臺灣臺中地方法院96年度重訴字第47號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 96 年 07 月 27 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　96年度重訴字第47號原　　　告　甲○○
訴訟代理人　黃翎芳律師
訴訟代理人　武燕琳律師
被　　　告　丁○○
訴訟代理人　陳漢洲律師
陳嘉宏律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國96年6月29日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾貳萬零捌佰伍拾陸元由原告負擔。
事實及理由
壹、本件原告起訴主張：
一、原告原為署立嘉義醫院眼科主治醫師，被告原為臺北英爵聯合診所及臺中新世紀整形外科醫師。由於被告在業界頗負盛名，且因被告表明自己賺錢能力按月在新台幣（下同）４００萬至６００萬元間，原告深信不疑，兩造有意合夥經營診所，經雙方討論後，由原告於民國９４年１０月上旬出面承租門牌號碼新竹市○○路４５７號１２樓之１做為辦公室之用、新竹市○○路２９６號１、２樓則做為診所，兩造並於９４年１０月２１日簽署合作協議，約定由原告出錢，依照被告要求，負責供應診所及所需一切醫療設備、醫護人員及耗材；被告則以勞力出資，負責一週來６節門診，且提供乙具抽脂機等，被告並有權決定診所手術區以內監視器位置及開關位置、原告必須依照被告指定廠商訂購醫療器材、室內設計必須依照被告指示等等。至於診所收入，則約定原告４成、被告淨拿６成，另被告需配合原告做廣告行銷；雙方且議定前述診所預計於９５年１月１日開始正式運作。
二、因自兩造簽署合作協議至診所預計開業時間相隔僅２個半月，時間緊迫，故原告於合作協議簽立後，立即開始籌備診所之相關事宜，並於９４年１１月間辭去署立嘉義醫院工作，搬遷至籌備處及辦公室，並向新竹市政府聲請設立菲常美國際有限公司（以下簡稱菲常美公司）及以十美診所名義加入新竹醫師公會，同時向設計師丙○○確定之後聯繫發包開始裝潢。因依兩造之約定，診所幾乎全部裝潢均需被告表明意見，並提供儀器規格、放置之位置，始能進行線路配置等工作，惟自９４年１２月起，原告多次催請被告提供上開儀器數據及裝潢意見等等，被告均藉詞推託不願配合，致使開刀房無法封板；更有甚者，原告為積極進行診所廣告及安排人事（門診時間及排班等等），要求被告提供個人履歷及專業醫療項目之資料，以便廣告廠商設計DM，被告亦拒不提供。是以，原告已盡出資義務後，因欠缺被告協力致使合夥事業不能繼續（亦即裝潢封板、廣告行銷等），當可歸責於被告，則原告因此投入全部資金，被告自應負賠償之責。要之，兩造合作協議已因被告違反合夥契約，未依合作協議第６條所示指出開刀房監視器及開關裝設位置，且被告明確拒絕履約致使合夥目的事業不能完成，爰以本狀送達為解除合作協議之意思表示，並依⑴民法第２２６條第１項、民法第２６０條、民法第２１３條、第２１６條，訴請被告為損害賠償。⑵原告依民法第１８４條第１項後段主張被告所為致使原告受有經濟上損失；並依請求權競合之法律關係，請求判令被告賠償原告為合夥事業投入之鉅額資金。⑶退言之，倘鈞院認為兩造合夥目的事業為診所營運，原告先前為準備開業而投入之資金，因診所未及開業而不能引前開規定主張損害賠償時，則原告主張基於民法第２４５條之１第１項第３款，被告有顯然違反誠實及信用方法，致使原告非因過失而信其契約能成立致受損害，被告仍應負損害賠償責任。⑷利息部分，因雙方約定診所合作營運日為９５年１月１日，則被告片面違約，其應返還損害賠償金之日期應自９５年１月１日，故定為法定利息起算日。
