臺灣臺中地方法院95年度醫字第10號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　95年度醫字第10號

原告

丙○○

原告

256

原告

兼上列一人之

法定代理人

劉淑卿 住同上

法定代理人

乙○○ 住同上

上列二人共同訴訟代理人

張績寶律師

複代理人

白裕棋律師

複代理人

莊惠祺律師

複代理人

張庭禎律師

被告

中山醫學大學附設醫院

被告

設台中市

法定代理人

戊○○ 住同上

訴訟代理人

林開福律師

訴訟代理人

甲○○ 住台中市

訴訟代理人

己○○ 住同上

被告

丁○○ 住同上

訴訟代理人

林開福律師

訴訟代理人

董怡君律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年3月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造爭執要旨：

一、原告主張：

(一)原告劉淑卿懷胎期間，均由被告中山醫學大學附設醫院中港分院之婦產科主治醫師即被告丁○○從事相關產前及遺傳性疾病之檢查，並依其指示接受各種檢驗，被告丁○○均稱檢查結果一切正常。嗣於民國93年9月30日上午11時許，原告劉淑卿因子宮出現規律且逐漸增強之收縮現象，遂前往被告中山醫學大學附設醫院待產，至當日下午5時15分許，被告丁○○考量原告劉淑卿之子宮頸擴張已達6至7公分，為促進產程進展，遂電囑護理人員協助住院醫師為原告劉淑卿實施人工破水，發現羊水呈淡綠色，顯示羊水有遭胎糞污染之現象。迄至下午6時50分許，原告劉淑卿之子宮頸幾乎完全擴張，被告丁○○遂於下午7時25分許指示護理人員將原告劉淑卿推至手術室，同時以原告劉淑卿收縮陣痛之時間耗時過久，恐無力自行挽出胎兒為由，於下午7時57分許以真空吸引器協助原告劉淑卿產下原告丙○○，惟原告丙○○產出後之外觀雖正常，然並無哭聲，且有呼吸困難、四肢肌張力差等現象。未幾，被告丁○○更發現原告丙○○已暫停呼吸，遂緊急將原告丙○○轉到新生兒加護中心，為原告丙○○接上呼吸器，並投以抗生素，以維持原告丙○○生理功能，嗣約6小時後，被告丁○○復發現原告丙○○有間歇性癲癇現象，因而另投以抗癩癇藥劑，惟被告丁○○上開處置均未有效減輕原告丙○○之不適症狀，原告劉淑卿遂於同年10月15日要求將原告丙○○轉送台中榮民總醫院作進一步之檢查。而經台中榮民總醫院為原告丙○○施作各項檢查後，初步發現原告丙○○有腦波異常現象，經進一步施作腦部核磁共振檢查後，確定原告丙○○有新生兒腦病變之病症，甚且懷疑原告丙○○有先天性代謝異常之疾病、基因異常等（按台中榮民總醫院針對此一懷疑曾安排原告丙○○施作基因檢查），原告劉淑卿獲知此訊後，數次向被告丁○○提出歷次產檢何以均未能篩檢出胎兒有先天性代謝異常之疾病，以及施行真空吸引術前何以未確實告知可能引致之風險等質疑，被告丁○○均僅以原告丙○○係先天巨細胞病毒感染一語帶過，堅稱其所為處置並無任何疏失，拒為商談。

(二)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求相當之金額，民法第184條第1項前段暨第2項、第188條第1項、第191之3、第193條第1項及第195條第1項前段定有明文。又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第224 條、第227條及第544條定有明文。再從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，消費者保護法（以下簡稱消保法）第7條亦有明定。經查，被告丁○○並未確實向原告劉淑卿或其親屬說明解釋真空吸引術可能發生之危險，即逕以真空吸引器將原告丙○○吸出，造成原告丙○○腦病變之終生殘疾，明顯涉有過失，爰說明如下：

⒈被告丁○○未確實向原告劉淑卿或其親屬說明解釋真空吸引術可能發生之危險之部分：

⑴依醫師法第12條之1、醫療法第81條規定，醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能之不良反應。消保法第7條第2項復規定，服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，此處所稱之警告標示，在醫療服務之情形，係指醫院之說明義務。故醫院提供醫療服務應有充分之告知說明，使病患了解所有對其作成決定有重大影響的資訊，有權決定是否接受特定之醫療行為，違反者即構成醫院說明義務之違反，且上開規定為民法第184條第2項所稱「保護他人之法律」。從而，醫院診治病人時，倘未遵照前揭規定行事，即應負侵權行為損害賠償責任，並非僅係行政管理之缺失而已。

