臺灣臺中地方法院96年度訴字第865號

• 裁判案由: 給付專案服務費用
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 96 年 08 月 21 日
• 法官: 林源森
• 法定代理人: 甲○○、乙○○
• 原告: 華乙資訊股份有限公司法人
• 被告: 臺中市政府

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第865號原　　　告　華乙資訊股份有限公司
法定代理人　甲○○
被　　　告　臺中市政府
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　黃淑真　　律師
上列當事人間請求給付專案服務費用事件，於民國96年8月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰參拾陸萬零陸佰陸拾伍元，及自民國九十六年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣柒拾捌萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰參拾陸萬零陸佰陸拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項之說明：
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條
第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，原請求被告應給付原告新台幣（下同）4,258,065元及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於訴狀送達後，於民國96年7月17日本院言詞辯論時變更本金部分之聲明為
請求被告應給付2,940,065元，核其性質係為減縮應受判決
事項之聲明，依前開規定，自屬適法。
二、兩造之主張：
⒈兩造於94年11月1日訂立採購合約書，包含硬體設備與軟
體設計開發二部分，原告已依約將硬體部分交付被告，並經被告於94年12月28日驗收；軟體設計開發部分被告同意原告延長完成期限至96年1月31日，惟因原告財務問題仍
無法依約完成，原告則同意終止軟體部分之合約，被告並於同年3月2日發函終止系爭合約。依系爭合約第11條第1
項第4款約定，因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解
除契約者，乙方（即被告）得沒收依該部分所占契約金額比例計算之保證金。本件開發建置案之總價共計9,303,000元，履約保證金為合約總價之10分之1計930,300元，其
中硬體設備價格為6,408,150元，依比例計算被告應退還
原告之保證金為640,815元（計算式：930,300元×6,408,
150/9,30 3,00 0=640,815元），則被告原應給付原告7,048,965元（計算式：6,408,150元+640,815元=7,048,965
元），扣除被告已給付2,790,900元，被告尚應給付原告
4,258,065元。原告已將對被告之系爭債權中之1,318,000元部分讓與訴外人艾群科技股份有限公司（下稱訴外人艾群公司），原告並將系爭硬體設備中之一台PDA取回，價
值28,000元，原告同意將上述款項自請求之金額中扣除。⒉被告雖抗辯依系爭契約第5條第2項、第7條約定係就兩造
對於系爭系統開發建置案每階段應完成工作及付款時程、付款辦法之附條件約款，且因條件不成就，原告自不能請求等語。然該約款是就兩造已存在之債權、債務關係之清償期約定，並非條件，原告主張是停止條件，容有誤會。又原告僅尚未交付軟體部分予被告，而該部分開發設計費為2,757,000元，縱需計算違約金，亦應以此金額為計算
標準，始符兩造契約之約定。且被告於96年1月11日函請
原告依約交付軟體並辦理驗收，顯然同意延長軟體之交貨期限至96年1月31日，原告則於同年2月5日以存證信函表
示同意終止系爭契約，該函於同年月6日送達被告，從而
