臺灣臺中地方法院95年度智字第38號

臺灣臺中地方法院民事判決　95年度智字第38號

原告

台灣奧黛莉股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蔡順雄 律師

被告

鑫寶達企業有限公司

兼法定代理人

丙○○

被告

甲○○

當事人間因商標專用權受侵害請求賠償事件，本院於民國95年12

月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：被告丙○○為被告鑫寶達企業有限公司（以下簡稱鑫寶達公司）之負責人，被告甲○○為被告鑫寶達公司之業務主任。被告丙○○與甲○○2人均明知「素體美人」為原告向經濟部智慧財產局申請核准註冊（註冊號數：00000000號），指定使用於內衣、胸罩、胸罩襯墊、罩杯等商品，專用期間自民國84年4月16日至94年4月15日止之商標，非經原告同意或授權，不得於同一或類似商品，擅自使用相同或近似於該商標之圖樣，然其2人於93年4月間，未經原告同意，竟擅自將該「素體美人」之商標圖樣，使用於推銷被告鑫寶達公司所生產內衣類商品之美華泰流行生活館廣告文宣DM（93年4月17日至同年5月13日）第10頁上，並將該廣告文宣DM，放置於被告丙○○向址設臺中市○區○○路124號之美嬅泰興業有限公司（下稱美嬅泰公司）所屬之美華泰流行生活館承租之販賣鑫寶達公司內衣產品之專櫃，供不特定人索取，用以促銷被告鑫寶達公司生產之媚爾麗內衣等產品，自已侵害原告公司上開商標權，且經原告查明被告鑫寶達公司販售上開廣告文宣內所示內衣商品之實際價格為內褲1套新臺幣（下同）616元，爰依民法第184條第1項前段、第185條、公司法第23條第2項及商標法第63條第1項第3款等規定，請求被告等連帶賠償依其等生產及銷售侵害原告商標權之上述商品零售單價1,000倍計算之損害616,000元。又原告公司使用上開商標作為內衣產品之表徵，曾在臺灣掀起一股熱潮，知名度甚至廣及中國大陸，且原告曾為宣傳上開「素體美人」商標之系列商品，耗費鉅資在報章雜誌及電視等媒體刊登及播放廣告，被告丙○○與甲○○2人卻擅自使用「素體美人」4字以表彰被告鑫寶達公司生產之內衣商品，自可能導致消費者誤認其為原告商品而為購買，故被告等侵害上述商標權之行為，亦使原告業務上之商譽因而受損，為此另依商標法第63條第3項規定，請求被告等連帶賠償原告之業務上商譽所受損害500,000元，並聲明：被告等應連帶給付原告1,116,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告等抗辯：被告丙○○及甲○○雖曾製作其上載明「素體美人」4字之廣告文宣，並放置於被告鑫寶達公司向美嬅泰公司流行館承租之內衣專櫃，供不特定人索取，然該2名被告於製作該廣告文宣時，並不知「素體美人」4字業經原告申請註冊為商標，且亦非將該4字作為商標使用，僅係作為廣告用語；況被告丙○○及甲○○2人於該廣告中，已標明被告鑫寶達公司生產之內衣商品所使用之「媚爾麗」商標，故該廣告並無使消費者混淆誤認產品來源之虞；況且其2人在知悉「素體美人」為原告之註冊商標後，已立即張貼更正啟事，並無繼續使用該4字作為廣告內容，故被告等絕非惡意侵害原告之商標專用權。又原告以被告丙○○、甲○○2人侵害上開商標權，向臺灣臺中地方法院檢察署所提刑事告訴，雖經該署檢察官提起公訴，惟其後先經臺灣臺中地方法院以94年度易字第2075號刑事判決無罪，嗣臺灣臺中地方法院檢察署檢察官就該刑事判決所提上訴，復由臺灣臺中高等法院以95年度上易字第378號刑事判決駁回確定在案，由此益見被告等並無侵害原告之商標權，原告起訴請求被告等連帶賠償其商標權所受損害，並無理由等語，並均聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准免於假執行之宣告。

三、以下事實為兩造所不爭執，核與原告提出之中華民國商標註冊證影本1份相符，復經本院調取被告丙○○、甲○○2人被訴違反商標法之刑事偵查及歷審案卷（含臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第17879號、94年度偵續字第92號、本院94年度易字第2075號、臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第378號等案卷）查明無訛，堪信為真實：

㈠被告丙○○為被告鑫寶達公司之負責人，被告甲○○為鑫寶達公司之業務主任。

㈡「素體美人」為原告向經濟部智慧財產局申請核准註冊之商標（商標註冊號數：00000000號，以下簡稱系爭商標），指定使用於內衣、胸罩、胸罩襯墊、罩杯等商品，專用期間自84年4月16日至94年4月15日止。

