臺灣臺中地方法院96年度建字第171號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 97 年 06 月 30 日
• 法官: 王鏗普
• 法定代理人: 壬○○
• 原告: 冠登營造有限公司法人
• 被告: 辛○○、2樓-、甲○○

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 96年度建字第171號原　　　告　冠登營造有限公司
法定代理人　壬○○
訴訟代理人　戊○○
蔣文正律師
被　　　告　辛○○
2樓-
子○○
上　一　人
訴訟代理人　癸○○
被　　　告　甲○○
乙○○
上　一　人
訴訟代理人　丁○○
共　　　同
訴訟代理人　盧永和律師
上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國97年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告辛○○、子○○、甲○○、乙○○應給付原告新臺幣柒佰玖拾玖萬玖仟陸佰貳拾元及自民國九十七年六月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
確認原告就被告辛○○、子○○、甲○○、乙○○所有如附表所示之建物，於新臺幣伍佰玖拾玖萬玖仟陸佰貳拾元及自民國九十七年六月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息範圍內有法定抵押權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第2項定有明文。本件原告冠登營造有限公司（下稱原告公司）原起訴時聲明：（一）被告辛○○、子○○、甲○○、乙○○應連帶給付原告公司新臺幣（下同）5,999,620元。（二）被告辛○○
、子○○、甲○○、乙○○應將所有如附表所示之建物，權利範圍：全部，共同以原告公司為抵押權人，辦理債權總金額為5,999,620元之法定抵押權登記。嗣於97年6月5日追加
、變更聲明為：（一）被告辛○○、子○○、甲○○、乙○○應給付原告公司7,999,620元及自本書狀繕本送達之翌日
自起至清償日止按5%計算之利息。（二）確認原告公司就被告辛○○、子○○、甲○○、乙○○所有如附表所示之建物，於5,999,620元及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止
，按年息5%計算之利息範圍內有法定抵押權存在。被告無異議而為本案之言詞辯論，依前開民事訴訟法規定，視為同意前揭追加、變更，原告公司前揭訴之追加、變更即屬合法，合先敘明。
二、按以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額。民事訴訟法第77條之2第2項定有明文。本件原告公司於本案審理中追加聲請請求被告給付違約金200萬元
，依上開民事訴訟法規定無庸併計其價額，故本件自無需再補繳裁判費，併此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告公司於民國（下同）94年1月28日與訴外人台庄開發
股份有限公司（下稱「台庄公司」）、被告辛○○、甲○○簽立「工程承攬合約」，約定由原告公司承攬台庄公司與被告辛○○、甲○○等人坐落臺南縣鹽水鎮○○段舊營小段333-9、333-16等地號土地上建物【即建照執照為臺
南縣政府工務局93南工局（鹽水）造字第001-008號】，
工程名稱：「新科貴族」A區之8戶，工程總價20,399,240元。而上揭承攬之工程總價為20,399,420元，被告辛○○、甲○○應負擔二分之一。嗣台庄公司於94年5、6月間將如附表編號2、3所示建物之起造人，變更為被告乙○○、子○○，被告乙○○、子○○於變更「起造人」之變更名義理由書中同意該工程之一切權利義務由其承受，而變更起造人在行政程式上須經承造人（即原告公司）之同意，本件既完作成起造人之名義變更，亦即表示原告公司同意被告乙○○、子○○二人承受本件承攬工程之一切權利義務。
（二）本件承攬之建物於94年8月12日領取使用執照，並於94年