原告逾期給付之天數應為5日（自96年2月1日起至同年2月6 日止），違約金計為41,3 55元（計算式：2,757,000元×0.003×5=41,355元）；而被告96年3月2日以府財字第
096 0043900號函通知原告終止契約，縱以該日為系爭契
約終止之日，原告逾期給付之日數至多30日（96年2月1日起至96年3月2日止），違約金計為248,130元（計算式：
2,757,000元×0.003×30= 248,1 30元）。依縱被告主張
從95年9月1日起按日計罰違約金，本件逾期罰款最高上限為55 1,400元（計算式：2,757,000元×20%=551,400元）
。再者，一般公共工程之違約金按日計罰者，以每日千分之一為適當，系爭契約竟約定每日計罰千分之三，顯屬過高，應依民法第252條酌減其金額。
⒊GIS伺服器UNIX版為業界常見之規格，原告否認國內無其
他廠商可開發建置符合之軟體，況五方科技股份有限公司（下稱五方公司）之財務問題與被告無關，被告主張就其須另行購置GIS伺服器受有損害主張抵銷，並無理由等語
。
⒋爰依系爭契約之法律關係，請求被告給付扣除原告已經讓與訴外人艾群公司1,318,000元後所餘之金額2,940,065元等語。並聲明：
⑴被告應給付原告2,940,065元暨自起訴狀繕本送達翌日
即96年3月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則以：
⒈系爭契約第5條第2項第1款及第7條之約定是兩造對於系爭系統開發建置案每階段應完成工作及付款時程、付款辦法之約款，並附有停止條件，亦即原告應於95年8月31日依
約完成系爭契約第5條第2項第1款之工作，並經被告驗收
合格後，被告始有支付第一階段30%以外款項之義務。本
件原告於94年12月28日交付系爭硬體設備予被告，被告分別於95年1月10日、同年月27日辦理第一階段硬體設備初
驗及第一階段驗收紀錄，於同年3月17日完成結算驗收，
結算付款金額為契約總價之30%即2,790,900元。嗣後原告對於第二階段工作卻遲至履約期限之95年8月31日止仍未
完成，被告於96年1月11日函催原告，限其於96年1月31日前依約完成並提出驗收，逾期將依系爭契約第16條終止合約，詎原告不僅仍未履行，竟於同年2月5日發函被告，陳明因財務問題無法依約完成第二階段工作，足見原告因可歸責於己之事由致未能於簽約日起10個月內完成系爭契約第5條第2項第1款第二階段之工作，顯然構成系爭契約第
16條第1項第1、2款解除契約之事由，被告因而於96年3月2日依系爭合約第16條約定發函原告解除系爭合約。而被
告於96年1月11日及同年3月2日雖函知原告「終止」契約
，實為「解除」之誤繕，其真意為「解除」契約之意思表示。原告竟罔顧系爭契約附停止條件之約款，逕行起訴請求被告應依分項報價清單給付硬體設備之報價，顯與系爭契約之約定不符，且依系爭契約第16條第1項之約定，原
告不得要求任何補償，依系爭契約第11條第1項第4款、第3項之約定，原告亦無權向被告請求發還其所繳納之履約
保證金。
⒉退萬步言，縱認原告之請求有理由，原告未能依約定期限於簽約日94年11月1日起10個月內（即95年8月31日）履約，且無系爭契約第17條所列得展延履約期限之情形，被告雖於96年1月11日函催原告，限其於96年1月31日前依約完成並提出驗收，惟被告並無同意延期清償之意，亦無捨棄逾期違約金之意思，原告仍應自履約期限屆滿之翌日即95年9月1日起計罰違約金。依系爭契約第15條第1項約定，
每逾1日則按該批交貨金額6,512,100元（計算式：9,303,000元－2,790,900元=6,512,100元）千分之三計罰違約金3,5 75,143元（自95年9月1日起至96年3月2日止計逾期183日，違約金計算式：6,512,100元×3/1,000×183=3,575
,1 43元），惟超過罰款最高上限1,302,420元（計算式：6,5 12,100元×20%= 1,302,420元），故原告應給付被告
之違約金計1,302,420元，被告自得以該債權與原告之請
求抵銷。
⒊原告第一階段交付之硬體設備中之GIS伺服器，規格為UNIX版，目前國內僅原告及當初參與投標之訴外人五方公司