⑵被告丁○○使用真空吸引器協助原告劉淑卿產下原告丙○○，故有其專業考量，然其於使用真空吸引器協助生產前，並未告知原告劉淑卿或其親屬使用真空吸引器之原因，亦未確實向原告劉淑卿或其親屬說明解釋使用真空吸引器可能發生之危險，致原告劉淑卿無法評估風險之情況下接受真空吸引器分娩，而喪失選擇其他分娩方式之機會，造成原告丙○○腦部病變。是以被告丁○○違反醫師法第12條之1、醫療法第81條規定之說明義務，自應依民法第184條第2項規定對於原告丙○○所受損害負賠償責任。

⒉被告丁○○採用真空吸引器助產之處置過程涉有過失部分：被告丁○○採用真空吸引器協助原告劉淑卿生產，係婦產科常見之生產輔助方式，乃竟發生原告丙○○腦部病變之不良結果，被告丁○○施行真空吸引術之處置過程（即有關施行真空吸引術之安全規則）明顯涉有過失而侵害原告丙○○之權利，依民法第184條第1項前段規定，自應對原告丙○○所受損害負賠償責任。

⒊被告丁○○對於防止原告丙○○腦部病變之發生，未盡相當之注意義務部分：

⑴按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條之3定有明文。又前揭規定之立法目的，係為使被害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只需證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不需證明其間有因果關係。但加害人能證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，則免負賠償責任，以期平允。（該條立法理由）

⑵被告丁○○為婦產科主治醫師，係從事醫療業務之人，而被告中山醫學大學附設醫院之醫療設備完善、資訊充足，是以被告丁○○於93年9月30日在被告中山醫學大學附設醫院為原告劉淑卿實施真空吸引術時，自應注意上開輔助方式可能引發之風險，且客觀並無不能注意之情事，竟仍疏未注意，故被告丁○○對於防止原告丙○○腦部病變之發生，顯未盡相當之注意義務，揆諸前揭規定及說明，原告丙○○自得依民法第191條之3規定，請求被告丁○○賠償原告丙○○因發生腦部病變所受之損害。

(四)被告丁○○因檢驗之疏失，致原告劉淑卿未能及時施行人工流產而產下患有先天疾病之原告丙○○（即前述之先天性代謝異常、基因異常等），侵害原告劉淑卿之「墮胎自由權」、「生育決定權」，此部分亦涉有過失：

⒈按婦女已妊娠，於具備優生保健法第11條第2項所定：「懷孕婦女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶；認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產」之「醫師發現有胎兒不正常」要件時，法律即課醫師以「應將實情告知懷孕婦女本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產」之義務，於此情形，就另一方面而言，應是給予婦女選擇之權利（自由），即婦女對其體內未成獨立生命又患有法規所賦予婦女得中止妊娠之先天性疾病之不健康胎兒，有選擇除去之權利，倘因醫院及相關人員之疏忽，未發現已符合此一情況之事實，並及時告知懷胎婦女，使其依優生保健法第9條第1項自願施行人工流產，致婦女繼續妊娠，最後生下不正常嬰兒，自屬侵害婦女對本身得決定施行人工流產之權利。

⒉本件原告劉淑卿懷孕後，為避免生出先天性缺陷兒，懷孕期間均定期至被告中山醫學大學附設醫院由被告丁○○實施產前及遺傳性疾病之檢查，並據其指示接受各種檢驗，而依原告劉淑卿與被告中山醫學大學附設醫院間有償之醫療契約觀之，被告中山醫學大學附設醫院之履行輔助人即被告丁○○自應盡善良管理人之注意義務，應無疑義。乃被告丁○○於原告劉淑卿數次產檢均未能發現原告丙○○患有先天性代謝異常疾病、基因異常等，以致原告劉淑卿未能及時施行人工流產而產下患有先天疾病之胎兒，則被告中山醫學大學附設醫院就其與原告劉淑卿間有關系爭醫療契約之履行，其給付之方法自有瑕疵，且就目前醫學之水準、醫療行為之類型、內容、設備、專門性等因素綜合考量，被告丁○○顯未盡其善良管理人之注意義務而具有疏失。

(五)被告中山醫學大學附設醫院就其醫師即被告丁○○之醫療過失應連帶負責：

⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，為民法第188條第1項本文所明定。上開條文規定僱用人之責任，其立法精神重於保護經濟上之弱者，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會，此關乎其設有舉證責任轉換及衡平責任之規定自明。是以，所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，最高法院57年台上字第1663號判例參照。查被告丁○○應屬被告中山醫學大學附設醫院之受僱人，故被告中山醫學大學附設醫院對於被告丁○○因執行醫療業務具有過失，致原告劉淑卿未能及時施行人工流產而產下患有先天疾病之胎兒，及被告丁○○因接生過程之處置不當，造成原告丙○○腦部病變之終身殘疾，依民法第188條第1項規定，即應與被告丁○○負連帶賠償責任。從而，原告二人自得依上揭規定，請求被告中山醫學大學附設醫院與被告丁○○連帶賠償其損害。