10月12日為保存登記，其中4戶登記在被告4人之名下，其中4戶登記予訴外人陳詩緯、陳曾玉花、陳穎川，錢訓迪
。本件承攬工程被告應負擔之工程款為10,199,620元，惟被告迄今僅給付420萬元，尚有工程款餘額5,999,620元尚未給付。依「承攬合約」第6條約定：甲方未依附件（1）之工程進度給付工程款，每逾1日按總工程費千分之一補
償乙方作為違約金。被告最後一次給付工程款是94年4 月28日，因被告曾申請本案系爭建物之使用證照、保存登記並設定抵押權予銀行，而系爭建物使用證照是94年8月12
日核發，以承攬合約書附件付款辦法中第6期之使照核發
日，做為計算被告遲逾給付工程款之基準日。94年8月12
日至今已逾1030日，則計算違約金之計算式為：（總工程款之千分之一乘以遲逾日數1030日，19,428,240元x1/2 x0.001 x 1030＝10,003,998.6元），依違約條款所計算違約金額應為：10,003,998.6元，原告公司僅請求被告給付200萬元之違約金。次查系爭工程承攬合約書，係於94年1月間簽立，而該契約並未經公證，系爭建物業已取得使用執照，並已辦理建物第一次所有權登記。是以，原告公司既為系爭建築物之承攬人，而被告為該建物之定作人，則原告公司自得請求被告4人在承攬關係報酬額範圍內就其
等所有如附表所示建物辦理法定抵押權登記，惟因系爭建物業遭臺灣臺南地方法院為查封，而不得處分，爰請求確認原告公司就系爭建物有法定抵押權存在。綜上，爰依兩造間承攬契約之法律關係提起本件訴訟。並聲明：求為判決，1.被告辛○○、子○○、甲○○、乙○○應給付原告公司7,999,620元，並請求自準備書狀六繕本送達之翌日
起至清償日止按年息5%計算之利息。2.確認原告公司就被告辛○○、子○○、甲○○、乙○○如附表所示之建物，於5,999,620元及自準備書狀六繕本送達之翌日起至清償
日止，按年息5%計算之利息範圍內有法定抵押權存在。
（三）對被告答辯之補充陳述：
1.被告所主張之合夥契約主體並非原告公司，且於該合夥契約書上第1條業已明載「委由冠登營造有限公司承攬營造
工程」，該合約第3條並明載「工程款依工程進度支付冠
登營造有限公司」，是以兩造間為承攬關係，並非合夥關係，兩造間確實有簽立工程承攬合約。而被告亦承認有給付部分工程款420萬元，所謂合夥關係僅係存在於被告與
壬○○個人之間而已。而且上開合夥契約書第1條有明載
：「工程盈虧不列入合夥分配分擔」，顯然其等合夥人之損益分配與承攬工程款無關，亦即該合夥與承攬工程之原告公司無關。又兩造間並無「利益分配」，被告反而業已承認其有支付部分現金之工程款，兩造間若非承攬關係，被告又何需支付「工程款」？顯見兩造純係承攬關係。
2.訴外人吳彥興簽收50萬元部分，核與原告公司無關，吳彥興並非原告公司之代理人或職員，原告公司亦無授權吳彥興可代理原告公司收受工程款。再系爭之土地被告已向銀行借貸，而設定最高限額抵押權2550萬元，銀行撥付1770萬元亦完全匯入被告之帳戶中，銀行實際撥付之款項並已超過被告購地之價格，該地經設定高額抵押權後並無殘餘價值，土地既無殘餘價值，自無從抵償工程款。該地已無任何價值，憑何可用該地之值價來抵工程款？被告僅付工程款420萬元而已，並無超付工程款。
3.查原告公司完成系爭建物之建造工程，有要求被告給付工程款，並要點交建物鑰匙給被告，然而被告等人避不見面，而未交屋，且被告並無法支付工程款，因而無法點交建物鑰匙給被告，假若被告如再辯稱未通知交屋，則以書狀送達為通知交屋之催告，亦請求被告支付工程款及利息。且查，目前系爭建物己完工並辦理保存登記，被告並持建物權狀再向銀行追加設定抵押，被告實質上已享受該建物之經濟價值（已辦理保存登記被告為所有權人、被告並已向銀行申貸，僅建物鑰匙尚未交付被告而已），被告卻以未完工或未交付，做為不付工程款之辯詞，容有不公，亦有疑義，況且依民法第505條之立法理由「雙務契約之原
則，兩造之義務應同時履行。承攬為雙務契約，．．」，原告公司因被告不付工程款，而未將建物鑰匙交付予被告，於法亦非無理，原告公司隨時可以交付系爭建物之鑰匙，但被告應同時支付工程款。再系爭建物業已完工，並已申辦完成「外水、外電」，被告僅須向電力公司及自來水公司申請送水送電之程式即可。另依現場照片，系爭建物工程已全部完成，僅浴室之「衛浴設備」未裝置上去而已，事實上該等「衛浴設備」之訂金5萬元早已支付，廠商