有能力開發建置，惟現據聞五方公司亦有財務問題，已無法從事本件系統之開發，因此原告所交付之GIS伺服器對
被告顯無利益，被告僅能改使用具有相同效能之WINDOWS
版之GIS伺服器，被告為購置相同效能之WINDOWS 版之GIS伺服器，受有損害2,626,96 4元。又因可歸責於原告之事由，致被告需將「台中市WEB -GIS公有財產管理系統」開發建置案第二階段軟體開發建置部分另行發包，依廠商之估價所需金額為5,906,250元，相較於原告分項報價清單
所列軟體開發設計費2,757,00 0元，增加3,149,250元，
亦致被告受有3,149,250元之損害。以上二者共致被告受
有5,776,214元之損害，被告自得主張與原告之債權抵銷
。
⒋再原告於起訴前即已將其對原告債權在1,318,000元之範
圍內讓與訴外人艾群公司，且已經訴外人艾群公司通知被告，是原告對被告此部分之債權，亦已消滅，自不得請求。另原告於將硬體設交付被告後，曾將一價值28,000元之數位助理1台取回，應自原告之請求中扣除，且被告之法
定代理人亦同意扣除等語，資為抗辯。並聲明：
⑴請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、下列事實為兩造所不爭執，並有原告提出之採購契約書、分項報價清單、驗收文件、台中市政府96年1月11日府財產字
第0960009771號、96年3月2日府財產字第0960043900號函及被告提出之台中市政府委託資訊服務投標須知、「台中市
Web- GIS公有財產管理系統」第一階段硬體設備初驗紀錄、分批驗收結算證明書、結算明細表等為證，自堪信為真實，本院採為判決之基礎。
㈠兩造於94年11月1日就被告「臺中市Web-GIS公有財產管理系統開發建置案」訂立採購契約書，約定被告向原告採購電腦軟硬體設備，總價金為9,303,000元，其中軟體部分之價金
為2,757,000元，硬體部分之價金為6,408,150元（含稅價）。並約定契約之執行，應自簽約時起10個月內完成。
㈡原告與被告簽訂前項契約，已經依約交付被告10%即930,300元之履約保證金予被告收受，被告迄未將該履約保證金返還原告。
㈢原告為履行第1項契約，已經交付全部硬體共價值6,408,150元之設備予被告收受，且已經被告於95年1月27日驗收完成
。
㈣第1項契約，其中軟體部分之價值，依分項報價清單所示，
其價格為2,757,000元。
㈤被告已經依兩造契約第5條第2項約定給付原告30%共2,790,
900元之貨款。
㈥原告迄第1項契約所定應完成契約之期日即95年9月1日前，
並未依約給付被告關於軟體開發部分之義務。
㈦因原告未依約完成軟體開發，被告曾於96年1月11日以府財
產字第0960009771號通知原告，載明「旨揭系統開發建置案，貴我雙方於94年11月1日簽訂合約，履約期限為10個月，
迄今已逾4月仍未見貴公司依約完成第二階段之交貨驗收；
為維貴我雙方權益見，請於本（96）年1月31日前依約完成
並提出驗收，逾期本府將主張權利依合約書第16條規定終止契約，並依第11條規定及政府採購法第101條規定辦理。」
並已送達原告。
㈧被告於96年3月2日以府財產字第0960043900號函通知原告，以依兩造契約第16條及投標須知第14條第1項第12款規定終
止契約；同時依本案投標須知第20條規定，以原告有押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第1項第4款情形，通知原告所繳交之履約保證金930,300元不予發還。已經送達原告
。
㈨原告已將其對被告債權中之1,318,000元讓與訴外人艾群科
技股份有限公司，訴外人艾群公司並已經通知被告。原告於本件請求為已經扣除該部分金額後，所為之請求。
㈩原告於將第三項硬體交付被告收受後，曾經取回PDA一台，
被告主張此部分金額共28,000元應予扣除，原告同意就其得向被告請求之金額中扣除。
四、本件訴訟之爭點：
㈠系爭契約已經被告終止或解除？
㈡原告主張系爭契約已經被告終止，被告應給付原告已依約履行之硬體部分之價金，是否有理由？
㈢被告抗辯依兩造契約書第5條、第7條約定，係兩造就應完成之工作及付款時程、付款辦法附有停止條件，原告未依約完成第二階段義務，條件不成就，且系爭契約已經被告於96年3月2日合法解除，條件不成就係可歸責於原告，被告自無給付義務，是否有理由？