㈢被告丙○○、甲○○2人曾於93年4月間，在被告鑫寶達公司販售之女性內衣商品廣告文宣中，使用「素體美人」字樣，並將該廣告文宣（以下簡稱訟爭廣告）放置於臺中市○區○○路124號美華泰流行生活館中、由被告鑫寶達承租之販賣內衣專櫃，供不特定人索取。

㈣被告丙○○、甲○○2人因前述㈢之行為，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以其等涉犯商標法第81條第1、3款之罪嫌而提起公訴，經本院以94年度易字第2075號刑事判決無罪，檢察官所提上訴復經臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第378號刑事判決予以駁回，該案因而確定。

四、原告主張：被告丙○○、甲○○2人在訟爭廣告中使用「素體美人」字樣，並將該廣告置於販售被告鑫寶達公司內衣產品之專櫃，供不特定人索取，已不法侵害原告上述商標權等語，為被告等所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件應審究者，依序為：㈠被告丙○○、甲○○2人在訟爭廣告中使用「素體美人」字樣，並將該廣告提供不特定人索取之行為，是否係出於故意或過失而不法侵害原告之商標權？㈡被告丙○○、甲○○2人上述行為若已侵害原告之系爭商標權，原告請求被告3人連帶賠償以被告等出售侵害系爭商標權商品之單品實際價格（即每件內褲616元）100倍計算之損害616,000元，及業務上商譽所受損害500,000元，有無理由？茲依序論述如下：

㈠首按凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標者，應依本法申請註冊；商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成；前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別；又本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第2條、第5條及第6條分別定有明文。是以商標制度之設置，旨在保護利用一定之標識表彰其銷售之商品或提供之服務者，得藉由將該標識註冊為商標，而取得獨家使用該項標識之權利，以避免其他提供相同或類似商品、服務之人亦使用同一或近似之標識，使相關消費者對於商品、服務之來源有所誤認。申言之，商標除具備使消費者區別商品或服務來源之作用外，對於已長期使用特定商標並享有信譽之商品或服務，更可使消費者對附有該商標產品之品質與水準產生信賴，是以商標自須與特定之商品或服務相結合，並作為該特定商品或服務之標識之用，始足彰顯商標制度之上述功能，則倘商標專用權人僅將特定之標識申請註冊為商標，然尚未將該商標使用於其提供之商品或服務，作為其商品之標識者，他人縱有在相同或類似之商品或服務上使用與該商標類似標識之舉，亦因相關商品或服務之市場中，先前並無使用該商標之產品存在，消費者斷無可能因而誤認使用該與商標近似標識之產品，係商標專用權人提供之商品或服務，則自難謂商標專用權人因該他人使用與其註冊商標近似之標識，而受有任何損害。查原告公司雖早於84年4月16日起即經註冊為系爭商標專用權人，然觀諸原告所提出、該公司於87年6月至91年9月製作之廣告文宣觀之，原告公司均係以其公司名稱中之「奧黛莉」3字作為其生產之內衣商品廠牌名稱，至於「素体美人」則係該「奧黛莉」內衣商品之系列之一，此由原告95年11月3日所具民事準備⑴狀所附原證26、27之原告公司針對其內衣旗艦店開幕及在澎湖馬公市舉辦之「奧黛莉嘉年華會」所製作廣告文宣中，均以極大字體強調「奧黛莉」3字，至於「素体美人」則以遠小於「奧黛莉」之字體，與「善變激素」、「新溝影系列」、「挑波胸罩」等原告公司其他款式內衣商品並列者，可見一斑；又原告製作之電視廣告，在「素体美人」4字出現之畫面中，其左上角仍然清楚標明「奧黛莉」3字（參見上開書狀所附原證40第2頁第1張相片）；再參諸上述平面或電子廣告出現之「素『体』美人」字樣，與原告所註冊之系爭商標為「素『體』美人」者，有所差異，此與商標專用權人必定使用與經其註冊核准之商標外觀一致之標誌，作為其商品或服務之標識，以與仿冒品相區別者，亦大相逕庭，凡此均足認原告在前述廣告中，並非將「素體美人」4字作為商標使用，從而閱讀及收視該等平面宣傳品與電視廣告之消費大眾，因而認知原告公司所生產內衣商品之標識，且於其後選購相關產品時，得藉以區別原告公司與其他內衣商品之廠牌者，應係「奧黛莉」3字，而非「素體美人」，此由原告另提出之中華日報、星報、太平洋日報及經濟日報於91年間，就原告生產之「素體美人」內衣商品所作報導，均介紹「素體美人」係「奧黛莉」於該年發表之春夏新款內衣（參見原告於上述書狀所附原證33至39之報紙影本）者，即足證明。原告雖另主張：其自93年3月31日起至同年4、5月間花費鉅資在報章雜誌及電視上刊登「素體美人」之廣告，然則，原告所提出其在上述期間所製作之如上開書狀所附原證9至20之報紙廣告及原證24之雜誌廣告，亦均在左上角標明「奧黛莉」之標識，其後始出現與其註冊之系爭商標內容不盡相符之「素体美人」4字；另原證25之電視廣告相片，於「素体美人」4字出現之畫面上方亦有「奧黛莉」3字，故原告在該等平面及電子媒體之廣告中，顯然仍非將「素體美人」作為商標使用，是以被告丙○○與甲○○於93年4月間，將與系爭商標圖樣相同之「素體美人」4字使用於訟爭廣告時，原告既未曾將「素體美人」4字作為其生產商品之標識，則相關消費者自無可能憑藉「素體美人」4字，作為辨識原告所生產內衣商品之依據，亦即，系爭商標尚未與原告之商品結合，而產生表彰原告商品之功能，則原告主張被告等在訟爭廣告上使用「素體美人」4字，已致其商標權或商譽受有損害等語，顯非有據。