隨時可配合裝置「衛浴設備」。而本件原告公司所承攬之興建工程並不含建物前院、後院，被告不能以此做為不付工程款之理由。
4.被告所提出之支出明細，完全與原告公司無關，而且由該表中竟列有「癸○○工資」（按：癸○○並非合夥契約書上之合夥人）、「土地過戶代書費」（按：本件並無土地之過戶）等支出，更顯得該支出明細表之無稽與不實。
5.就兆豐國際商業銀行股份有限公司新生分行97年2月14日
向鈞院陳報之資料，表示意見如次：
⑴依兆豐銀行所檢附之資料，均顯示原告公司為營建之承攬人，並非合夥。
⑵依兆豐銀行所陳報資料中96年4月29日之「無積欠工程
款切結書」及96年4月22日之洪哲正建築師出具之「興
建工程進度證明」所示，該期之工程款96年4月29日時
兆豐銀行尚未核撥，而後兆豐銀行是否核撥該期之120
萬元款項，不得而知，但依被告提出之單據顯示，被告最後一次支付工程款是96年4月28日，是以足證原告公
司並未收到該期款項。
⑶依兆豐銀行所陳報資料中96年4月22日洪哲正建築師出
具之「興建工程進度證明」所示，94年4月22日已完成
第5階段屋突樓頂板及建物整體工程之建造無誤，是以
依洪哲正建築師出具之「興建工程進度證明」之各階段付款，在第4階段之後，被告即未支付工程款，亦即第5、第6階段之工程款被告並未支付。94年4月22日建築師證明已興建完成屋突樓，對照「工程承攬合約書」中之付款辦法，則是合約書中付款辦法第4期之「梯厝完成
」，因而依「工程承攬合約書」中之付款辦法，被告第4、5、6、7期之工程款均未支付。
6.查證人寅○○及丙○○之證言，均不足證明被告主張所謂：「吳彥興代表原告公司」、「兩造是合夥關係」為真實。且依據被告提出之「支出單據及簽收單」，94年2月5日被告有匯100萬元工程款給原告公司，則同一日為何有吳
彥興簽收50萬元現金？顯然兩者支付之原因目的不同。吳彥興如果是被告辯稱所謂代表原告公司云云，則被告94年2月5日一起匯150萬元給原告公司即可或一起交現金150
萬元給吳彥興簽收即可，為何94年2月5日需匯款給原告公司，同日又需吳彥興簽收現金？被告辯稱所謂吳彥興代表原告公司云云，益證其不實。至於壬○○與吳彥興去銀行一事，由證人丙○○之證言可知，其間所談之內容都是土地移轉與抵押權之問題，顯然壬○○是基於其個人與吳彥興、被告辛○○、甲○○4人間之合夥關係而來，此與原
告公司承攬工程無關。
二、被告答辯略以：
（一）兩造間於94年1月27日由原告公司負責人壬○○及原告公
司之授權人吳彥興，與被告辛○○、甲○○共同簽立合夥契約書，依合夥契約約定，係由原告公司負責人壬○○及其授權人吳彥興盈虧各占一半，另一半歸被告辛○○、甲○○，而當時雙方之共識即為欲興建之該地段土地先由被告提供，工程款雙方各付一半，而系爭土地上建物工程興建完工後，其中4戶建物及其坐落土地，歸原告公司取得
，另4戶建物及其坐落土地由被告取得，兩造平均分攤工
程款之支出，雙方實為合夥契約關係。
（二）本案總工程款為19,428,240元，目前已完工90%，據此計
算已完工之工程款即為17,485,416元。上述金額加計原告公司實際上已開立發票金額之營業稅為194,048元，總計
已完工之工程款加營業稅支出應為17,679,464元，而合夥雙方各負擔一半工程款支出，即為8,839,732元。經查被
告提供系爭土地所有權狀以供辦理過戶手續，而土地購入款為11,500,000元，被告提供一半土地價值已負擔
5,750,000元，被告復已支出現金470萬元工程款，被告已實支10,450,000元，已超付工程款1,610,268元；依上述
合夥關係結算，原告公司並無款項可向被告請領。
（三）關於證人寅○○及丙○○所為證詞之意見，說明如下：
1.證人寅○○所為證詞多次以「他們用什麼名目貸款多少錢我都忘記了」、「我不知道」、「這麼久了我沒有辦法回答」、「我忘記了」等語回應，明顯係因時間及嗣後調職關係，許多記憶均已產生模糊之故，故其所為證言之真實性恐因記憶關係而無法明確判斷。
2.證人丙○○之證詞部分：