⒉按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。而醫師或醫院與病患訂立契約，為之診治疾病，提供特殊之醫療技能、知識、技術，係屬醫療契約，其契約性質，依我國學說及實務見解，均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，故民法債編關於委任契約一節之規定，在與醫療行為性質不相抵觸之情形下，亦當有所適用。又病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，是以醫療機構之醫師為病患診治，醫師即係醫療機構關於醫療契約之履行輔助人，故於醫師有可歸責於己之事由，未履行契約應盡義務致病患受損害，應負民法第227條債務不履行責任時，依民法第244條之規定，醫療機構亦應就其醫師之故意或過失負同一責任。本件原告劉淑卿係於被告中山醫學大學附設醫院接受產檢，並由該院之婦產科醫師即被告丁○○為其接生，故原告劉淑卿與被告中山醫學大學附設醫院間應成立性質上類似於委任關係之醫療契約，而被告丁○○係屬被告中山醫學大學附設醫院之履行輔助人，又此一醫療契約之給付對象除原告劉淑卿之外，亦應及於原告丙○○出生前（即胎兒）及出生後，即原告丙○○亦為被告丁○○及中山醫學大學附設醫院醫療給付行為之債權人，故被告中山醫學大學附設醫院就被告丁○○之過失行為，自應負債務不履行之損害賠償責任。

(六)醫療行為有消保法第7條之適用，故縱使認為被告丁○○就其醫療行為並無過失，被告二人仍應連帶負損害賠償：

⒈消保法第2條僅就消費者一詞定義為以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，而有關服務一詞則未加以定義。然解釋法律條文之文義，宜依其立法理由、目的探求真意，而消保法第1條即明確揭示該立法目的在於保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提升國民消費生活品質。且消保法第二章關於消費者權益，並特設健康與安全保障一節，明定提供服務之企業經營者，應確保所提供之服務，無安全或衛生上之危險，以及為警告標示等義務，尋究其因，乃近年來經濟快速發展，科技進步，商品日新月異，服務類型遽變，現行民法及相關法律已無法涵括多樣多變之消費型態，及規範消費者與企業經營者間所發生之法律關係，為提高消費品質，維護消費安全，特制定消保法以為規範。依此立法之目的而論，應認以提供服務為營業者，不問其服務之具體內容是否與商品有關，均屬消保法所規範之對象。況人之一生，生老病死，幾乎無可免於接受醫療服務，而醫療服務之目的在於治療，於診斷或治療之過程中，具有醫療不確定性及危險性，一旦有誤，損害甚鉅，因此，提供醫療服務者需負有更高之注意義務，則醫療服務行為既與生命、身體、健康息息相關，為達上開立法之目的，自應受消保法之規範。

⒉被告丁○○為原告劉淑卿施行產前、遺傳性疾病之檢查及接生時，應確保該檢查、接生之進行具有通常可合理期待之安全性，已符合當時科技或專業水準，無安全或衛生上之危險，故本件縱認被告丁○○前開醫療行為並無過失，被告中山醫學大學附設醫院及丁○○仍應負消保法第7條第3項規定之無過失賠償責任，以符合消保法立法目的及公平正義。而縱使被告等人能證明無過失，亦僅能減輕其賠償責任，要非可執為解免損害賠償責任之依據，自屬當然。

(七)原告請求賠償之項目、金額分述如下：

⒈原告丙○○部分：

⑴勞動能力減損：原告丙○○在成年後原應有謀生能力，然因被告廖瓊玲之疏失，造成原告丙○○腦部病變，堪認已可預見原告丙○○之勞動能力全部喪失。又原告丙○○為93年9月30日出生，參考勞動基準法第53條、第54條規定自請退休及強制退休之年餘分別為55歲、工作25年以上及60歲，復斟酌原告丙○○之年齡、日後原告張瑜真之發展可能狀況等情事，有關原告丙○○勞動年數之計算，擬自其成年後起算至60歲止，共計40年，應屬適當。另計算被害人喪失或減少勞動能力之損害，固應以被害人之所得額為評價之資料，然因原告張瑜真目前仍為幼童，並無所得額資料足供參考，故有關原告丙○○之勞動損失，擬以行政院勞工委員會公告調整實施之基本工資每月新臺幣（下同）15,840元計算，即以每年工資190,080元為計算之標準，則依霍夫曼式扣除中間利息計算結果，原告丙○○得請求一次給付之勞動損失金額為4,240,495（計算式：15,840×12×22.309=4,240,495，元以下四捨五入）