三、對被告抗辯之陳述：
(一)由兩造所簽立系爭合作協議第１項合作模式、第２項營業範圍、第３項費用及抽成，可明顯看出兩造係單就診所關於「整形外科」及「注射美容」部分成立合夥關係，且被告尚特別約定其為診所唯一之整形外科醫師；況若被告與原告僅為僱傭關係，被告何須負擔提供其專業昂貴儀器如超音波抽脂機、內視鏡隆乳等昂貴器材之責？還能掌管原告出資、設施專供放置昂貴儀器之恆溫專用庫房鎖匙？且被告於診所設置階段即多以勞力出資，依法勞力出資不分攤虧損，但有約定其抽取合夥事業分紅方式，自當屬於合夥。再者，依據兩造形諸於文字之合作協議及未以文字記明、實際運作情形，被告依照兩造約定，就診所設置階段即負有⑴如合作協議附表所示提供昂貴儀器如「超音波抽脂機」「內視鏡隆乳」「拉皮全套器械」等；⑵積極參與面試人員、診所室內設計、告知選擇器械及儀器種類規格、相關器材擺設位置；⑶被告指定專業儀器及庫房、被告專用個人停車位及個人辦公室、診間幻燈機投影機擺設位置、被告指定手術區監視器及開關位置等等；⑷提供相關資料供診所行銷廣告；⑸告知選用麻醉醫師、手術房全身麻醉之病人照護、使用藥物、護理人員流程訓練等義務。⑹依合作協議第７條提供３名基本人力，並告知被告門診時間、手術時間，俾利安排護士值班。⑺整形外科醫療及手術等所需表格文件之建立，然被告雖自９４年１０月２１日兩造簽訂合作協議時起迄至９４年１１月止，依兩造約定與丙○○設計師密會討論室內設計格局，並面試開刀房所需護士完畢，且完成部分指定由原告提供之使用儀器規格等工作，但就如「滅菌鍋」等其餘設備及被告依約提供之個人化昂貴儀器電源為何？放置開刀房何處？插座應設於何處？被告均未告知。雖經原告多次催請被告提出說明，被告均藉詞推託不願配合；而被告依合作協議第６項即有提供個人化昂貴儀器設備之義務，亦從未履行。此外，原告因被告指定之手術麻醉氣體管路廠商乙○○提供之設備不符環境需求，主機噪音過大，且電壓亦不符合系爭診所，故擬更換廠商，然因被告拒絕聯繫，致此部分麻醉氣體管路及用電管線無法確定，亦影響裝潢工程之進度。(二)被告雖辯稱系爭診所未能營業之原因在於原告未能合法取得施工執照情形下，貿然施工造成大樓住戶反彈，致工程延宕云云。惟查，系爭診所之排水管線，乃係由被告與設計師丙○○共同設計將一樓地板挖洞直通地下室公共空間，然因大樓住戶恐該設計危及大樓結構安全，除召開臨時住戶大會會議，並向新竹市政府陳情，經原告建議後，丙○○就此部分已變更設計。又原告於９５年１月２５日接獲新竹市工務局以原告非法施工為由要求停工前，訴外人茂永室內裝修設計工程公司（以下簡稱茂永公司）即於９５年１月１７日來函表明「消防工程未確認發包、天花板無法順利施作」、「手術室氣體工程部分，廠商至今不能確認及配合，致使牆面及天花板無法封板」、「一樓地板排水工程經四次協商仍無結果」等事由，早已暫停系爭診所之裝潢工程。再者，大樓管理委員會自系爭診所於９４年１１月起施工均未阻撓，遲至９５年１月新任管理委員會交接後，否認前屆管理委員決議，改為拒絕施工，然遍閱昌益臻品公寓大廈規約內容，無任何規定禁止住戶在自己專有專用區域內施工挖洞，何況該址房東即鼎大科技並無反對意見，是該大廈阻撓施工本無理由。至新竹市工務局亦僅針對貫穿樓板之部分要求暫停施工、回復原狀，對於其他室內裝潢裝修工程，僅提及請依規定辦理室內裝修許可及建築物用途變更申請；並非診所全面性不得施工。申言之，大樓管理委員會之阻擾部分，及未申請辦理室內裝修許可及建築物用途變更部分，原告均已切實委託室內設計師丙○○變更設計、去除挖洞設計，並且已經委託建築師送件申請室內裝修許可等程序，一切均積極進行中，管委會阻撓及工務局函告，均不構成診所無法開業原因，實乃被告片面拒絕聯繫，致診所無法如期開業。