㈣原告主張關於履約保證金部分，係因可歸責於原告之事由，致契約部分終止，被告應於按比例扣除未履行部分所占契約金額比例後，將所餘履約保證金640,815元返還原告；被告
則主張其得全部沒收，何者為有理由？
㈤被告主張原告應給付遲延之違約金1,302,420元及損害賠償
金額3,149,250元（應為3,149,250元，筆錄誤載為5,906,250元），另購買GIS伺服器同等級之WINDOWS版的伺服器而受
有損害2,626,964元，並主張與原告之請求抵銷，是否有理
由？
五、得心證之理由：
㈠兩造對於被告於96年3月2日以府財產字第0960043900號函通知原告所為之意思表示，究為終止或解除之意思表示，爭執甚烈，原告主張係被告為終止契約之意思表示，被告則抗辯該函之真意為解除契約之意思表示，函文中「終止」乃「解除」之誤繕等語。惟按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號判決參照）。又給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，債權人非不得就該契約之，一部解除之，此依民法第226條第2項及第256條規定推之自明。經查，本件兩造就被告「臺中市Web-GIS公有財產管理系統」開發建置案訂立採購契約書，約定被告向原告採購電腦軟、硬體設備，並約定原告應分二階段交貨驗收，為兩造所不爭執，並有系爭採購契約書、分項報價清單等在卷可憑，足認本件系爭契約之給付為屬可分。又被告於96年3月2日以府財產字第0960043900號函通知原告雖載明「依本案契約第16條及投標須知第14條第1項第12款規
定終止契約」之意旨，然查如前所述，解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，被告雖於前函中使用「終止」之文字，然查兩造系爭契約之給付係屬可分業如前述，且原告就其第一階段之給付義務亦已履行完畢，為兩造所不爭執之事實；再被告係以原告第二階段之給付遲延為由，經催告原告履行未果後，始以前函解除兩造之契約，此觀之被告於96年1月11日以府財產字第0960009771號通知原
告，載明「旨揭系統開發建置案，貴我雙方於94年11月1日
簽訂合約，履約期限為10個月，迄今已逾4月仍未見貴公司
依約完成第二階段之交貨驗收；為維貴我雙方權益見，請於本（96）年1月31日前依約完成並提出驗收，逾期本府將主
張權利依合約書第16條規定終止契約，並依第11條規定及政府採購法第101條規定辦理。」之意旨甚明，雖該函亦使用
「終止」之文字，然其亦同時載明係依兩造契約書第16條約定行使權利；而查依兩造系爭契約第16條契約終止或解除之約定，除第1項約定「本契約時效自簽訂之日起至全部財（
勞）務交清，經甲方（按指被告）正式驗收合格保固期滿之日止為有效期限，但有下列情事之一者，甲方得將本契約全部或一部分解除，乙方（按指原告）不得要求任何補償：⒈乙方逾規定期限14個甲方辦公日不履行契約交付財（勞）務或驗收結果有瑕疵無法改善者。⒉乙方違背契約或發生變故不能履行契約責任時。」為關於原告給付遲延時，被告得解除全部或一部契約之約定外，其餘分係約定決標前原告有不應決標之事由，被告得終止或解除契約之約定（第16條第2
項），及其他終止或解除之事由（第16條第3項），亦即依
兩造系爭契約第16條之約定，於原告給付遲延時，被告僅能依系爭契約第16條第1項約定解除契約，並未約定原告給付
遲延時，被告得終止契約，且此項約定為契約之相對人即原告所明確可知者；從而可認，雖被告於96年1月11日以府財
產字第0960009771號函催告原告履行契約，及於96年3月2日以府財產字第09 60043900號函通知解除契約時，均係使用
「終止」之文字，然依兩造契約約定，顯無該項終止之事由，應係被告將「解除」誤繕為「終止」，其真意應係被告以原告遲延第二階段之給付為由，依系爭契約第16條第1項之
約定，為解除契約之意思表示。而被告於96年1月11日以府
財產字第0960009771號函所催告者，亦為原告應履行第2階
