臺灣臺中地方法院95年度訴字第2809號

臺灣臺中地方法院民事判決　95年度訴字第2809號

原告

乙○○

訴訟代理人

丙○○ 律師

被告

威名營造工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間確認委任關係不存在事件，本院於民國96年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用第24條至第26條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之 1，分別定有明文。又公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，亦為公司法第213 條所明定，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324 條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度臺上字第230 號判決意旨參照）。本件被告公司已被廢止登記（94年10月12日經授中字第09434821830號），依公司法第26 條之1準用同法第24 條規定，應進行清算程序，惟被告公司迄今尚未選任清算人，其章程亦未另設有清算人，又原告係主張其與被告間並無董事之委任關係存在，揆諸前揭說明，應由被告之監察人代表公司為訴訟，是原告將被告之監察人甲○○列為法定代理人，而對被告為本件訴訟之請求，自無不合，先予敘明。

二、被告受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、本件原告起訴主張：被告公司於民國（下同）88年10月13日並未實際召開增資後股東臨時會，同日亦未召開增資後董事會，且原告並未接獲任何召集股東臨時會之通知，亦未參與該次股東臨時會及董事會會議，更未擔任上開會議之記錄，況上開會議議事錄所載出席並經選任為董事之訴外人陳昌陽，當時人尚在國外（訴外人陳昌陽於當年10月7 日出境，迄至同年10月24日始入境，即原證四），惟被告公司竟於88年10月13日股東臨時會議事錄（即原證三），就出席人數及代表已發行股數記載「出席股東18人，代表股數150 萬股」，即18名股東全數出席，選任包含原告在內之5 名股東擔任董事，又於同日之董事會議事錄（即原證五）記載原告及訴外人陳昌陽均已出席該董事會，並由原告擔任該會議記錄，足證該股東臨時會議及董事會紀錄之記載並不實在。被告公司未依公司法第172 條之規定合法召集股東開會，並以此不實之股東臨時會議紀議為據，向經濟部登記原告為被告公司之董事，然被告公司既未實際召開會議，被告公司以不生效力之股東臨時會議議事錄登記原告為被告公司之董事，此形式上之登記自不使原告與被告發生董事委任之法律關係。縱認被告公司確有選任原告擔任公司董事之行為，惟原告從未承諾擔任被告公司董事之要約，是兩造間自無董事委任之關係存在。另被告公司於88年8月6日訴外人陳昌陽出國期間，亦偽以原告及訴外人陳昌陽均已出席參與股東臨時會，並由原告擔任該會議記錄之不實議事錄（即原證六），向主管機關辦理不實登記。被告為一不誠實之公司，原告已向被告公司之清算人李佩芬為拋棄原告之全部股權之意思表示（即原證十一），原告已喪失被告公司之股東身分，依被告公司章程董事以具股東身分為限之規定，原告既不具股東身分，自亦無從與被告公司間成立董事或清算人之委任關係。另依民法第549 條規定縱認原告與被告公司間存有委任關係，原告亦可為終止契約之意思表示，兩造間即無委任關係之存在。因原告被登記為被告公司之董事，而依公司法第12條公司登記有不得對抗第三人效力之規定，被告公司未將原告之董事登記塗銷，致原告是否為公司董事之法律上地位不明確，爰依民事訴訟法第247 條之規定提起本件訴訟。訴之聲明：確認原告與被告董事之委任關係不存在。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、按當事人就其與相對人間發生私法上權利之紛爭，請求法院加以裁判，謂之起訴。而此項請求法院判決之權利，謂之訴權。然訴權有其成立要件與權利保護要件，而依目前實務上係採具體訴權說，即民事訴訟法第249條第1 項各款（即第1款至第7 款）為成立要件，欠缺者以裁定駁回；另權利保護要件則分為「訴訟上權利保護要件」及「實體上權利保護要件」，而就訴訟上權利保護要件包含當事人適格要件及保護必要要件，欠缺權利保護要件者則以無理由駁回之（最高法院31年11月19日民刑庭總會決議參照）。所謂保護必要要件即權利保護利益，此於不同之訴訟形態，其權利保護利益亦不同。換言之，給付之訴、形成之訴及確認之訴的權利保護利益各有不同之要件。就形成之訴而言，形成之訴僅限於法律有特別規定明文之規定情形，始得提起；且得提起形成之訴之原告或被訴之被告均有法律之明定。此即形成之訴與確認之訴二者最大之差異。故，原告於無明文之情形下，任意提起形成之訴，無權利保護之必要。即使原告提起形成之訴，法有明文，惟起訴之原告或被訴之被告，有一方非法律所明定之當事人者，原告之訴亦無權利保護利益。例如岳母不得以女婿為被告，因其女兒被虐待而提起離婚之訴。於此情形，當然亦得改變觀點，認為該項形成之訴，屬於當事人不適格之問題。由是可知，於形成之訴就廣義之權利保護利益之概念而言，當事人不適格與權利保護利益之缺乏兩者，實際上係用語不同而實指同一事也。而就確認之訴而言，若對於可得請求確認之對象不以明文特別加以限制，則範圍難免廣泛，法院將對任何事情均審判，是民事訴訟法第247條第1項，即對此之規範。而此宜分為確認之客體與有即受確認判決兩方面權利保護利益為觀察。其中有即受確認判決權利保護利益即民事訴訟法第247條第1項前段規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」之謂，依一般學者之見解，此指原告之權利或法律上地位，由於被告之否認或其他原因之存在，發生危險不安，原告有即時現實利用法院之確認判決，對被告將此危險不安之狀態除去之必要性而言。原則上，自己之權利或法律地位，若他人加以否認或作不相容之權利主張而發生危險不安，倘僅經濟性或感情性之不安，不能認有權利保護之必要。又對於此項法律上之不安狀態，能以確認判決將其除去，原告始有對被告提起確認之訴之權利保護利益，若縱經判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，不能認為有權利保護利益。（並參照最高法院42年度台上字第1031號判例要旨）。查本件原告以拋棄全部股權之意思表示或依民法第549 條為終止委任契約，然上開意思表示，均無非以訴訟為之之必要，即於訴訟外即可為意思表示，原告亦無提出被告否認其為終止委任契約之意思表示，是已難以認定原告是否具有董事資格乙事，被告有對之加以爭執、否認者。是以，原告本於上開理由提起本件確認之訴，即欠缺權利保護利益甚明。揆諸前開有關權利保護要件之說明，本件原告以上開理由起訴即存有欠缺「訴訟上權利保護要件」之「保護必要要件」之情形，其訴自屬無理由，應以判決駁回之。