⑴丙○○證稱：本件工程嗣後經結算，吳彥興確有提出要另行支付170萬元給銀行一事，且結算後，銀行雖不同
意，但冠登營造公司負責人壬○○與吳彥興還有為此事再去找證人且向證人表示：「如果拿出170萬元之後，
要塗銷他們分得的土地抵押權給他們，他們才可以去賣房子」，足證被告所主張兩造為合夥關係一事為真，否則為何事後壬○○與吳彥興要一起再去找銀行洽談還款事宜呢，若非合夥，則借款人既為被告，還款事項與原告公司何干呢？
⑵又證人證稱：無積欠工程款及興建工程進度表等資料，有些資料是由吳彥興拿來的，甚至有些統一發票是由吳彥興拿來的等語，由此再對照上述無積欠工程款證明文件之書立人均為原告公司，即明吳彥興係代表原告公司，否則怎麼會有權限替原告公司持上述重要文件交給銀行呢？
（四）證人庚○○所為證詞與事實不符，析述如下：
1.93年11月原告公司承接本案時，地基已經打好，鋼筋到一樓，已經生鏽，尚未填土，並非庚○○所說從雜草叢生就投入該工地。
2.工地使用左後側方之鄰居所有之獨立戶外廁所，從來就沒有流動廁所，如果有流動廁所，請原告公司提出當時租用流動廁所之單據，證人稱工地現場是使用流動廁所，明顯不實。
3.地基之填土係從工地現場後面東北側空地挖出使用，並以黃線圍起來，約半年後才再回填，如果證人確實為現場工地主任，豈可能不知，證人稱其不清楚，即可證明其根本只是事後掛名之工地主任，工地現場狀況完全無法掌握，完全不清楚。
4.證人又證稱工地現場前面空地長年種植雜糧，但實際上工地現場前面空地從來就不是稻植稻田。
（五）系爭工程迄今僅興建完成90%，此有臺灣臺南地方法院民
事執行處不動產估價報告書記載興建未完成以及台南地方法院96年度執字第63563號裁定書內所認定之內容為證。
（六）本案並非單純工程承攬合約書，原告公司確為實質合夥人，補充理由如下：
1.依照工程承攬合約書，如全部完工，在未計5%之稅時，依約情形理應如下：
⑴依約94年6月27日完工90%，台庄公司必須支付90%之工
程款，原告公司也必須開立相等金額之發票給台庄公司。
⑵如為承攬，被告辛○○、甲○○亦應支付全部完工之工程款給原告公司，原告公司也必須開立相等金額之發票給辛○○、甲○○。
⑶原告公司應開立發票，另外向乙○○、子○○、陳曾玉花、陳詩緯、陳穎川、錢訓迪等6人收取四戶建物工程
款。
⑷承攬人並非陳曾玉花、陳詩緯、陳穎川、錢訓迪等四人，被告辛○○、甲○○承攬合約書上之承攬人，並沒有指定要將建物登記予上述四人，依承攬契約，上述四人怎麼可以登記為建物所有權人？
⑸94年6月27日完工90%，台庄公司辦理變更建照申請人為乙○○、子○○、陳曾玉花、陳詩緯、陳穎川、錢訓迪等6人；台庄公司必須向乙○○、子○○、陳曾玉花、
陳詩緯、陳穎川、錢訓迪等6人收取90%之工程款。
⑹乙○○、子○○、陳曾玉花、陳詩緯、陳穎川、錢訓迪等6人應支付土地款給辛○○、甲○○。
2.參照合夥契約書後實際情形如下：
⑴台庄公司於94年1月至94年4月28日完工70%止，共支付
原告公司420萬元及吳彥興50萬元工程款，合計470萬元。然原告公司除同一期間開立3,880,952元加上營業稅
194,048合計400萬元整之發票給台庄公司外，此後原告公司就沒再開立發票請求支付工程款。整個過程並未依照工程承攬合約書執行。
⑵原告公司從未開立發票給辛○○、甲○○請求支付工程款，整個過程並未依照工程承攬合約書執行。
⑶原告公司提供之資料，只有陳曾玉花、陳詩緯、陳穎川、錢訓迪等4人的轉帳或匯款資料，但金額不符，且缺
乏具公信力的營業發票資料，尚須補足，以昭公信。
⑷壬○○為原告公司負責人，此四人均為壬○○之親友，原告公司竟容許合夥人壬○○將四戶建物所有權指定登記在這四人名下，足見原告公司知悉合夥事實，且事實上在執行合夥契約書而非執行工程承攬合約書，原告公司確為實質合夥人。
⑸原告公司提起本件訴訟要求辛○○、甲○○、乙○○、子○○應支付一半工程款10,199,620元之未付餘額
5,999,620元。然而依照工程承攬合約書內容，並沒有
一個約定條文提到台庄公司及辛○○、甲○○應負擔一半之工程款10,199,620元。卻在合夥契約書第3條記載
：工程款由台庄公司辛○○、甲○○支付50%，吳彥興
、壬○○支付50%。因此原告公司係在執行合夥契約書