⑵精神慰撫金：原告丙○○因被告丁○○之疏失，於一出生即受有前述傷害，終生甚難治癒，不僅其身體健康遭受侵害，生命之價值及尊嚴更受剝奪，對其大好人生影響深遠，其所受精神上痛苦自非尋常；又未來生活照顧所顯現之精神傷害、疾病、缺損、退化等情，亦不難想見；及被告丁○○現為被告中山醫學大學附設醫院婦產科主治醫師等兩造身分、地位、被告丁○○之過失程度、原告丙○○所受傷害暨痛苦程度等一切情況，爰請求被告二人連帶給付賠償原告丙○○1,000,000元之精神慰撫金，俾其受創之身心能稍獲慰撫。

⒉原告劉淑卿部分：審酌原告劉淑卿因被告丁○○之疏失，致未能及時施行人工流產而產下患有先天疾病之胎兒，內心煎熬自可想見；及被告丁○○現為被告中山醫學大學附設醫院婦產科主治醫師等兩造身分、地位、被告丁○○之過失程度等一切情況，爰請求被告二人連帶給付賠償原告劉淑卿1,000,000元之精神慰撫金，俾其受創之身心能稍獲慰撫。

(八)並聲明：⑴被告應連帶給付原告丙○○5,240,495元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑵被告應連帶給付原告劉淑卿1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行；⑷訴訟費用由被告共同負擔。

二、被告抗辯：

(一)事實如下：

⒈原告劉淑卿懷孕期間至中山醫學大學附設醫院由被告丁○○從事產前檢查。被告丁○○依據「醫療服務機構辦理預防保健服務注意事項」所規定之孕婦產前檢查項目進行所有必要之產檢，結果均屬正常，並且原告劉淑卿懷孕期間皆無任何感冒、發燒等不適症狀發生。

⒉原告劉淑卿於93年9月30日上午9時入院待產至同日下午5時20分，因其子宮頸已擴張8公分，被告丁○○即指示予以人工破水，發現羊水呈淡綠色，疑遭輕度胎便染色。至同日下午6時50分，原告劉淑卿之子宮頸已幾乎全開，其不斷用力欲產出胎兒，惟於下午7時25分進入產房直至7時47分，仍無法順利產下胎兒。因歷時已久，此時原告劉淑卿已全身乏力，且胎頭未持續下降，為免胎兒吸入胎便或於產道過久而窒息，被告丁○○向原告劉淑卿說明此情形後建議以真空吸引術協助生產，而原告劉淑卿整個產程皆為清醒狀態，其瞭解當時之情形，嗣於下午7時56分產下原告丙○○。本件全部產程之胎兒心音均為正常，並無胎兒缺氧情形發生，並且原告劉淑卿自入院待產至產下胎兒為止，均未出現任何感冒發燒等不適症狀。

⒊原告丙○○出生時，其外觀正常，惟無哭聲，且有呼吸困難、肌張力差等現象。產後翌日（即95年10月1日）凌晨5時許，原告劉淑卿始出現高燒至攝氏39.3度現象，嗣經檢測，發現其已感染巨細胞病毒；另原告丙○○亦於出生翌日出現發燒至攝氏38.5度現象，嗣於95年10月15日將原告丙○○送至台中榮民總醫院進行進一步檢查後，確認原告丙○○係受「巨細胞病毒感染，併發新生兒抽筋、腦病變、肺炎、中度咽喉鬆弛等症狀。」

(二)原告之主張並無理由：

⒈原告主張所受之損害為「腦部病變」，惟施行真空吸引術並不會導致「腦部病變」之損害，兩者毫無關聯；並且被告所為真空吸引術之處置，事實上未使原告丙○○受有任何損害，更不會造成腦部病變，被告對此並無過失可言：

⑴真空吸引術係現今醫療相當常見之協助生產方式，醫師係將吸盆貼住胎兒之頭皮，藉高壓吸引產生大量外力而協助產婦分娩，其拉力僅在胎兒頭皮表面，對胎兒腦部沒有影響，醫學研究發現以真空吸引術分娩之小孩，於17歲時之智商分數甚至高於自然生產者，故被告提供之醫療行為，係符合醫事常規。再者，施行真空吸引術可能之併發症包括頭皮裂傷、瘀青、皮下血腫、顱內出血等症狀，但不包括腦部病變。換言之，腦部病變與施行真空吸引術兩者毫無關聯，此有產科學權威文獻「Williams Obstetrics」（Williams產科學）第21版為據。

⑵原告丙○○產出之時，其外觀正常，並且整個產程中胎兒心音正常，表示無缺氧情況發生，故被告丁○○所為真空吸引術之處置，未使原告丙○○受有任何損害，更不會造成腦部病變（即腦部麻痺），被告對此並無過失。

