執： ⒈被告對於原告所請求之地政事務所鑑界費16,000元部分，初雖以原告檢附之收據無代理公庫之收費章而否認該筆費用開支，繼於本院96年11月13日言詞辯論時，承認原告確有該筆費用開支，並同意給付原告所請求之地政事務所鑑界費16,000元等語 (卷㈡第119頁參照)，堪認原告主張地政事務所鑑界費16,000元部分屬實。 ⒉原告請求被告給付組合屋遷移費21,000元部分，固據其提出上大企業商行出具之發票1紙為證，惟已為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查原告所提出上開發票由上大企業商行所出具，其性質屬私文書，既為被告所否認，自應由原告舉證證明其真正，嗣本院依原告之聲請先後於97年3月28日、同年5月9日傳喚證人上大企業商行之丁○○無著後，原告已捨棄此部分人證之聲明 (卷㈢第42頁背面參照)，此外，原告即未再舉何證據證明上開發票為真正，且參酌原告所提出之本件工程日報記載內容，亦查無組合屋遷移之相關工作記載，其不足以證明原告確已給付本件工程相關之組合屋遷移費21,000元，原告請求被告給付組合屋遷移費21,000元，尚嫌無據。 ⒊稅什費部分： ①經查屬於本件工程契約一部分之變電所土建設計施工統包工程數量表說明第4條約定「本工程契約終止、解除時，分別按下列規定計價：⒋１『稅什費』概按甲方( 指被告)核准之『詳細價目表』所列項目實做之合計金額與詳細價目表同項合計金額比例計算」等語，有被告提出原告所不爭執真正之變電所土建設計施工統包工程數量表及變電所土建設計施工統包工程數量表說明在卷足憑 (卷㈠第14 1至143頁參照)，故本件工程契約終止後，相關稅什費之計算應按實做項目 (即設計技術服務、基地測量及鑽探、場地清理及整理、建築工程、土木工程及共同項目等六項)金額比例計算，原告主張按工程施作期間比例計算，於法無據，尚不可採。至於原告主張本件稅什費依契約原來約定方式計算將發生顯失公平乙節，已為被告所否認，且本院審酌：上開變電所土建設計施工統包工程數量表說明⒋１約定「『稅什費』概按甲方 (指被告)核准之『詳細價目表』所列項目實做之合計金額與詳細價目表同項合計金額比例計算」等語，所稱「…甲方核准之『詳細價目表』所列項目實做之合計金額」其目的應只在防止原告請款時以少報多之弊端發生，故約定被告有權審核實做項目之合計金額而已，至於實際上實做項目之合計金額如何，仍應依客觀、合理之標準加以認定，兩造對此如果有所爭執，自可請求公正單位加以鑑定或仲裁，甚至訴請法院予以判決確認，並非原告對於實做項目之合計金額如何，毫無置喙餘地，原告曲解上開約定之意旨後主張該約定顯失公平等語，自不足採；又依本件契約第23條第4項及第1項約定，本件工程契約終止後，原告除得請求被告給付：已做工程按實做合格數量依契約單價計價、專用於本工程之設備核實計價、剩餘在場未用材料及已訂購但未到場之材料按約定價格收購或補償、按稅什費百分比支付合理利潤之外，並得請求被告給付「因停工而增加之必要費用」，故原告因準備本件工程所實際支出之相關管理費用，縱然無法在稅什費中反映，仍得歸入「因停工而增加之必要費用」補償損失，故本件契約約定稅什費按實做項目比例計算，並不會發生顯失公平之情形，原告此部分主張尚不可採。 ②又本件變電所土建設計施工統包工程數量表，兩造約定設計技術服務費、基地測量及鑽探、場地清理及整理、建築工程、土木工程及共同項目 (包括稅什費在內)合計金額為112,190,476元，而約定稅什費金額為6,355,470元，有該工程數量表在卷足憑。而本件實做項目金額，設計技術服務費為2,697,559元；基地測量及鑽探費用為448,050元；場地清理及整理33,100元；建築工程部分，「鋼構製造圖及施工計畫書費用」、「基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖」之費用為386,480元，連同兩造所不爭執之棄土費用67,144元合計共453,624元；土木工程335,578元；共同項目 (不包括稅什費)為地政事務所鑑界費16,000元，以及兩造所不爭執之工程安全衛生設施及管理費65,371元、品管作業費45,559元、環保作業費45,559元、以及檢驗站房施工損害復舊其中之臨時用電申請費28,350元、用電設備費25,725元、線路鋪助費35,703元、測量儀器校正費6,300元及貨櫃屋運輸費6,300元，以上合計共274,867元，因此，本件實做項目合計金額 (不包括稅什費在內)為4,242,778元 (計算式：0000000+448050+33100+453624+335578+274867=0000000元)。