而非執行工程承攬合約書，原告公司確為實質合夥人。依照合夥契約書第3條條款，吳彥興、壬○○應與台庄
公司辛○○、甲○○同時共同支付同等金額之工程款，交由工程承攬合約書立合約書之甲方（即台庄公司辛○○、甲○○），再交付給原告公司，以履行工程承攬合約書，但吳彥興、壬○○從無此種交付情形，亦即吳彥興、壬○○應分擔支付之工程款全部由原告公司自行吸收，更證實原告公司確為實質合夥人。台庄公司並未向前述6人收取任何價金，反而將完工90% 之工程，無償
變更建照申請人為壬○○之指定人陳曾玉花、陳詩緯、陳穎川、錢訓迪。及辛○○、甲○○之指定人子○○、乙○○。依照合夥契約書，壬○○、吳彥興佔50%，應
分配登記4 戶建物，但4戶建物竟然皆登記在壬○○之
指定人名下，更足見吳彥興與壬○○均代表原告公司實際上在執行兩造之合夥契約，整個過程並未依照工程承攬合約書執行。
⑹辛○○、甲○○從未向乙○○、子○○、陳曾玉花、陳詩緯、陳穎川、錢訓迪等6人收取土地款。綜合上述，
本案原告公司確為實質合夥人。
3.本案原告公司所為請求顯無理由，至於被告溢付之金額
174萬餘元工程款，被告保留法律追訴權，待本件終結後
再決定是否依法訴追。
（七）綜上，原告公司明知兩造為合夥關係，竟故意援引承攬之法律關係請求被告支付工程款，其請求權基礎顯有問題，又故意忽略不提被告已提供之土地購入款支出，顯有未洽，其訴顯無理由。並聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造經本院整理不爭執事項，並簡化爭點如下，本院並以不爭執之事實為本判決之基礎：
（一）兩造不爭執之事實：
1.原告公司於94年1月28日與台庄公司、被告辛○○、甲○
○簽立名為「工程承攬合約書」之契約書面。
2.坐落臺南縣鹽水鎮○○段舊營小段263、266、268、270地號土地之房屋，門牌分別為臺南縣鹽水鎮舊營裡舊營52之2、52之6、52之8、52之10號為原告公司所興建，建物已
辦畢所有權登記與被告4人。
3.被告曾給付原告公司420萬元。
4.辛○○、乙○○、吳彥興、壬○○4人於94年1月27日簽立名為「合夥契約書」之契約書面。
5.原告公司所提證1至證5、被告所提證1至證4之證據之形式真正，不爭執。
（二）兩造爭執事項
1.本件兩造間之契約關係為承攬契約，或合夥契約？
2.系爭建物是否已經交屋？
3.被告交付與吳彥興之50萬元價款，原告公司有無收到？
4.被告有無提供價值575萬元之土地與原告公司而超付價款
？
5.原告公司與被告間是否尚有契約約定價金，被告未為給付？原告公司可否向被告請求工程款？
四、法院之判斷：
（一）關於爭點一部分：
1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年1118號判例意旨參照）。
2.查本件兩造各自提出攸關本件建物興建工程之書面契約，計有原告公司提出之工程承攬合約書，及被告提出之合夥契約書各乙份；其中原告公司提出之工程承攬合約書之契約當事人為甲方台庄公司及被告辛○○、甲○○，乙方則為原告公司；而被告提出之合夥契約書則記明吳彥興、壬○○、辛○○、甲○○與台庄公司合作，其下並註記合夥人，而由甲○○、辛○○、吳彥興、壬○○4人簽名蓋章
於其上。次查，上開合夥契約其契約文字一始即載有，「吳彥興、壬○○辛○○、甲○○與台庄開發股份有限公司合作，興建位於台南縣鹽水鎮舊營地號333之土地上16戶
房屋，同意合夥條件如下」等文字，且於該合夥契約書上第1條復載有「委由冠登營造有限公司承攬營造工程」
、「工程盈虧不列入合夥分配分擔」，該合約第3條並明
載「工程款依工程進度支付冠登營造有限公司」，足見該合夥契約之當事人應為甲○○、辛○○、吳彥興、壬○○、台庄公司等人，而不及於原告公司。末查，原告提出之工程承攬合約書之當事人分別為原告公司及台庄公司、被告辛○○、甲○○，有如前述；另合約書上詳載工程名稱、地點，承攬範圍，合約總價，付款辦法及工程施工圖說、期限等，核與一般工程承攬契約書面記載體例相符，堪認確屬工程承攬合約無訛。