(三)原告為設立系爭診所，迄今已投入資金千餘萬元，倘兩造不再合作，原告何須於９４年１１月間依序進行並投入資金；又依兩造簽立之合作協議，系爭診所之裝潢須被告提供意見，是以為使診所順利開始營業，實無可能如被告所述，於被告電詢規劃進度時設詞推託或避不見面。另９４年１０月３０日兩造尚碰面並更改合作協議第６條錯置之甲、乙方，然被告卻於事後未說明原因情形下，交還１７５０００元保證金支票。再者，因被告不肯配合原告，以致診所無法通過消防安全檢查、無法向新竹市衛生局聲請執業執照而無法如期開業營運。為此，原告曾於９５年１月３日寄發開會通知與被告及相關廠商，希望於９５年１月９日在菲常美公司辦公室開會討論醫療設備配置及門診配置等，期以此方式與被告進行協商，孰料被告於９５年１月６日寄發存證信函予原告，質問原告診所為何未開業，且其後預定之９５年１月９日會議被告亦未赴會且拒接原告電話；原告無奈之餘，只得於９５年１月１１日再寄發存證信函要求被告依兩造之合作協議書履行合夥義務，惟被告竟以十美診所未設立為由，於９５年１月２０日寄發存證信函予原告，稱兩造合作協議書上並無記載十美診所之字樣，又質疑不是以「十美診所」簽約等等設詞置辯。復於９５年３月間，原告突然接獲被告委託陳漢洲律師寄發之律師函，稱被告於９５年１月１日、２月２４日、３月１日前往新竹市○○路２９６號１樓，發現毫無診所雛形及任何施工人員，宣稱係因原告個人因素以致雙方合作協議無法繼續，且稱被告因此受有財物及精神上損失，令原告需於一週內依合作協議進行，否則視為合作契約終止云云。前開律師函中，絲毫未提及被告不配合提供儀器、個人資料以致工程延宕無法進行，反將遲延開業之責任歸咎於原告，實有違誠信等語。
三、並聲明：被告應給付原告00000000元，及自９５年
１月１日起至清償日止，按年息５％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、本件事實緣由為：
(一)原告於９４年９月因欲成立一美容沙龍兼綜合型診所（含皮膚科、整形外科、減肥科等）打算邀集被告擔任該診所整形外科醫師，並聘請其他各科醫師，兩造遂於９４年１０月２１日就被告提出所需求之條件，簽立１紙合作協議，而被告基於醫療專業，於簽立合作協議時，即提供廠商電話供原告聯繫洽購，又被告為確保原告之合作意願，而請求原告提出名義上為顧問費，實則為保證金之款項３０００００元，若之後確有合作且合作順利，被告願於半年後如數退還，復改以面額１７５０００元支票乙紙代之。嗣原告動工籌建診所，被告於９４年１０月底不斷提醒原告因為廠商備料訂貨，務必預先訂購相關儀器，尤其是麻醉機械管路，必須預先設想，所以一定要邀集廠商與設計師一同討論，然經此事件後約半個月，均未見原告就成立診所事宜與被告聯絡，期間原告竟對外聲稱其所籌備之診所已從英爵診所「綁」一位趙醫師，如趙醫師不履約將如何如何云云，已令被告有所懷疑；又被告每次電詢原告規劃進度，原告均藉詞推託，甚至謊稱其已與設計師、助理、麻醉管路設備廠商乙○○一同約好見面。被告乃於９４年１１月１３日向原告表明不願再繼續合作，並將原告已交付之保證金支票面額１７５０００元退還，原告亦當場收取支票後離去。之後雙方約定於９４年１１月２０日見面協商解除合作事宜，然原告卻又臨時傳簡訊告知無法見面，事隔數日美可特廣告企劃有限公司（下稱美可特公司）要求被告提供照片等相關資料，以製作診所網頁，原告一方面要與被告協議解除合作關係，另一方面卻要被告繼續提供個人資料供網站設立，立場反覆令被告無所適從。