段之給付義務，其後於96年3月2日以府財產字第09600439
00號函亦係以原告無法履行第二階段之給付義務為由，而通知原告解除契約，且於該函第4點並載明「以上事實皆在卷
可稽，針對未能履約部分，依本案投標須知第14條第1項第
12款（註：該約款為因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。）及政府採購法第101條第12項規定，將其事實及
理由通知貴公司，對於上述通知內容如認為違反政府採購法或不實者．．．．」，足見被告於該函所為解除之意思表示，係針對原告未能履約部分為之，亦即應係為契約之一部解除。原告主張係終止，固不可採；被告主張係契約之全部解除，亦屬不可採；蓋如係契約之全部解除，則依民法第259
條第1款規定，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。而被告已於96年3月2日發函予原告解除契約，迄今為止，已逾多月，原告均未曾向被告主張應將其前已給付之價金返還，亦未曾表示要將被告所交付系爭契約第一階段給付之硬體設備返還原告，而使用迄今；是依其舉動，並參照其前函通知明示係針對未能履約之部分通知原告解除契約，本院因認被告所為解除契約之意思表示，其真意應係就原告遲延履行之第二階段部分，為契約之一部解除，始符誠信原則。
㈡民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。此項清償期之約定，與民法第99條第1、2項所定附條件之法律行為，於條件成就時，其法律行為發生效力或失其效力之情形，尚有不同。最高法院94年度台上字第1609號、93年度台上字第1600號判決可資參照。本件被告雖抗辯依系爭契約第5條第2項第1款及第7條之約定係兩造對於系爭系統開發建置案每階段應完成工作及付款時程、付款辦法之約款，係附有停止條件，且其後係因可歸責於原告之事由致條件不成就，被告自無給付之義務等語；然為原告所否認，並主張該約款為清償期之約定等語。查依兩告系爭契約第5條第2項第1款約定「契
約執行期間為自簽約日起10個月內完成所有作業項目。分兩階段交貨驗收，每階段應完成工作及付款時程如下：⑴自簽約日起2個月內交付契約所有硬體設備，並完成系統分析、
系統雛形設計，交付分析及設計文件（含電子檔）各五份，審核通過後付款30%。⑵自簽約日起10個月內完成系統程式
設計、測試、安裝及教育訓練之工作，交付下列成果並完成下列工作後，由業務單位邀集相關單位辦理全案之驗收，經驗收合格後付款70%（須扣除保固保證金）。」有系爭契約
在卷可證，顯見兩造係以原告依約履行後，並由被告完成驗收之事實發生為既存契約債務之清償期，並非以之為發生債務之停止條件，兩造債權債務之發生，於兩造訂約時即已發生，並非以原告之履行為契約法律行為生效之停止條件。而系爭契約已因原告遲延第二階段之給付，經被告催告後，業已解除兩造此部分之契約，原告亦已無從再履行系爭契約第二階段之給付，已如前述，可認兩造約定清償期之事實已發生不能，就原告已經履行部分之清償期，依前揭最高法院判決意旨，應認此部分之清償期已經屆至；是被告抗辯兩造就付款時程附有停止條件，且該條件之不成就係可歸責於原告之事由，被告自無給付義務等語，應無足採憑。而就原告已經履行部分即硬體部分之價金為6,408,150元，被告前則已
經給付原告2,7 90,900元，為兩造所不爭執之事實，而此部分之清償期復已經屆至，從而原告就其已經履行之部分，依兩造系爭契約之約定，請求被告給付其餘價款3,617,250元
（計算式：6,408,150－2,790,900＝3,617,250元），即非
無據。
㈢關於履約保證金之部分，原告主張被告僅得依其未履行之部分比例沒收履約保證金；被告則抗辯其得將原告所繳履約保證金全部不予發還。查依兩造系爭契約第11條第1項第4款約定，因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，被告不予返還；全部終止或解除契約者，全部保證金，被告不予返還。而被告抗辯本件系爭契約已經其為全部解除，尚非可採；且本件係因原告之部分給付遲延，經被告催告後，已為契約之一部解除，其理由已詳如前述，自不再贅言。是依兩造前揭契約約定，被告僅能主張沒收部分解除契約，依該部分所占契約金額比率計算之保證金。而兩造不爭執原告於訂約時已經交付被告930,300元之履約保證金，而系爭契約分二部分，其中