3.我國民法就法律上之人格主體認有法人與自然人二大類型之制度實施已久，國人自無不知之理。而法人對外行為雖須自然人參與、協助，惟究與自然人個人之行為有別。故就自然人所為之法律行為所產生之法律效力為何，自應分別觀察自然人所為究係代表法人為之，或係以自然人身分為之而為判斷。查本件由上開合夥契約文字即知，被告辛○○身兼台庄公司之法定代理人，但仍知其係以自然人身分與甲○○、吳彥興、壬○○、台庄公司共同合作，足見被告等人非無法人與自然人乃分屬不同法律人格之認知。再由合夥契約文字內明確記明委託原告公司承攬營造工程等，亦堪推知系爭合夥契約之簽約當事人均知原告公司與原告公司法定代理人壬○○有別，是亦無混淆認知之可能。而該合夥契約壬○○既係以自己名義簽署契約，且契約內容復言及工程委託原告公司承攬，自堪認合夥契約之
當事人應為壬○○個人，而非壬○○代表原告公司所為。4.綜上，本院認系爭建物興建工程應係先由吳彥興、壬○○、辛○○、甲○○、台庄公司共同簽具合夥契約，並共同出資興建，其後再由台庄公司、被告辛○○、甲○○共同與原告公司簽具建物承攬契約無訛。至吳彥興及壬○○個人既均為上開合夥契約之當事人之一，則吳彥興多次與壬○○共同至工地現場或為其他事務之介入，核與常情無違，惟尚不足以認即係代理或代表原告公司參與本件承攬工程事務。再本件兩造雖各舉證人寅○○、丙○○、己○○、丑○○、庚○○等人之證詞以為有利於己之主張，惟其中證人寅○○、丙○○為銀行承辦貸款人員，其二人對於兩造間之契約關係自難為適當之瞭解，另證人己○○、丑○○、庚○○等人則為工地現場工作人員，固然對於現場工地進行情形有所知悉，然其等究非契約簽立時之在場人員，故本院認其等之證詞亦不足為認定契約性質之依據。故上開證人之證述，均不足為有利兩造各自主張之認定。（二）關於爭點二部分：
1.按建築執照分為：建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照，而所謂使用執照係指建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照（建築法第28條）。建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。建築物無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之。第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之（建築法第28條、第70條規定意旨參照）。據此，興建中之建物如經依法核發使用執照，自堪推認建築物之建造工程於建築法規範意義上業已完竣。再使用執照既係經由起造人會同承造人及監造人向主管機關申請，亦足以推認起造人及承造人均一致認同建築物已建造完成，始有此申請使用執照之作為。
2.查本件被告所有如附表所示之建築物，業據依法取得使用執照，此有原告公司提出之使用執照影本附卷可憑；再依原告公司所提出之建物現場照片觀之，系爭建物主體構造及細部粉刷等工程均已完成，門窗已裝設完畢，且已有水電裝置等一般住宅需求之相關配備，自堪認原告公司已依契約完成系爭建物之建造工程。
3.依被告所提出之臺灣臺南地方法院委託林和慶建築師事務所就系爭建物進行估價鑑定結果，其報告內容固載有興建未完成等意見，惟此乃該建築師根據臺灣臺南地方法院就拍賣標的物之鑑價委託而進行之鑑估作為，其鑑定之目的乃在出售建物，故其採用之標準即為依一般房屋買賣市場雙方對於房屋完成與否之相關標準以為判斷，而本件兩造間係屬建築物承攬契約糾紛，其完工與否自應依承攬契約約定及建築法規以為判斷，兩者容有不同，尚難逕為援引。而查，本件依兩造簽訂之承攬契約附件付款辦法之約定，原告公司依契約約定之承造義務，分由一樓頂板完成RC、二樓頂板完成RC、三樓頂板完成RC、梯厝完成RC、外觀完成貼磁磚、使用執照核發、交屋尾款等七階段，而建材內容則如建築圖及透視圖，由上開約定觀之，原告公司基於承攬人地位，於系爭建物使用執照核發後，則僅餘交屋行為，而本件系爭建物現況已符合一般住宅需求，則原告公司主張其已完成承攬工作，僅因被告未給付其餘工程款，而未能將建物鑰匙交付予被告等節，尚非無據。