(二)被告辭去原先英爵診所的工作，做好履約準備，然於９５年１月１日協同友人陳辭修到原告所定之診所現場查看，當時大門深鎖，裝潢根本尚未完工，也看不出診所之雛形，實際上根本不可能在原告所承租之場地進行任何診療行為，被告即委託訴外人陳辭修往後每週均到現場再確認，被告於９５年１月４日收到原告開會通知，當中竟反指被告「…拒絕提供個人基本資料，履歷照片及所提供之醫療設備之基本資料、配置供設計師及施工廠商設計施作，致工程進度落後損失不貲」云云，根本與事實之經過不符，被告乃於９５年１月６日發函要求原告出面解決，惟原告均未置理，反而指控被告違約，並委由不明人士到被告診所要求被告履約或賠償；９５年２月１０日晚間被告與訴外人丙○○設計師聯絡時，丙○○方坦承診所工程延宕，主要原因是該棟大樓管委會阻擾，致施工無法順利進行，至於工程何時可以完成，也沒有明確的時間，而被告向新竹市衛生局查詢時，亦發現原告所申請十美診所執業執照遭退件駁回，被告再於９５年３月１日去查看時，現場依然一片凌亂，經向該大樓相關人士詢問後，才得知原告未取得施工執照且未經住戶同意，為製作排水管線，擅自將樓地板挖洞直通地下室公共空間，影響公共安全，經住戶召開臨時大會全體反對原告施工，並寄發存證信函要求原告停工，且向市政府工務局檢舉。基於上開事實，被告認為原告不僅一再欺騙被告且根本沒有據實告知診所無法如期成立之緣由，且根本沒有準備好合法診所場地，竟還強制要求被告履約，顯不合理，始於９５年３月１４日委託律師發函表示終止合作關係。
二、原告承租新竹市○○路２９６號１、２樓以設立一綜合型診所，占地達數百坪，除被告以外，原告尚聘請盧威之醫師、陳季明醫師、張凱均美容師、陳彥甫營養師等專業人員，所經營之事業包括皮膚、整形、美容沙龍、SPA、減重等領域
，被告僅為原告聘請之兼業醫師（上班時間每週六節），就上開事業被告並未參與共同經營，亦未出資，何來與原告成立合夥關係？再者，依兩造所簽立合作協議第３條費用抽成規定，僅針對被告就其診療所得費用與原告當日拆帳結算，分別拿取一定成數之金額，不僅未就被告所診療之項目之損益共同分擔，更與原告其餘經營項目之損益無涉，是以兩造間實無合夥法律關係存在，至為灼然。再者，就雙方簽立之合作協議所載（原則上為被告所提之條件），僅明文約定手術區以內監視器之位置及其開關位置由被告決定，於正常情況下，是由設計師徵詢被告意見，設計完成後交由施工單位執行，且此部分隨時設立管線安裝即可，並非所謂室內設計通過消防安檢之必要條件；至於整間診所（含１、２樓）應如何裝潢、水電管線等應如何配置、儀器放置位置及診間幻燈機、投影機等擺設位置等，被告依協議根本無權主導。此外，依原告所提出之室內設計工程合約書、消防安檢契約等，可知前開契約所定之完工日期皆超過原協議所定雙方履約（９５年１月１日）期限，原告上開合約施工所需之時間，均未據實告知讓被告有何時完工可以就職之心理準備，是系爭診所之設立，根本與被告配合與否無關；縱使有需被告配合之處，雙方先前也說好設計師隨時都可以與被告以電話、傳真、電子郵件甚至約時間會面討論，但也未見設計師積極與被告聯絡。至原告謊稱將地板貫穿之設計，乃係被告與設計師丙○○所共同討論云云，然被告未曾與丙○○為貫穿地板之排水管線設計，且原告擅自貫穿地板致遭管委會舉發乙情，被告遲至９５年３月向大樓相關人士查詢後方得知；況依原告提出之公寓大廈區分所有權人９４年第１次會議紀錄第２３項觀之，其明確決議：「SPA排水管之按（安）裝排
水問題，請林先生（茂永公司負責人）附設計圖後再議。」由上開內容益證前開貫穿地板之設施與被告從事整形外科部分並無關聯，怎麼可能由被告與設計師共同設計？