準此，參照上述工程數量表約定金額比例計算本件稅什費應為254,782元【計算式：稅什費A實做項目合計金額 (A+0000000)=0000000000000000 ，故000000000A=0000000A+0000000X0000000，故000000000A-0000000A=0000000X0000000，故000000000A=0000000X0000000，故A=(0000000X0000000)000000000=254782元，元以下四五入】。 ⒋承上所述，原告得請求被告給付原告地政事務所鑑界費16,000 元及稅什費254,782元；至於原告請求稅什費逾上開金額及組合屋遷移費21,000元部分，或與契約約定不符或未盡舉證責任，均不足採。㈤原告請求停工期間所增加的必要費用部分： ⒈本件兩造約定契約終止後，稅什費應按實做項目合計金額比例計算，但本件工程在開工後隨即因居民抗爭而停工，致其實做項目進度遲緩，使原告為準備本件工程所支出之相關管理費用，無法反映於稅什費中，例如工程留守人員之費用，原應屬於原告承攬本件工程之管理費用，但本件工程遭居民抗爭無法繼續施工 (實做項目)，但原告仍必須指派人員留求工地以維護安全及衛生等，原告所支出之此等費用，因居民抗爭無法繼續施工 (實做項目)而無法於稅什費中得到合理補償，解釋上應得歸屬於本件工程契約第23條第4項所約定之「停工期間所增加的必要費用」始為適當、公平。又原告主張其因承攬本件工程，曾委請協力廠商製作危險評估報告送主管機關即行政院勞工委員會中區勞動檢查所審查等情，已據原告提出被告所不爭執真正之集維興業有限公司出具之發票 (卷㈠第106、107頁參照)、行政院勞工委員會中區勞動檢查所92年8月27日勞中檢營字第0921009592號函 (卷㈡387頁以下)等件為證，堪認原告上開主張屬實；而本件將被告在本件契約終止後另行發包予富煜營造有限公司承攬時所製作之危險評估報告資料送請臺灣省建築師公會鑑定結果，認為本件工程之危險評估作業費在170,500元範圍內為合理費用，有臺灣省建築師公會97年4月18日台建師鑑 (96098)字第3531-3 號函既所檢附之鑑定報告在卷足憑，鑑定機關所憑據者，雖係富煜營造有限公司所出具之危險評估報告，但富煜營造有限公司亦係針對本件同一工程所出具危險作業評估報告，核其內容應屬大同小異，客觀上尚屬相當，且徵諸兩造均表示不願再就此部分調查其他證據，而希望儘速審結本件訴訟事件，本院審酌上開情形，因而認為原告因承攬本件工程固然實際支出危險評估作業費用178,500元，但應以在170,500元範圍內始為合理、適用。另本件送請臺灣省建築師公會鑑定結果，亦同認為本件⒏１人員留守費用1,086,411元、⒏２鋼構場租金787,500元、⒏４履約保證金手續費112,500元、⒏５履約保證金展期手續費33,900元、⒏６履約保證金手續費40,050元、⒏７履約保證金展期手續費25,000元、⒏８工程意外責任保險190,000元、⒏９預付款保證金手續費110,535元、⒏預付款保證金展期手續費33,900元、⒏預付款保證金手續費75,000元、⒏預付款保證金展期手續費25,000元、⒏危險評估作業費170,500元、⒏曬圖裝訂費11,881元、⒏建照展延費10,000元、變更監造人10,000元及⒏電話費8,816元等，均屬於本件工程停工後增加之必要費用，有上開鑑定報告書在卷足憑。故本件停工期間增加之必要費用合計共2,730,993元 (計算式：0000000+787500+112500+33900+40050+25000+190000+110535+33900+75000+25000+170500+11880+10000+10000+8816=0000000元)。 ⒉至於原告請求之⒏３里民說明會開支14,650元部分，經送臺灣省建築師公會鑑定認為並不屬於本件停工期間增加之必要費用，有上開鑑定報告書附卷可稽，原告請求此部分停工期間增加之必要費用，尚嫌無稽。