4.至系爭建物雖存有其他細部瑕疵，惟被告等人僅空言指摘原告公司未完工、未交屋，而未見具體指明瑕疵所在，本院認原告公司承攬之工作物已依契約約定及建築法規規定內容完成建造，被告等人即應依約給付工程款；至該等瑕疵，被告等人自仍得依民法第492條以次所規定之承攬工
作物瑕疵擔保請求以為相關法律主張，自不待言。
（三）關於爭點三部分：
被告主張其等交付與吳彥興共計50萬元部分，固據其提出吳彥興簽具之收據乙紙憑。然查，該紙收據係吳產興簽具，而吳彥興並非原告公司之代表人，自無代表原告公司簽收該50萬元之可能；至吳彥興是否代理原告公司收取該款項，及其事後是否交付與原告公司，此等有利被告之事實，即應由被告負舉證之責任。然被告迄至本件言詞辯論期日，未見有所具體舉證，僅以若干工程款給付情節為推論依據，自難遽予採信，而推認吳彥興確有代理原告公司收取系爭50萬元款項。次查吳彥興依被告提出之合夥契約顯示，其乃係合夥人之一，則其收取各合夥人之出資，即不無可能基於合夥人地位而為之，亦難遽予推認吳彥興收取該50萬元即與系爭工程承攬人原告公司有關。綜上，被告以此認原告公司曾收取該50萬元，尚屬無據。
（四）關於爭點四部分：
本件原告公司係承攬人，而非合夥契約之合夥人，有如前述，則關於被告提供土地供興建建物等乃屬合夥契約之各當事人出資義務之內部事務，核與原告公司無涉，被告以此為抗辯，自屬無據。
（五）關於爭點五部分：
查系爭承攬契約承攬工程總價20,399,420元，被告等4人
計取得全部工程內容之半數建物所有權，故應負擔其1/2
為10,199,620元，就該工程款項被告迄今僅給付420萬元
，尚有工程款餘額5,999,620元尚未給付（計算式：
20,399,42÷2＝10,199,620元，10,199,620－4,200,000
＝5,999,620元）。至其餘被告所抗辯之已給付之50萬元
、土地價值575萬元等尚難採信，均有如前述。從而，原
告公司主張被告積欠之工程款應為5,999,620元，即非無
據。又本件原告公司主張系爭建物辦理起造人變更時，被告子○○、乙○○同意承受本件工程承攬契約權利義務，為被告所不爭執，故原告公司主張就系爭工程款被告辛○○、子○○、甲○○、乙○○應依系爭承攬契約約定共同負給付義務，於法亦無不合。
（七）按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，民法第513條定有明文。本件原告公司為系爭工
程之承攬人、系爭工程業經原告公司全部完工並已辦畢建物所有權第一次登記、被告尚積欠原告公司如前述之工程款數額等情，有如前述。而查，系爭建物於本件訴訟繫屬中經第三人聲請臺灣臺南地方法院強制執行辦理查封登記，此為兩造所不爭執，且有原告公司提出之土地登記謄本及建物登記謄本附卷可憑。而按89年5月5日修正前民法第513條規定：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工
作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」因此法定抵押權係基於法律規定而發生，故不待登記即生效力，乃為我國實務於修法前所持一向見解。而修正後民法第513條第1、2項規定：「承攬之工作為建築物或
其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。」參諸其立法理由謂：修正前民法第513條規定之承攬人之法定抵押權之發生不以登記
為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，故修正第一項為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記，並兼採預為抵押權登記制度等語觀之，足徵本次修法固著重貫徹登記公示制度以保障交易安全，惟亦未否定承攬人於承攬關係報酬額內就其承攬工作所附不動產依法可享有之權利，故除交易安全外，仍需兼顧承攬人之利益，以維衡平。再者，倘認法定抵押權之登記為其生效要件，於承攬人行使法定抵押權時，承攬工作所附之不動產上並無任何意定抵押權存在之情形，如認承攬人之法定抵押權對於定作人仍因未登記而不生效力，則盡失「法定」抵押權之意義，而與意定抵押權並無差異，顯未盡保護承攬人已付出之工作成本與勞力，與法定抵押權之設立意旨相違。反之，如認登記僅為對抗要件，承攬人因未辦理法定抵押權之登記，僅善意之定作人債權人或交易第三人無法自土地登記簿上判斷是否有法定抵押權，故承攬人之法定抵押權不得對抗善意第三人，惟對於定作人仍屬有效，如此方符新法修正意旨。綜上，堪認修正後民法第513條之規定，係採登記對抗主義