三、關於診所無法順利開業主因，依訴外人茂永公司函文中可窺知，其中所臚列無法完工之原因，包含⒈消防工程未發包、⒉原告未供應相關建材、設備、⒊排水工程受住戶大會阻擾、⒋手術氣體工程未確認四項，基於合作協議第１條第１項及第６條第１項約定：原告必須提供人力基本設備（基本儀器設備）及一般耗材，上開未完工之原因本來就屬原告責任範疇，而手術氣體工程被告已於雙方合作初期即不斷叮嚀原告一定要事先找廠商與設計師規劃，然原告卻一再拖延，有如前述，足證診所無法順利開業主因是原告裝潢工程未能完成，與原告所稱本非屬被告依約協力義務之如何裝潢、水電管線等應如何配置、儀器放置位置及診間幻燈機、投影機等擺設位置告知原告部分無關（縱使需要被告提供資訊，設計師亦隨時與被告聯繫即可）。是以，系爭診所最終無法成立營運之主因，在於未取得合法施工執照情形下，貿然施工造成全體住戶反彈抗議，以致於工程延宕不能進行，終至籌建診所計劃失敗，這與被告並無關係，然原告竟惱羞成怒，將自己投入之資金，要求被告負擔損害賠償責任，顯無理由。況且，就原告請求賠償之明細觀之，其大到租購汽車（被告根本沒要求也沒使用過租購之汽車）、一頓９千多元之餐飲費，小至購買便當、加油、回數票等皆要求原告賠償，除前述不可歸責被告，被告毋庸賠償原因外，原告更未就損害是否有因果關係舉證敘明，亦未依民法２１６條之１扣除所受利益，竟全數要被告負責，顯屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
參、本院之判斷：
一、兩造對於雙方曾於９４年１０月２１日簽立合作協議，並於同年月３０日就前開協議書內第６條第１、２、３項中當事人錯置乙事更正；依該協議書之內容，兩造自９５年１月１日起合作，合作地點則為新竹市○○路２９６號１樓；又系爭診所曾於９５年１月１８日向新竹市衛生局申請辦理開、執業登錄，然因新竹市衛生局認為設置尚未完成，未能完成系爭診所之設立登記，且系爭診所迄今尚未開始營業；另依施作系爭診所裝潢工程之訴外人茂永公司於９５年１月１７日發函予原告，其中臚列系爭診所無法順利完工之原因，包含⑴消防工程未確認發包、天花板無法順利施作、⑵原告未供應相關建材及設備、⑶手術室氣體工程部分，廠商至今不能確認及配合，致使牆面及天花板無法封板、⑷一樓地板排水工程經四次協商仍無結果等情，均不爭執，並有系爭合作協議、訴外人茂永公司函文（以上均為影本）及新竹市衛生局函文各１紙、照片１１幀在卷可稽，此部分事實堪信為真實。
二、原告主張兩造間乃係就系爭診所關於「整形外科」及「注射美容」部分成立合夥關係，並約定由原告負責金錢出資，供應診所及所需一切醫療設備、醫護人員及耗材；被告以勞務出資，然被告自兩造簽立合作協議後，就診所施工所需之說明，如開刀房儀器所需之電壓、擺放位置等均未配合提出意見，致裝潢未能順利完工，亦未配合廣告文宣、就整形外科所需表格文件之格示表示竟見、告知門診時間等，使診所未能如期開業，被告應就此負損害賠償之責等語；惟此經被告否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭執之所在，厥在於兩造間就系爭診所是否成立合夥契約？系爭診所未能如期開業，是否可歸責於被告？被告是否應負損害賠償之責？經查：
(一)按稱合夥者，謂２人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第６６７條第１項、第２項分別定有明文。原告雖以兩造簽立之合作協議，主張兩造間就系爭診所之「整形外科手術」「注射美容」成立合夥關係云云；惟為被告否認，並以系爭合作協議乃兩造於洽談合作過程中，為載明被告提出之需求條件所書立，乃一備忘性質，且該協議中所謂「雙方各有投資」係指被告願意提供一些儀器，若將來合作不愉快，於離開時可將這些儀器帶走，其在台北與其他醫師合作模式亦為如此等語置辯。觀之系爭合作協議內容，就兩造之合作模式約定：「一、合作模式：⒈雙方各有投資，乙方提供人力基本設備及一般耗材，甲方提供專業儀器雙方互為Parter關係。⒉Dr.趙為
