臺灣臺中地方法院96年度小上字第64號

臺灣臺中地方法院民事裁定　96年度小上字第64號

上訴人

友聯公寓大廈管理維護有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

森進營造股份有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

聖俯建設股份有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於民國96年6 月11日本院台中簡易庭95年度中小字第6438號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：

主文

事實及理由要領

一、上訴人起訴主張，被上訴人森進營造股份有限公司（下稱森進公司）委託上訴人管理其位於台中縣烏日鄉○○路便行巷「慕夏四季」房屋新興工程工地（下稱系爭工地），上訴人應負責工地勤務、嚴防竊盜、破壞、暴力危害及非工地人員、非與上訴人有關、非運送物料人員之進出工作，期間自民國（下同）95年4月21日起至95年6月30日止，時間為每日下午6時起至翌日上午8時，管理服務費（即報酬）共計新台幣（下同）98,000元，期間被上訴人森進公司將系爭工地移交予被上訴人聖俯建設股份有限公司（下稱聖俯公司），就系爭委託契約委任人由被上訴人森進公司變更為被上訴人聖俯公司。查上訴人均已依約完成管理事務，依兩造間之約定，被上訴人森進公司應負擔之管理報酬為14,000元，被上訴人聖俯公司則應給付84,000元，然被上訴人2 人迄今均尚未給付，爰依兩造間之契約，請求被上訴人森進公司、聖俯公司如數給付上開數額之管理報酬，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。被上訴人則均以，其等與上訴人間分別存有如上訴人所述之委任契約，並不爭執。然以，上訴人於管理系爭工地期間，因疏失造成工地之鋁門窗遺失，經被上訴人森進公司通知廠商補貨，計支出材料費80,950元（含稅為84,998元），此為上訴人應賠償者，被上訴人森進公司於上訴人對其主張之14,000元部分為抵銷之主張，另就餘額部分，債權讓與被上訴人聖俯公司，由被上訴人聖俯公司為抵銷之主張等語，資以抗辯。

二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。上訴狀內應記載上訴理由，表明：原判決所違背之法令及其具體內容及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436 條之25，分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468 條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436 條之32第2 項參照）。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5 款事由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32第2 項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例要旨參照）。

三、次按，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第528條、第535條、第544 條，分別定有明文。本件兩造間既約定給付報酬，而由上訴人管理系爭工地，上訴人受任管理之事務，為工地勤務、嚴防竊盜、破壞、暴力危害及非工地人員、非與上訴人有關、非運送物料人員之進出工作等項，已如前述。是依上開規定，兩造間契約之類型特徵為有償委任無訛。由上規定，債務人（於本件則指受任人即上訴人）應負債務不履行（給付不能、給付遲延、不完全給付）責任的成立，須以有可歸責於債務人之事由（歸責事由）為要件（民法第225條至227條參照）。而所謂歸責事由，參以民法第220 條規定，主要係指債務人之故意、過失（關於過失程度之酌定，民法就各種契約設有不同之規定）。而此債務不履行之歸責事由，應由債務人負舉證之責任，此與侵權行為加害人之故意、過失，由主張債權行為之被害人負舉證責任，二者關於舉證責任之分配不同（最高法院29年上字第1139號判例、58年台上字第1421號判例、82年度台上字第267號判決要旨參照）。換言之，侵權行為及債務不履行責任之成立，雖均以具有故意、過失為必要，惟其舉證責任不同。查被上訴人森進公司受有上開損失，業經證人許百菘、張嘉蒼於原審到庭證述明白，此為原審確定之事實，而依上開說明，上訴人復又未舉證其已盡注意義務，是自應對於被上訴人森進公司所受84,998元之損失負賠償責任，則被上訴人森進公司於行使抵銷其中14,000元後，將此剩餘債權讓與（民法第297 條參照）被上訴人聖俯公司（註：70,998元），被上訴人聖俯公司亦向上訴人為抵銷之主張（民法第335 條參照），於法亦無不合，是原審據此而為駁回上訴人上開抵銷數額之請求，核與上開規定，尚無違誤。

四、依上說明，原審判決並無上訴人上訴理由所指⑴舉證責任分配錯誤之情事。另上訴理由所指⑵係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘不當，而稱原審有判決不備理由之違法，然依上（二）之說明，此不得為上訴理由。另上訴理由所指⑶部分，係純就原審取捨證據而為爭執，此亦非得為上訴之理由。故而，依首揭說明，本件上訴人之上訴已難認為合法，應予駁回。

五、據上論結，依民事訴訟法第436條之32第2項、第471條第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。