⒉由事後檢驗可證，原告丙○○出生時即已受巨細胞病毒感染：

⑴巨細胞病毒屬於疱疹病毒之一種，潛伏期為7至10天，雖常存在於生活環境中，但其傳染力不強，許多成人與幼童感染卻無臨床症狀。孕婦原發性感染巨細胞病毒，非必然傳染給胎兒；而且受感染之胎兒中，僅約20至25%機率可能造成先天性巨細胞病毒症候群（包括小腦症、聽障及視障、肺炎、病理性黃疸、肝脾腫大、貧血、智力或運動障礙等症後群）。

⑵原告劉淑卿生產翌日發高燒至攝氏39.5度，檢測後發現其感染巨細胞病毒。又原告丙○○甫出生時，即出現無哭聲、呼吸困難、肌張力差等現象，出生翌日亦發高燒至攝氏38.5度，嗣經台中榮民總醫院檢驗，證實已受巨細胞病毒感染，而原告丙○○甫出生所顯現之現象，正是受巨細胞病毒感染所引起之典型症狀，故事後之檢驗可證，原告丙○○應於出生前7至10天即自母體受到巨細胞病毒感染。

⑶孕婦及胎兒是否受到巨細胞病毒之感染，並非懷孕期間一般產檢所需篩檢之項目，而原告劉淑卿歷次產檢均無感冒、發燒等不適症狀，未出現任何臨床症狀，故原告劉淑卿懷孕期間，被告對於原告劉淑卿與張瑜真是否感染巨細胞病毒，客觀上無從發現，且無預見可能性：

①承前所述，許多成人與幼童感染巨細胞病毒卻無臨床症狀，而孕婦原發性感染巨細胞病毒，未必傳染給胎兒，而且受感染之胎兒中，僅約20至25%機率可能造成先天性巨細胞病毒症候群。再由「醫事服務機構辦理預防保健服務注意事項」所規定之孕婦產前檢查項目可知，孕婦是否受到巨細胞病毒之感染，並非一般產檢所須篩檢之項目。因此，原告劉淑卿雖於懷孕期間即感染巨細胞病毒，卻未出現任何臨床症狀（例如感冒、發燒等症狀），直至產後翌日方開始發高燒，則在一般產檢本毋庸進行巨細胞病毒篩檢及現今醫學專業水準之下，對於懷孕期間未發病之原告劉淑卿，被告實無法認知或察覺其已感染巨細胞病毒，更遑論進一步確認胎兒（即原告丙○○）是否同受感染。況且若胎兒感染，亦未必造成先天性巨細胞病毒症候群，此屬醫學上無法辨識之危險，該危險自不可歸責於被告，即被告提供之醫療行為，已屬符合現今醫事常規。因此，被告對於原告劉淑卿與丙○○是否感染巨細胞病毒，客觀上無從發現，且無預見可能性，被告自已盡其注意義務，並無過失責任可言。

②退步言之，縱使原告劉淑卿於懷孕期間出現感染巨細胞病毒之臨床症狀，則在孕婦未必傳染此種病毒給胎兒之情形下，被告只能藉由臍帶血或羊水作檢驗，以確認胎兒是否同受感染。惟查，以現今技術而言，即使檢驗報告為陰性反應，亦無法排除胎兒受感染之可能；再者，即便檢驗後證實胎兒受到巨細胞病毒感染，目前醫學上亦無有效治療方法得以治癒；更何況，本件原告劉淑卿將近足月臨盆時始感染巨細胞病毒，已無法進行人工流產，只能將胎兒產出。故無論何種情形，縱使被告能夠發現感染情形，均仍無法避免新生兒之損害發生，並非被告及早於生產前驗出感染情形，即可由原告劉淑卿選擇生育或墮胎，或避免原告丙○○受到損害

⑷原告復主張所謂被告丁○○因產檢之疏失，未能發現原告丙○○患有先天性代謝異常、基因異常等疾病，致原告劉淑卿未能及時施行人工流產而將之產下，侵害原告劉淑卿之「墮胎自由權」、「生育決定權」云云。惟查，原告並未舉證證明丙○○果患有所謂先天性代謝異常、基因異常病症，無從成立所謂「墮胎自由權」、「生育決定權」，則其遽指被告已有侵權行為云云，即顯無理由。

⑸醫療行為並無民法第191條之3之適用：

①醫療行為是否為民法第191條之3所稱「危險工作或活動」，實務採否定見解，認為醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲利，且與民法第191條之3之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、爆竹廠製造爆竹等性質不符。而醫療行為具有危險性，乃其行為本質使然，非現代科技或社會經濟活動所創設，衡諸其規範目的，應不包括在內。

②醫療行為既無民法第191條之3推定過失責任之適用，則本件原告主張被告有本條規定之侵權行為，致其受損害，即應回歸一般舉證原則，須由原告對被告有過失及存在因果關係等要件負舉證責任。