診所唯一整形外科醫師，診所內其他醫師不得從事任何整形手術或治療。⒊Dr.趙負責整形外科之業務，但不包括
Know-how之轉移，且會做保護措施。⒋Dr.趙所發表之文
章，手術前後照片…等個人智慧財產，未得Dr.趙同意不
得使用。二、營業範圍：⒈整形外科手術⒉注射美容（如肉毒桿菌、玻尿酸注射等）⒊雷射、脈衝光、換膚、微雕、美白導入、美白針注射。以上第１項及第２項屬於整形外科業務範圍，僅Dr.趙可執行，第３項可開放給皮膚科
。三、費用及抽成：⒈治療所需費用由Dr.趙決定，他人
不得干涉。…」等語，此有系爭合作協議影本１份在卷可稽。又原告對於系爭合作協議乃依據被告所書寫，並經兩造親自簽立乙情並不爭執（見９６年３月７日民事準備一狀）。則以系爭合作協議既由被告所書立，茍如原告所述其以金錢出資，而被告以勞務出資，衡諸常情，被告為維護自身權益，於書立系爭合作協議時，就其勞務出資如何為折算標準，理應有一明確約定，以避免日後爭議之產生，而非僅載以「由原告提供人力基本設備及一般耗材，被告提供專業儀器；整形外科手術、注射美容屬於整形外科業務範圍，僅被告可執行；治療所需費用由被告決定，他人不得干涉，且被告淨拿收入之６成」等概括性字句；況原告既以設立一綜合型診所為目的，且如其所述僅就系爭診所有關「整形外科手術」、「注射美容」等部分與被告成立合夥關係，則就系爭診所之營收、損益分配，應如何界定、劃分何者屬於合夥事業之範圍，亦應約明清楚，以防止日後糾葛不清，然觀諸系爭合作協議均未就此有何約定，亦與常情有違，是以可否遽以系爭合作協議做為兩造合夥關係之認定，已值商榷；再者，原告自承系爭合作協議係偏重於診所營運後被告權利保障，參諸系爭合作協議另載以：「四、上班時間：每週六節；五、使用空間：實際使用面積７０坪以上。Ｄｒ. 趙上班時有權使用診所所有空間；八、乙方（即原告）提供Ｄｒ. 趙專用停車位及個人辦公室一間（３坪以上，附簡單衛浴）；九、手術區以內之監視器位置及開關位置由Ｄｒ. 趙決定，除此之外乙方不得任何監控之行為如針孔攝影、錄音、電話監聽…」等語，均係就被告有利之條件以為約定，復經本院函詢被告前任職之英爵聯合診所，該診所函覆稱「丁○○醫師於本診所在職期間，其執行醫療業務所使用之超音波抽脂機、內視鏡隆乳、拉皮全套機械為丁○○醫師自行準備，並已於９４年１２月３０日離職時將機械全數攜回」等語，此有該函文１紙附卷可稽，足認被告辯稱該合作協議之目的僅係為載明其提出之合作條件，且被告自行提供部分儀器，乃係其與其他醫師之合作模式等語，信而有徵，顯非虛妄。而原告就此復未提出其他證據以實其說，是原告主張兩造間成立合夥契約云云，顯難採憑。
(二)原告主張依系爭合作協議，系爭診所由被告指定專業儀器及庫房、個人辦公室及手術區內之監視器位置及開關位置等等，然被告均未配合說明儀器所需使用之電壓及擺放位置，且就氣體設備商之更換亦未配合提出意見，致裝潢無法完工而未能如期完成系爭診所之設立，又被告與丙○○設計師共同設計之「樓板貫穿」工程，因受住戶阻擾，亦影響工程進度云云。惟查：