。從而，原告公司對於被告所有如附表之系爭建物，於其承攬報酬債權額之範圍內即有法定抵押權存在。惟按經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。其他無礙禁止處分之登記，土地登記規則第141條第1項規定甚明。又不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依修正後土地登記規則第141
條規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（參見最高法院88 年度
台上字第880號判決意旨參照）。查系爭建物既經第三人
聲請法院強制執行而經查封在案，則被告自不得為違反查封效力之行為，即就系爭建物被告等人已無從辦理法定抵押權登記。從而，原告公司聲明請求確認就被告所有如附表所示之建物，有承攬報酬債權額5,999,620元及其法定
遲延利息之法定抵押權存在，洵屬有據，應予准許。
（八）末查，原告公司主張依系爭承攬契約第6條約定，被告未
依契約約定給付工程款，每逾1日應按總工程費千分之一
補償乙方作為違約金，而被告最後一次給付工程款是94
年4月28日，因被告曾申請本案系爭建物之使用證照、保
存登記並設定抵押權予銀行，而系爭建物使用證照是94年8月12日核發，爰以承攬合約書附件付款辦法中第6期之使照核發日即94年8月12日為計算被告遲逾給付工程款之基
準日，逾今已逾1,030日，則本件計算違約金之計算式為
：總工程款19,428,240元x被告應負擔半數之工程款1/2 x違約金比例0.001x 1,030日＝10,003,998.6元（經核算結果違約金應為10,005,543.6 元，因原告僅請求其中之200萬元，如下述，故原告之誤算，尚無影響其請求結果），原告請求被告給付其中200 萬元之違約金等節，核與兩造承攬契約約定內容無違，自屬有據，應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　30　　日民事第四庭 法 官　王鏗普
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　30　　日書記官
附表：
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│目次│ 建　物　建　號　　　　　　　　　 │ 　 建　物　門　牌　號　碼│ 所有權人 │權利範圍 │
├──┼──────────────────┼─────────────┼──────┼────────┤
│１ │ 臺南縣鹽水鎮○○段舊營小段 │ 臺南縣鹽水鎮舊營裡7鄰 │ 甲○○ │全部 │
│ │ 00000-000 建號 │ 舊營52之2號 │ │ │
├──┼──────────────────┼─────────────┼──────┼────────┤
│２ │ 臺南縣鹽水鎮○○段舊營小段 │ 臺南縣鹽水鎮舊營裡7鄰 │ 乙○○ │全部 │
│ │ 00000-000 建號 │ 舊營52之6號 │ │ │
├──┼──────────────────┼─────────────┼──────┼────────┤
│３ │ 臺南縣鹽水鎮○○段舊營小段 │ 臺南縣鹽水鎮舊營裡7鄰 │ 子○○ │全部 │
│ │ 00000-000 建號 │ 舊營52之8號 │ │ │
├──┼──────────────────┼─────────────┼──────┼────────┤
│４ │ 臺南縣鹽水鎮○○段舊營小段 │ 臺南縣鹽水鎮舊營裡7鄰 │ 辛○○ │全部 │
│ │ 00000-000 建號 │ 舊營52之10號 │ │ │
└──┴──────────────────┴─────────────┴──────┴────────┘