⑹醫療行為並無消保法第7條之適用：

①醫療服務應否適用消保法第7條之無過失責任，93年4月28日修正公佈之醫療法第82條第2項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負賠償責任。」已明確表示醫療服務排除消保法之適用。

②並且，近年多數實務見解已認為醫療機關不能將危險導入醫療費用之內以分散風險，不同於產品責任；並且醫師採防禦性醫療措施，藉以免除無過失責任，不能達成消保法保護消費者立法目的，故應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用之列，此有最高法院93年度台上字第2302號裁定、台灣高等法院90年度上字第636號判決、台灣高等法院91年度上字第215號判決、台灣高等法院台中分院94年度醫上字第2號判決可稽。又多數學者如王澤鑑、姜世明等人亦認為就法學方法、責任合理分配、現行法體系而言，醫療服務應排除在外，較為可採。

③醫療行為既無消保法第7條無過失責任之適用，則本件應回歸過失責任原則，須由原告對被告有過失行為及存在因果關係等構成要件負舉證責任。

(三)被告丁○○就產檢及生產過程並無醫療疏失，且被告丁○○以真空吸引器協助原告劉淑卿生產，與原告丙○○腦波異常、腦部病變等病症結果，並無因果關係，此有96年11月28日行政院衛生署醫事審議委員會檢送之0000000號鑑定書可資為證：

⒈鑑定事項一：「病患丙○○所患巨細胞病毒感染、腦波異常、腦部病變、先天性代謝異常等病症，可否經由母體之產檢而提早偵側得知？」乙節，上開鑑定意見認為，以目前醫療科技，無法經由母體產檢而提早偵側得知是否罹患新生兒腦病變、肺炎、中度咽喉鬆弛、巨細胞病毒感染，是以被告丁○○並無疏失。至於原告主張所謂原告丙○○尚有「先天性代謝異常」病症，事實上並不存在此項病症。

⒉鑑定事項二：「丁○○醫師對劉淑卿採行真空吸引術接生，與丙○○罹患腦波異常、腦部病變等病症之結果間是否具有因果關係」乙節，上開鑑定意見亦認為，本件丁○○使用真空吸引器之過程亦屬合理，並無不當；並且真空吸引器協助生產，與原告丙○○腦波異常、腦部病變等病症之結果間尚難謂有因果關係。

⒊鑑定事項三：丁○○醫師在照護劉淑卿娩出丙○○之產程中，是否遵守一般公認之臨床醫療行為準則？亦即丁○○醫師施行真空吸引術之處置過程有無疏失？」乙節，上開鑑定意見亦認為，被告丁○○施行真空吸引器協助生產之處理過程，尚未發現有疏失之處。

(四)並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、得心證之理由：

一、原告劉淑卿主張於懷胎期間均由被告中山醫學大學附設醫院之婦產科醫師即被告丁○○為其作產前檢查，嗣於93年9月30日上午11時許至被告中山醫學大學附設醫院待產，至同日下午5時20分，因其子宮頸已擴張8公分，被告丁○○即指示醫護人員予以人工破水，迄至下午6時50分許，原告劉淑卿之子宮頸幾乎完全擴張，被告丁○○遂於下午7時25分許指示護理人員將原告劉淑卿推至手術室，同時以原告劉淑卿收縮陣痛之時間耗時過久，恐無力自行挽出胎兒為由，於下午7時57分許以真空吸引器協助原告劉淑卿產下原告丙○○，而原告丙○○產出後之外觀雖正常，但並無哭聲，且有呼吸困難、四肢肌張力差等現象。其後因原告丙○○仍有身體不適等症狀，於95年10月15日將原告丙○○送至台中榮民總醫院做進一步檢查，確認原告丙○○係受巨細胞病毒感染，併發新生兒抽筋、腦病變、肺炎及中度咽喉鬆弛等症狀之事實，為被告所不爭執，故可信為真實。