硬體部分之價額為6,408,150元，原告就此部分則已經履行
完畢，及迄今被告未將履約保證金返還原告之事實。是原告請求被告返還履約保證金640,815元（計算式：930,300×6,
408,150÷9,303,000＝640,815），亦非無據；被告抗辯其
得將全部履約保證金不予返還等情，自不足採。
㈣又被告抗辯其對原告有違約金請求權1,302,420元、損害賠
償請求權3,149,250元及另購買GIS伺服器同等級之WINDOWS
版的伺服器而受有2,626,964元損害賠償請求權，並主張與
原告之請求抵銷，是否有理由，茲分述如下：
⒈
⑴兩造均主張本件因原告給付遲延而債務不履行，其關於違約金之約定係依兩造系爭契約第15條第1項為計算方
法，然關於計算基礎，原告主張應依其未依約交貨部分之金額即軟體之金額2,757,000元計算，被告則抗辯應
以被告尚未付款部分之金額6,512,100元（即契約總價
9,303,000 元減被告已經給付之價款2,790,900元）計
算。然查依兩造系爭契約第15條第1項約定「乙方如不
依照契約規定期限交貨，每逾一日則按該批交貨金額千分之三計罰違約金，罰款最高上限為該批交貨金額之百分之二十，該違約金，甲方得在乙方貨款內扣除，如有不足，得向乙方追繳之。」有系爭契約在卷可稽，是依兩造約定，其有關違約金計算金額之基礎，所稱「按該批交貨金額千分之三計罰違約金」，顯係指原告未依期交貨部分之價額，而非指被告未付之金額，是被告主張應以6,512,100元為計算違約金之基礎，應不可採。而
原告未依約定期限交貨部分，僅有軟體部分，其金額為2,757,000元，復為兩造所不爭執，是本件計算違約金
自應以2,757,000元為基礎。
⑵又被告主張原告應給付違約金之日數為自原約定履行期限屆滿後之95年9月1日起，至被告發函解除兩造契約之96 年3月2日止，然為原告所否認，並主張被告曾同意
原告延期至96年1月31日始為清償，在此之前，原告不
負遲延責任等語。然按債權人允許緩期給付，為債務人遲延責任終了原因之一，至於既已發生之遲延賠償請求權是否隨同消滅，則依債權人當時之真意定之。債務人給付遲延後，經債權人允許緩期給付者，僅為債務人遲延責任終了之原因，並非當然使已發生之遲延賠償請求權隨同消滅。倘債權人並無使其消滅之意，即難謂其遲延賠償請求權已因同意債務人緩期給付隨同消滅而不得請求。最高法院61年台上字第1187號判例、86年度台上字第3703號判決可資參照。又當事人約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，依前揭說明，自亦不因債權人允許緩期給付，即當然使已發生之違約金請求權隨同消滅。而如當事人係約定以債務人給付遲延為違約金之原因事實時，在債權人允許緩期給付之期間，債務人之給付遲延責任既已終了，此期間自亦無違約金之可言。經查，兩造原約定之給付期限為95年9月1日以前，且原告迄被告為解除契約之日止，尚未為第2階段即軟體部分之給付，為兩造不爭執之事實（見
前揭不爭執事項第6項），是原告即應自該日起負給付
遲延之責任，並依系爭契約第15條第1項約定計罰違約
金，亦即此時因兩造約定違約金之原因事實已經發生，違約金債權即已獨立存在。其後被告雖於96年1月11日
以府財產字第0960009771號函催告原告應於96年1月31
日前完成交貨驗收，然查依其函文內容記載「旨揭系統開發建置案，貴我雙方於94年11月1日簽訂合約，履約
期限為10個月，迄今已逾4月仍未見貴公司依約完成第
二階段之交貨驗收；為維貴我雙方權益見，請於本（96）年1月31日前依約完成並提出驗收，逾期本府將主張
權利依合約書第16條規定終止契約，並依第11條規定及政府採購法第101條規定辦理。」之意旨觀之，固有允
許原告緩期給付之意思，然並無使已發生之給付遲延賠償請求權或違約金請求權消滅之意，自難謂原告之違約金請求權已因同意被告緩期給付隨同消滅而不得請求，是原告主張本件因被告同意緩期給付，是計算違約金，應自96年2月1日起算，尚非可採；被告主張應自95年9