原告雖併依無因管理之規定請求被告給付上開里民說明會開支14,650元，因原告若能如期完成本件工件，其可獲得一定程度之利潤，原告於附近居民抗爭後所自行召開里民說明會之支出，主觀上容係為自己之利益考量，且兩造所訂立之契約已經明白約定附近居抗爭屬於不可歸責兩造雙方之事由 (詳參後述㈥、⒉說明內容)，故原告於居民抗爭後召開里民說明會之支出，客觀上亦難歸屬為係為被告處理事務而支出費用。準此，原告召開里民說明會所支出之14,650元部分，尚與無因管理之構成要件不符，原告併依無因管理請求被告給付里民說明會之開支14,650元，亦屬無據。 ⒊承上所述，原告請求停工期間所增加之必要費用共2,730,993元。㈥原告請求預期利潤(即所失利益)10,097,143元部分： ⒈被告抗辯本件依合約第23條第4項、第1項規定，被告應依稅什費百分比支付原告應得之合理利潤等語，亦即稅什費已包含合理利潤在內，原告既已請求被告給付稅什費，自不應再請求合理利潤等語，質諸原告亦表示「若合約完成的話，稅雜費包含合理利潤說得通…」等語 (卷㈢第5頁參照)，足見本件工程契約約定之意旨，上述原告請求之稅什費已包括合理利潤在內，原告自不得重複請求被告另給付合理利潤。至於原告主張按同業利潤標準9%計算之合理利潤屬於民法第216條規定之所失利益性質，因兩造訂立之工程契約第23條第4項、第1項已明白約定，在該工程契約終止後，原告僅得請求：其一，已做工程按實做合格數量依契約單價計價、專用於本工程之設備核實計價、剩餘在場未用材料及已訂購但未到場之材料按約定價格收購或補償，其二，按稅什費百分比支付合理利潤，其三，停工期間增加之必要費用，此外「乙方 (指原告)不得提出額外要求」 (卷㈠第57頁參照)，顯然契約已明白排除原告在契約終止後得請求所失利益，原告遽而依據民法第 511條、第226條及第216條之規定，請求被告給付預期利潤 (所失利益)，因與上述契約約定不符，尚不足採。 ⒉況且，兩造契約終止係因居民之抗爭致無法進行施工，為兩造所不爭執。而本件工程合約第7條明文約定，契約條款、招標公告、開標記錄、設計說明書、施工補充規範、上訴人提供規劃圖、設計圖、被上訴人送審經上訴人認可之設計圖、工程師解釋或一般工程慣例等，均屬於契約內容之一部分 (卷㈠第45頁參照)。再參照本件工程一般條款Fll中規定「非歸咎甲乙雙方之責任，甲方及乙方因下列不可抗力原因之一，致未能依時履約時，得遲延履約；不能履約者，得免除契約責任。但以該不可抗力，屬不可歸責於遲延之一方為限。（A）戰爭、封鎖、…（C）非屬乙方發動之民眾非理性之聚眾抗爭。(D)…」 (卷㈠第146頁參照)。是依兩造合約一般條款F11（C）之內容以觀，本件終止合約確係因不可歸責於契約雙方當事人之事由所致。而債務人應負債務不履行責任之主觀責任原因為「有可歸責之事由」，此通常係指債務人有故意、過失行為而言。雖本件被告依民法第490條規定負有交付工地予承攬人之義務，但本件工地確已經交付原告進行施工，嗣後始因附近居民之抗爭而停工，居民之抗爭亦難認被告有何故意、過失行為所致。益徵本件係因非可歸責於雙方當事人之事由而終止契約，原告依民法第226條規定請求損害賠償，自非有據。至於原告所引實務判決所指情況與本件情況有別，自不得比附援引，而謂系爭契約之終止係可歸責於被告。且本院審酌本件系爭契約之一般工程條款固為被告預先制定用於同類契約之條款，但其內容規定契約文字之解釋、相關契約、法令及保險等，該一般條款FllC部分係約定契約中不可歸責雙方當事人之意義，均以外來不可抗力之事故為內容，對兩造均一體適用，並無任何偏袒之處，且適用結果，亦未必絕對有利於任何一造，自無顯失公平可言。 ⒊承上所述，原告請求被告給付預期利潤 (即所失利益)10,097,143元，尚嫌無稽。㈦原告應返還被告的工程預付款利息多少為適當？ ⒈經查本件工程契約第23條第1項明文約定「乙方 (指原告)…並應返還甲方 (指被告)尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息」等語 (卷㈠第57頁參照)，則原告受領尚未扣回之預付款，自應依照上述約定返還利息予被告，至於被告受領該預付款後實際之孳息如何，並非所問。且本院審酌該條款雖為被告預先制定用於同類契約之內容，但與民法第203條規定法定利率相同，客觀上自難認為有何顯失公平情形。原告徒以其受領上開預付款後之實際孳息只有1萬餘元等語，遽而主張被告抗辯按週年利率5%計算利息有失公平，殊不足採。 ⒉又被告於92年4月29日交付原告工程預付款11,780,000元，嗣原告在94年3月1日返還上開預付款予被告等情，為兩造所不爭執，據此，原告應返還上述預付款利息之期間自92年4月29日至94年2月28日止 (94年3月1日返還預付款，自無庸再給付該日之利息)，合計共1年又10個月。則依上開約定按週年利率5%計算之結果，原告應再返還被告之利息金額為1,079,833元【計算式：00000000X0.05X(1+10/12)=0000000元，元以下四捨五入】。三、綜上所述：㈠本件工程契約終止後，原告得請求之金額為： ⒈「設計服務費」2,697,559元。 ⒉「基地測量及鑽探」費用為448,050元。除兩造所不爭執之412,350元範圍外，尚包括「水準點引側 (水利局)」10,5 00元及「地電阻」測量25,200元，以上合計共448,050元。 ⒊「場地清理及整理」33,100元。本件兩造對於原告請求之「場地清理及整理」金額俱有爭執，經本院調查證據後，認定原告得請求之「場地清理及整理」金額為33,100元。⒋「建築工程」部分453,624元。包括「鋼構製造圖及施工計畫書費用」、「基樁施工計畫書及基樁鋼筋製造圖」費用386,480元，以及兩造所不爭執之棄土費用67,144元，以上合計為453,624元。 ⒌「土木工程」335,578元。 ⒍「共同項目」部分529,649元。本院調查證據後，認定原告得請求地政事務所鑑界費16,000元、稅什費254,782元，連同兩造所不爭執之工程安全衛生設施及管理費65,371元、品管作業費45,559元、環保作業費45,559元、以及檢驗站房施工損害復舊其中之臨時用電申請費28,350元、用電設備費25,725元、線路鋪助費35,703元、測量儀器校正費6,300元及貨櫃屋運輸費6,300元在內，合計共為529,649元 (計算式：16000+254782+65371+45559+45559+28350+25725+35703+6300+6300 =529649元) ⒎營業稅部分224,878。即依前述六項合計金額按5%計算之，亦即為224,878元【計算式：(0000000+448050+33100+ 453624+335578+529649)X0.05=224878元，元以下四捨五入】。 ⒏「停工期間增加之必要費用」2,730,993元。兩造對於原告請求「停工期間增加之必要費用」2,753,643元有所爭執，經本院調查證據後，認定原告得請求「停工期間增加之必要費用」為2,730,993元。 ⒐以上八項合計共為7,453,431元 (計算式：0000000+448050+33100+453624+335578+529649+224878+0000000=0000000元)。㈡被告抗辯已經給付原告部分設計服務費金額2,212,447元，為兩造所不爭執，堪認屬實；又本件工程契約終止後，原告應返還被告預付款之利息為1,079,833元，詳如前述，被告抗辯以該利息與原告請求之金額抵銷，亦屬有據。故本件原告請求之金額7,453,431元，扣除被告已清償之部分設計服務費2,212,447元、抗辯抵銷之利息1,079,833元後，被告應給付原告之金額為4,161,151元 (計算式：0000000-0000000-0000003 =0000000元)。從而，原告在本件工程契約終止後依據契約第23條之約定，請求被告給付4,161,151元，以及自本件起訴狀繕本送達翌日即95年11月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；至於原告請求逾上開金額部分，尚嫌無據，不應准許。又兩造陳明願供擔保分別聲請宣告假執行、免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。肆、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　月　　30　　日民事第四庭法官王永春正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　月　　30　　日書記官鄭淑英

臺灣臺中地方法院95年度建字第114號

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