二、關於被告丁○○為原告劉淑卿施行產前檢查及於93年9月30日照護劉淑卿娩出丙○○之產程中有無過失乙節，本院於96年1月17日委請行政院衛生署醫事審議委員會實施鑑定（檢附原告丙○○於中山醫學大學附設醫院之病歷原本1冊及於台中榮民總醫院之病歷影本1冊），委託鑑定事項如下：「⒈病患丙○○所患巨細胞病毒感染、腦波異常、腦部病變、先天性代謝異常等病症，可否經由母體之產檢而提早偵側得知？如可以，則丁○○醫師為劉淑卿進行產前檢查均未檢測出上開疾病，丁○○有無疏失？⒉丁○○醫師對劉淑卿採行真空吸引術接生，與丙○○罹患腦波異常、腦部病變等病症之結果間是否有因果關係？⒊丁○○醫師在照護劉淑卿娩出丙○○之產程中，是否遵守一般公認之臨床醫療行為準則？亦即丁○○醫師施行真空吸引術之處置過程有無疏失？」而行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見為：「㈠此案中依據女嬰之病歷紀錄，其於台中榮民總醫院之出院確定診斷為新生兒腦病變、肺炎、中度咽喉鬆弛、巨細胞病毒感染，並無先天性代謝異常之確定診斷。其中新生兒腦病變、肺炎、中度咽喉鬆弛等病症，以目前醫療科技無法經由母體產檢而提早偵側。至於巨細胞病毒感染，由於巨細胞病毒感染並非終生免疫，即使檢驗存有抗體，每次懷孕仍有可能再受感染，且其傳染力不強，許多成人感染無臨床症狀，目前也無特殊治療和預防方法，產前檢查並沒有必要做巨細胞病毒培養或抽血檢驗抗體，因此也無法經由母體產檢而提早偵側。故廖醫師並無疏失。㈡依據產婦之病歷紀錄，待產過程中胎心音紀錄均屬正常，無胎兒窘迫現象。真空吸引器於19:47第一次嘗試但失敗，19:49改用鐵製真空吸引器，19:53再嘗試一次，直至19:56胎兒娩出，使用過程亦屬合理，並無不當。因此真空吸引器協助生產，與胎兒腦波異常、腦部病變等病症之結果間尚難謂有因果關係。㈢⑴依婦產科教科書記載：真空吸引器協助生產常用於母親用力耗竭或急性胎兒窘迫。如果拉曳超過5次，且時間超過15分鐘，則可視為真空吸引器協助生產使用失敗，應考慮改用剖腹產。同時要避免在胎頭連續置放真空吸引器30分鐘以上，以免引起頭皮傷害。惟本案醫師使用真空吸引器時機，似尚有商榷餘地。⑵以上臨床醫療行為準則和產婦之病歷紀錄來看，醫師丁○○施行真空吸引器協助生產之處理過程，尚未發現有疏失之處。」此有本院96年1月17日中院慶民儀95醫10字第6943號函及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（編號：0000000）在卷可參。而兩造對上開鑑定結果並無異議，本院即採為判決之依據。

三、關於原告主張被告丁○○涉有過失乙節，說明如下：

(一)依前開鑑定書鑑定意見㈠所示，原告丙○○經台中榮民總醫院診斷為新生兒腦病變、肺炎、中度咽喉鬆弛、巨細胞病毒感染，但並無先天性代謝異常之確定診斷。其中新生兒腦病變、肺炎、中度咽喉鬆弛等病症，以目前醫療科技無法經由母體產檢而提早偵側；至於巨細胞病毒感染部分，由於巨細胞病毒感染並非終生免疫，即使檢驗存有抗體，每次懷孕仍有可能再受感染，且其傳染力不強，許多成人感染無臨床症狀，目前也無特殊治療和預防方法，產前檢查並沒有必要做巨細胞病毒培養或抽血檢驗抗體，因此也無法經由母體產檢而提早偵側。是以，原告主張被告丁○○為原告劉淑卿進行產前檢查時，未檢測出原告丙○○因巨細胞病毒感染而患有新生兒腦病變、肺炎、中度咽喉鬆弛等病症，其施行產前檢查顯有疏失云云，即非可採。準此，原告所主張因被告丁○○施行產檢之疏失，以致原告劉淑卿未能及時施行人工流產，因而產下患有先天疾病之原告丙○○，乃侵害原告劉淑卿之墮胎自由權及生育決定權，自係失所依憑，亦無可採。

(二)依前開鑑定書鑑定意見㈡所示，原告劉淑卿於待產過程中，胎心音紀錄均屬正常，無胎兒窘迫現象。真空吸引器於19:47第一次嘗試但失敗，19:49改用鐵製真空吸引器，19:53再嘗試一次，直至19:56胎兒娩出，使用過程亦屬合理，並無不當。因此真空吸引器協助生產，與胎兒腦波異常、腦部病變等病症之結果間尚難謂有因果關係。是以，原告主張被告丁○○為原告劉淑卿採行真空吸引術接生，以致發生原告丙○○腦部病變之不良結果云云，自非可採。

(三)前開鑑定書鑑定意見㈢雖然提及被告丁○○使用真空吸引器時機似尚有商榷餘地等語，惟被告丁○○使用真空吸引器之時機是否有所不當，該鑑定書並未明確說明。而參諸原告丙○○是於母體內受巨細胞病毒感染而患有新生兒腦病變、肺炎、中度咽喉鬆弛等病症，此與被告丁○○使用真空吸引器協助原告劉淑卿生產，乃係毫無關連；況且，該鑑定意見㈢亦明確表示被告丁○○以真空吸引器協助生產之處理過程尚未發現有疏失之處。準此，自難僅憑該鑑定意見提及「被告丁○○使用真空吸引器時機似尚有商榷餘地」等語，即謂被告丁○○係有過失。

