臺灣臺中地方法院96年度訴字第1663號

臺灣臺中地方法院民事判決　96年度訴字第1663號

原告

乙○○

被告

谷龍建設股份有限公司

法定代理人

丙○○○○○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　3號

　　　　　　　　　　　應受送

上當事人間給與債務清償證明等事件，本院於民國96年12月27日

言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按解散之公司，除因合併、破產解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。上揭規定，依同法第26條之規定，公司經中央主管機關廢止登記者準用之。本件被告谷龍建設股份有限公司於民國92年4 月9 日經主管機關經濟部廢止其公司登記，有該公司之登記資料在卷可稽，然經查被告並未向本院陳報清算人案件，因此按諸上揭規定，該公司應視為尚未解散，得為本件之當事人，並以其董事甲○○、丁○○、丙○○○○○○為清算人並為法定代理人，合先敘明。

二、次依司法院院解字第2936號：法人之代表人在民法上固非所謂法定代理人，在民事訴訟法上則視作法定代理人，適用關於法定代理之規定，故法人之代表人有數人時，在訴訟上是否均得單獨代表法人，按諸民事訴訟法第47條，應依民法及其他法令定之，民法第27條第2 項所定代表法人之董事有數人時，均得單獨代表法人。是則本件被告之董事丙○○○○○○既於言詞辯論期日到場，即非民事訴訟法第385 條所定一造辯論判決之情形，附此敘明。

貳、實體方面：

一、本件原告起訴主張：原告於民國84年4 月11日向被告購買坐落台中市○○區○○段142 之2 地號土地（權利範圍10萬分之353 ，暨其上門牌號碼台中市○○區○○路892 巷2 號12樓之9 房屋（以下簡稱系爭不動產），總價為新台幣（以下同）31 0萬元，其中62萬元由被告借予原告，雙方約定分期攤還，並由原告提供系爭不動產為擔保，為被告設定債權額75萬元之抵押權，存續期間不定期，以台中市中正地政事務所84年普字第022310號收件、84年5 月13日登記在案。上開債務原告於86年7 月24日前業已清償完畢，被告亦將本票原本18張交還予原告，因原告無法取得被告出具之抵押權塗銷同意書持向地政機關辦理抵押權塗銷登記，爰訴請被告將系爭不動產所為之上開抵押權設定登記予以塗銷等語，並聲明：求為判決如主文所示。

二、被告則以：對原告主張之事實沒有意見。

三、原告主張之事實，業據其提出不動產買賣契約書、本票原本、統一發票、土地暨建物登記謄本、抵押權設定契約書等件為證，且為被告所不爭執，足認原告主張之事實係為真實。

四、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767 條定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決要旨參照）。本件兩造間抵押權所擔保之債權既已清償完畢，則原告訴請被告應就系爭不動產，以台中市中正地政事務所84年普字第022310號收件、84年5 月13日登記之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。