月1日起計算違約金，應屬可採。惟如前所述，在被告
（債權人）允許緩期給付之期間，原告（債務人）之給付遲延責任既已終了，此期間自亦不生違約金請求之問題。而查本件被告既以96年1月11日以府財產字第0960009771號函通知原告至96年1月31日止，允許原告緩期清償，原告在此期間即不負給付遲延責任，而與兩造約定違約金之原因事實不符，在此期間被告不得向原告請求給付違約金；至其允許原告緩期給付之期限屆滿後，原告始再負給付遲延之責任，而被告允許原告緩期給付之期限為96年1月31日，原告迄未為給付，應自96年2月1
日起再負給付遲延之責任，並依系爭契約第15條第1項
約定，負給付違約金之責。
⑶基上所述，本件依兩造系爭契約第15條第1項約定，因
原告給付遲延應負之違約金數額原應為1,339,902元（
計算式：2,757,000元×3/1000×162日＝1,339,902元
【註：日數之計算係自95年9月1日起至被告主張之96年3 月2日止，並扣除被告允許原告緩期清償之日數20日
】）。惟此金額顯逾兩造約定違約金之上限2,757,000
元之20%即551,400元，是依兩造系爭契約第15條第1項
約定，被告得主張之違約金數額應僅為551,400元。被
告主張違約金數額為1,302,420元，逾551,400元部分，尚屬不可採。
⑷又原告雖主張本件兩造約定之違約金以按日計罰千分之三，實屬過高，而認應依民法第252條酌減等語。然按
約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所
提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決參照。查原告就其所主張違約金過高應
予酌減之事由，僅泛稱一般公共工程違約金，倘依按日計罰者，大部分以每日千分之一為適當，本件約定以按日計罰千分之三，高達3倍，顯屬過高等語（見原告96
年5月15日準備一狀），並未對違約金是否過高等一般
客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益等衡量標準之違約金過高之利己事實，提出主張及舉證約定之違約金額過高而顯失公平之事實，是其空言約定之違約金過高等語，已屬不可採。再查依兩造系爭契約第15條第1項違約金之約定，雖係約定按日計罰千分之
三，然僅係就原告未履行依期限交貨部分之價額，為違約金之計罰基礎，並非以契約總價為違約金計罰之基礎，此已與原告所指稱一般工程契約關於違約金之約定如係約定按日計罰者，通常係以契約總價為計罰基礎不同，自不能相提並論。且本件系爭契約尚有約定違約金上限為該部分價額之20%；是本件違約金之約定名雖為按
日計罰，實則有約定上限，此則為締約時兩造得衡量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定是否締約；且該約定之違約金，其最高上限僅為原告（債務人）違約部分之20%，亦難謂有過高之情事；況
本件之違約，純係因原告自身財務問題致無法繼續履約，為原告所自承，並有原告提出之存證信函在卷可證（見原證5）；且因原告之違約，造成被告有關該Web-GIS公有財產管理系統軟體部分開發建置之延宕，迄今未完成，是原告主張系爭契約關於違約金約定過高等情，尚非可採。
⑸小結：從而被告主張原告應負違約金之數額應僅為551,400元，其逾此部分之主張，應為無理由。
⒉被告雖主張因原告之違約致其需另購買GIS伺服器同等級
之WINDOWS版的伺服器而受有2,626,964元損害等情。然查如前所述，本件被告係就兩造契約為一部解除，並非全部解除，而原告所交付被告之UNIX版之GIS伺服器係屬硬體
部分，而原告硬體部分之給付義務業已依約履行完畢，為兩造不爭執之事實，是此部分原告並無債務不履行之情事，被告主張原告此部分有給付不能之情事，應負損害賠償責任等，自不足採。
⒊再查被告就其主張之抵銷債權，雖另主張因可歸責於原告之事由，致被告需將「台中市WEB -GIS公有財產管理系統」開發建置案第2階段軟體開發建置部分另行發包，依廠
商之估價所需金額為5,906,250元，相較於原告分項報價
清單所列軟體開發設計費2,757,00 0元，增加3,149,250