(四)綜上，被告丁○○為原告劉淑卿施行產前檢查及於93年9月30日照護劉淑卿娩出丙○○之產程，均難認為有何過失。從而原告依民法第184條第1項前段、第2項及第191條之3等侵權行為規定，請求被告丁○○負損害賠償責任，於法尚有未合。

四、關於原告主張被告中山醫學大學附設醫院應負損害賠償責任乙節，說明如下：

(一)原告雖然主張被告丁○○為被告中山醫學大學附設醫院之受僱人，其於執行職務即施行醫療行為時有過失，致使原告丙○○受有損害，依民法第188條第1項本文規定，被告中山醫學大學附設醫院應與被告丁○○連帶負損害賠償責任云云。惟查，被告丁○○為原告劉淑卿施行產前檢查及於93年9月30日照護劉淑卿娩出丙○○之產程，均難認為有何過失，其對原告無須負侵權行為之損害賠償責任，已如前述，則原告主張被告中山醫學大學附設醫院應依前開規定與被告丁○○連帶負損害賠償責任，於法自屬未合。

(二)原告劉淑卿由被告中山醫學大學附設醫院所屬醫師即被告丁○○施行產前檢查及照護生產，原告劉淑卿與被告中山醫學大學附設醫院間成立醫療契約，而被告丁○○為被告中山醫學大學附設醫院之履行輔助人，誠無疑義。茲因被告丁○○為原告劉淑卿施行產前檢查及於93年9月30日照護劉淑卿娩出丙○○之產程，均難認為有何過失，則被告中山醫學大學附設醫院於履行醫療契約之債務時，自應認為已盡善良管理人之注意義務，其對原告丙○○因於母體內受巨細胞病毒感染而患有新生兒腦病變、肺炎、中度咽喉鬆弛等病症之結果，應無可歸責之事由存在。故原告主張被告中山醫學大學附設醫院應依民法第544條、第227條規定負債務不履行之損害賠償責任，亦屬無據。

五、關於原告主張醫療行為有消保法第7條之適用，被告丁○○就其醫療行為縱使無過失，被告2人仍應連帶負損害賠償責任乙節，說明如下：

(一)我國有多數學者及實務見解，認為醫療服務應屬消保法規範之對象而適用無過失責任。惟學者陳聰富認為醫療契約之服務不應採取無過失責任，本院同其見解，理由如下：

⒈醫療行為之治療過程與結果，係充滿不確定性與危險性，非醫師所能控制，採取無過失責任制度，非在於醫療行為之可歸責性，而僅在於風險之承擔與損害之分配而已。由於我國只有少數保險公司提供醫療傷害責任險，醫療機構無法經由保險方式分散風險，似非最佳之危險分散者。若認為無過失醫療傷害制度係屬社會保險之一環，醫療傷害更應由社會全體負擔，而不應要求醫療機構獨立承受補償責任。

⒉醫療傷害損失既無法經由保險分散，則必須由病患承擔損失，以分散風險，從而必定增加一般患者之醫療費用。若因增加醫療費用，使一般患者無法獲得醫療服務，是否符合全民醫療之目的，應有疑問。

⒊醫療責任負擔增加，將促使醫師採取「防禦性醫療措施」，大量浪費醫療資源，增加社會成本。

⒋認為醫療服務應適用消費者保護法之無過失責任，或係認為採取過失責任，病患通常由於醫學知識之欠缺，無法證明醫師之醫療過失，以致難以獲得賠償。惟醫療過失舉證責任之不易，應以舉證責任之倒置，推定醫療過失之存在等方式，對醫師課以舉證免責之義務加以解決（民事訴訟法第277條修正理由參照），而非直接對醫師課以無過失責任。（以上參見陳聰富著《侵權歸責原則與損害賠償》，元照出版有限公司，2004年9月版，246-248頁）

(二)又醫療法於93年4月28日修正時，第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」據此，可認為於我國法制上，醫療服務不應適用無過失責任，而應回歸侵權行為法之過失責任原則。

(三)綜上，原告主張醫療行為有消保法第7條之適用，被告丁○○就其醫療行為雖無過失，被告2人仍應連帶負損害賠償云云，尚非可採。

六、據上所述，原告依侵權行為損害賠償請求權、醫療契約之債務不履行損害賠償請求權及消費者保護法第7條醫療服務應負無過失責任等法律關係，請求⑴被告2人應連帶給付原告丙○○5,240,495元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑵被告2人應連帶給付原告劉淑卿1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因本訴經敗訴駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。

參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。