四、按以，實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求權規範，另一則為對立規範。凡能於當事人間發生一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權利根據規範）；而對立規範則包括①權利障礙規範（或稱權利妨害規範）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第71條、第72條、第87條等）。②權利消滅規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民法第309 條、第310條、第334條清償、免除等）。③權利排除規範（或稱權利受制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻權利行使之規定，如民法第264條、第144條等）。所謂基本規範可理解為實體法上之請求權基礎（如民法第767條、第184條等），主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件之該當事實為舉證。而於基本規範獲證明後，則主張對立規範存在之人，即負有舉證之責任。此即舉證責任之基本原則，學說稱之為特別要件分類說（或規範說），此亦為實務上之通說（最高法院44年台上字第75號民事判例、69年度台上字第380 號民事判決參照），民事訴訟法第277 條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。本此而論，本件原告既以被告公司於88年10月13日召開之股東臨時會，未合於公司法第172 條規定之程序，該次股東臨時會選任伊擔任董事之決議顯係不實，而為伊與被告公司間委任關係不存在之主張。則原告對此即負有舉證之責任，次予敘明。

五、查原告係以訴外人陳昌陽係於88年10月7 日出境，迄至同年10月24日始入境，不在國內為證據方法，為其上開主張之證據方法。惟參以，股東常會之召集，應於二十日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於三十日前公告之。股東臨時會之召集，應於十日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於十五日前公告之。公開發行股票之公司股東常會之召集，應於三十日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於四十五日前公告之；公開發行股票之公司股東臨時會之召集，應於十五日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於三十日前公告之。公司法第172條第1、2、3項，分別定有明文。此係對於股東會召集之程序而為規定。又股東會選任董事時，除公司章程另有規定外，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。第一百七十八條之規定，對於前項選舉權，不適用之。亦為公司法第 198條所明定。是以，原告以訴外人陳昌陽（註：亦為被選為被告公司董事之1人）於88年10月13 日召開之股東臨時會時，未在國內乙事，縱然屬實，然此其所主張上開該次股東臨時會係偽造乙事，並無證據之必然性及關聯性，亦與公司法第172條及第198條無涉。是原告就其應負之舉證責任，顯未盡舉證之責甚明。是原告以此為理由，而為上開如聲明所示之主張，亦無理由，應予駁回。

六、綜上所述，原告所舉上開（三）所述之理由，而為本件聲明之主張，係欠缺「訴訟上權利保護要件」之「保護必要要件」。另就選任原告擔任董事之該次被告公司股東臨時會，係屬偽造乙事，則未獲原告舉證證明。是本件原告起訴主張，如聲明所示，自無理由，應以予以駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。