㈡次按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之；未經商標權人同意，而於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，分別為商標法第61條第1、2項及第29條第2項第3款所明定。觀諸上述條文文義可知，商標權人以他人有商標法第29條第2項第3款所定侵害商標權行為為由，請求損害賠償者，其損害賠償請求權，必於該他人將近似於註冊商標之標識援用作為同一商品之商標，為其要件。惟查，訟爭廣告中之「素體美人」4字，與其後之「春夏新品」4字乃連續記載，且該8字之上，尚標示有被告鑫寶達公司申請之「媚爾麗」商標；該8字之下，另以較小字體書有「三件1,000元媽咪CUP尺寸齊全」等字句；加以「素體美人」4字實係形容詞（素體）與名詞（美人）組合而成之詞句，訟爭廣告將該4字與被告鑫寶達公司取得專用權之「媚爾麗」商標分開放置，並將該4字與「春夏新品」連成一氣，則該「素體美人」4字在訟爭廣告中給予閱覽該廣告者之觀感，應係形容被告鑫寶達公司所生產、使用「媚爾麗」商標內衣產品之廣告文句，當不致使人認為「素體美人」4字係被告鑫寶達公司所生產內衣商品之商標，故由訟爭廣告內容整體觀察，其中之「素體美人」4字顯非用作表彰廣告內所示商品為被告鑫寶達公司所生產、藉以與其他同業生產之商品相區別之標識，僅係形容及描述該被告公司於當年度春夏季所推出新款產品之詞句，故與商標法第5條所稱「商標之使用」顯有區別，是被告丙○○及甲○○抗辯：渠等在訟爭廣告中，並非將「素體美人」4字作為商標使用等語，尚堪採信。被告等既未在訟爭廣告中使用「素體美人」4字作為其內衣產品之商標，自無前引商標法第29條第2項第3款所定侵害商標權之行為，原告僅以訟爭廣告中出現「素體美人」4字，即遽指被告等侵害系爭商標權，自非有據。