元，亦致被告受有3,149,250元之損害等情，並提出財團
法人中興工程顧問社估價單為證。惟按民法第260條規定
解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例參照）。準此，可知因契約消滅（解除）或其後新生之損害，如另以較高價向他人購買貨物之差價，，其所指損害，既係因契約消滅所生之損害，自不得請求賠償（最高法院71年度台上字第115號判決參照）。經查
，本件被告係以原告遲延系爭契約第二階段之關於軟體部分之給付，而經催告後，解除兩造該部分之契約，已經本院審認如前。是被告於為契約之一部解除後，依民法第260條規定所仍得請求之損害賠償，即應係指因原告之給付
遲延之債務不履行所生之損害賠償而言，至於該部分契約消滅後所生之損害，則不包括在內。而被告於本件主張因原告之不履行契約，造成其須另行價購相同軟體，依廠商之估價所需金額與原告分項報價清單所列軟體開發設計費相較，有3,149,250元之價差，應由原告賠償等，雖提出
財團法人中興工程顧問社96年7月12日估價單為證，惟被
告所請求此部分損害係指契約解除後，需另以較高價向他人購買貨物之差價，顯係因契約消滅所生之損害，依上開判例意旨，已不得請求；況被告亦自承該項損害尚未發生，而既未有損害之發生，當無賠償之可言。又關於賠償給付遲延之損害，則所得請求者，依民法第231條第1項之規定，乃以因債務人遲延而生之損害為限，且被告對此項損害之存在，應負舉證之責。而被告於本院關於原告遲延給付所生之損害，除主張前開另以較高價向他人購買貨物之差價損害外，並未為其他主張或舉證，且經本院多次闡明命被告提出完足之主張及舉證（見本院96年6月12日、7月17日言詞辯論筆錄），被告均未提出其他主張及舉證，於本院96年7月17日言詞辯論時更已明確陳述除業已提出之
遲延抗辯及損害賠償外，沒有其他抗辯。是此部分被告主張抵銷之損害賠償請求權既為契約消滅後所生者，且復未為其他於契約消滅前已生債務不履行之損害賠償請求權之主張及舉證，是被告此部分抵銷之主張，自屬無據。
⒋基上所述，本件被告所得主張抵銷之主動債權，應僅在551,400元之範圍內為有理由，逾此部分之主張，尚非可採
。
㈤按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367條定有明文。二人互負債務，而其給付種類相
同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，同法第334條第1項前段亦有明文。本件依前揭論述結果，被告尚積欠原告硬體部分之買賣價金3,617,250元，及
依系爭契約約定，被告於為契約之一部解除後，須依約返還原告履約保證金6,408,150元；而原告已將其對被告債權中
之1,318,000元之範圍內讓與訴外人艾群公司，為兩造所不
爭執，且經原告於本件就此部分範圍內之金額減縮聲明，自應予扣除；另原告復同意扣除其已取回之PDA一台之價額28,000，亦應自原告之請求中扣除。此外，因原告之遲延給付
，而依系爭契約約定應負給付違約金551,400元之債，依兩
造系爭契約第15條第1項約定，被告得在原告之貨款內扣除
（抵銷），且經被告於本院審理時主張抵銷，是此部分金額經被告抵銷後，原告亦不得再向被告請求，亦應予扣除。從而原告得向被告請求之金額應為2,360,665元（計算式：3,617,250元＋640,815元－1,318,000元－28,000元－551,4 00元＝2,360,665元）。
㈥綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付2,360,665元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年3月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈦兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　月　　21　　日民事第三庭 法　官　林源森
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　月　　21　　日書記官