㈢被告丙○○及甲○○在訟爭廣告中，既非將「素體美人」作為商標使用，揆諸前揭說明，即不構成對系爭商標權之侵害，原告主張被告等係出於故意或過失而侵害系爭商標權等語是否有理由，原無庸再行探究。況且，縱認訟爭廣告中出現之「素體美人」4字可被評價為商標使用，然由原告公司於84年間就「素體美人」申請註冊為商標迄今，始終未將該4字作為其所生產商品之標識，僅以之作為原告另一為大眾熟知之品牌「奧黛莉」內衣其中一款式之名稱一節觀之，被告丙○○、甲○○在93年4月間於訟爭廣告內使用「素體美人」4字時，對於「素體美人」業經原告申請註冊之事是否有所認識，實值存疑。又被告甲○○於上開刑事案件偵查中陳稱：訟爭廣告DM排版是美嬅泰公司的美工人員負責的等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字17879號偵查卷宗第38頁），核與證人即曾在美華泰公司任職之顏宗平於該案二審審理時證陳：訟爭廣告內容字體之大小由伊製作，該廣告當初在製作時，專櫃並未告訴伊關於字體之大小，廣告製作好之後並未再加以修改等語（參見臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第378號卷第107至108頁）相符，顯見訟爭廣告DM之排版方式及字體大小應為美嬅泰美工人員所決定，與被告丙○○、甲○○2人無涉。該證人於該刑事案件偵查中雖另證稱：訟爭廣告係依照傳真稿做的，印象中至少校對2次，美工排版及編輯沒有受廠商傳真的限制，可以增刪，原則上依廠商提供之傳真，在DM定稿後都有給媚爾麗專櫃，但專櫃小姐有無交給鑫寶達公司，伊不知道等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵續字92號偵查卷宗第26頁），惟由其前開證詞，尚無法證明訟爭廣告於定稿後，曾交予上述2名被告確認，原告復未提出其他證據，證明該2名被告係明知「素體美人」4字業經原告註冊為商標，仍故意在訟爭廣告上使用該詞句，故實難以訟爭廣告上出現「素體美人」4字，即推論該2名被告係故意侵害系爭商標權。至原告雖另援引臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第1073號刑事判決及同院92年度智上字第1號民事判決理由，主張：被告丙○○、甲○○2人透過電腦，即可自以電子方式公開之商標註冊簿內，知悉「素體美人」4字業經原告申請註冊，故對原告享有該4字之商標專用權一事，自不得諉為不知；退步言之，縱其等確實疏未查證，即於訟爭廣告中使用該4字，對於原告商標權因而受侵害，仍應負過失責任等語。然細繹卷附上述2判決影本內容可知，前1案件之上訴人及後1案件之被上訴人即附帶上訴人（二者實為同1人），均經承審法院認定為其明知「巴登及圖」業經他人註冊，取得冷飲小吃業務服務類之服務標章專用權，仍惡意使用「巴登」2字於其所經營「巴登咖啡專賣店」招牌上，促銷其提供之冷飲小吃業務服務，且經該服務標章專用權人發函制止仍不置理，此與本件被告丙○○、甲○○2人係將「素體美人」4字，作為訟爭廣告中敘述被告鑫寶達公司內衣商品之文句，且並無證據證明其2人在製作該廣告時，對於「素體美人」業經原告申請註冊為商標者，情節迥不相同，故尚不得以上述由其他法院針對與本件案情有別之事件所為判決結果，即認本件被告等係惡意侵害原告就系爭商標之專用權。再者，承前所述，「素體美人」4字乃形容詞與名詞之結合，與諸多女性內衣廠牌名稱為英文字之中文譯名（如「奧黛莉」、「黛安芬」、「華歌爾」等等）者，實不盡相同，被告丙○○、甲○○2人即便因為從事女性內衣行業，對於「素體美人」4字曾在原告公司所生產之「奧黛莉」內衣商品廣告中出現一事，應較一般消費大眾更為注意，惟由原告本身製作之如前述第㈠項所提及之廣告，既均未強調「素體美人」4字業經原告註冊為商標，於廣告中甚且使用與系爭商標不盡相同之「素体美人」4字，則上述2被告能從中得知之訊息，至多僅為「素体美人」為原告所生產「奧黛莉」品牌內衣商品之系列之一，應難因而聯想到該一由普通形容詞與名詞組合而成之詞句，業經原告申請註冊為商標，進而上網查詢確認，故原告以該2名被告製作訟爭廣告前，未先行在以電子方式公開之商標註冊簿內，查知「素體美人」為原告取得專用權之商標，即擅自使用該4字於訟爭廣告內，應負過失侵害系爭商標權之責任云云，仍難採憑。

五、綜上所述，原告雖於84年間經註冊為系爭商標之專用權人，惟迄未將構成該商標外觀之「素體美人」4字作為其生產之內衣商品之標識，是該4字尚不具備表彰原告所生產商品之功能，則被告丙○○、甲○○2人在訟爭廣告上使用「素體美人」4字，並不致使消費者誤認該廣告促銷之內衣產品係原告所生產之產品，則自難認原告之商標權或業務上商譽，因該2名被告之前述行為受有任何損害；且被告丙○○、甲○○2人在訟爭廣告上援用「素體美人」4字，僅係用以形容被告鑫寶達公司於93年春夏季推出之新商品，而非將該4字作為商標使用，故亦非商標法第29條第2項第3款所定之侵害商標權行為。從而，原告主張被告丙○○、甲○○2人在訟爭廣告上使用「素體美人」4字，已侵害其商標權，本於侵權行為之法律關係，請求該2名被告連帶賠償以被告等出售侵害商標權之商品單價100倍計算之損害616,000元及業務上商譽之損害500,000元，合計1,116,000元，為無理由，應予駁回。又上開2名被告既無原告所指稱之在執行被告鑫寶達公司之職務時，違反法令致原告受損害之行為，則原告另依據公司法第23條第2項規定，請求被告鑫寶達公司應與被告丙○○、甲○○2人連帶賠償損害，亦非有據，應併駁回。

六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。