⒈依兩造簽立之系爭合作協議，系爭診所預定於９５年１月１日開始營業，此有系爭合作協議影本１份在卷可稽。惟觀之原告為成立系爭診所，分別於９４年１２月６日與訴外人茂永公司簽立室內設計工程合約書，預定最遲於９５年２月１０日完工；又消防安檢契約係於９４年１２月２７日簽立，並於９５年２月８日完成會審；另與訴外人侑能冷凍空調有限公司之工程合約書，亦係約定工程期限自９４年１１月２８日起至９５年１月３１日止，此有原告提出之前開合約書３份及收據１份（均為影本）在卷可稽，足見原告與上開廠商簽約時，即已知悉系爭診所之完工日期超過兩造協議所定雙方履約（９５年１月１日）之期限，則原告稱系爭診所未能如期完成立，係因被告未配合乙情，已值存疑。
⒉被告於本院審理時到場說明其所提供之儀器，如超音波抽脂機、內視鏡，均非大型儀器，可以隨時移動，如超音波抽脂機可以手提式提起，內視鏡約２３吋電視大小，光源機也不大，此為一整組可以合起來放，也可以拆開放置，以附輪子的小推車就可以推著移動，開刀的時候只要有相當的空間及固定的電壓即可，且其與設計師丙○○會談幾次，亦告知其儀器是可以推動，只要設計一個空間可以全部放進去等語，並提出儀器清單暨照片影本共１５份為證。證人即醫療設備氣體之廠商乙○○於本院審理時結證稱：「（就醫療美容方面會有一些儀器，像內視鏡、超音波抽脂機等，就你們的經驗而言，其放置的位置是否要固定？電壓大概是多少？）…像內視鏡這些東西是可以移位的，除了開刀的床、無影燈要固定外，像麻醉機是有輪子可以移動的，電源就在四個牆壁，其上有插座，設備接在這邊，要移走拔開就可移走了。（提示被告９６年５月１６日陳報暨聲請狀被證五之儀器照片，可否說明這些儀器的大小及可否移動？）內視鏡有輪子可以移動，約長２５公分，寬約２０公分；超音波主機也是可以移動的小機器，離心機也是可以移動的，除了我剛才講的開刀用的床及無影機是固定的之外，其他東西應該都是可以移動的。…電源在哪裡根本就沒有關係，電源就是設備，裝潢下去，只要開刀的時候可以插用即可」等語；另證人即設計師丙○○亦結證稱：「王醫師跟我提過１樓空間儘量尊重趙醫師的意見，王醫師有給我趙醫師的電話，趙醫師有提供給我空間方面的意見，中間討論過程中，因為手術房儀器很重要，我向趙醫師提問有哪些儀器，放得下嗎、需要配置什麼電壓及位置，因為每個醫生習慣不同，但是趙醫師就設備類並沒有提出特別要求，不過第二次見面的時候趙醫師有提及氣體設備的主機他不希望放在室內，我告訴他後面有陽台，經討論之後是確定將主機放在後面的陽台…因為我有做過手術房的經驗，我也瞭解有些醫師有些特殊的要求，如果醫師沒有提出特殊的要求，我按照一般的標準也是可以做…會面討論時，趙醫師說他的儀器是可推動的，要求收納儀器空間，我有設計進去（即原證八號壹樓平面圖內之器材室）」等語（均見本院９６年５月２８日言詞辯論筆錄），依證人乙○○、丙○○之上開證詞，與被告所述相符，足見被告所需之儀器無須擺放於固定位置，僅需要一庫房放置收納，待使用時再推出即可，又該儀器亦無特殊電壓之要求，且此均為丙○○設計師所知悉，是原告前揭主張謂被告未指示儀器所需電壓、擺放位置等致影響裝潢云云，已難採憑。
⒊又，證人即設計師丙○○於本院審理時亦結證稱：「我第一次跟趙醫師見面，他有拿出一張很詳細的空間指示說明，包括診察室、恢復室、手術室及他的獨立休息室等的位置、空間大小、坪數等，像二間診察室，其中一間王醫師是提供自己使用，另一間給趙醫師使用，王醫師有跟我強調空間上面要依趙醫師的習慣、需求配置，要我尊重趙醫師的意見。第一次見面是在玉門路的咖啡館，我、趙醫師、王醫師三人都在場，第一次討論時趙醫師有將坪數資料給我，我已重新規劃設計，之後我們有互留聯絡方式，約第二次見面是在人文風尚餐廳，由趙醫師、我和我的助理討論空間規劃，我已經做了一次初步的規劃，趙醫師會依他的需求做詳細討論，他有跟我提及手術房需用電動門、寬度有多大…插座一般都是四面，我們一定都會配，電壓是１１０及２２０都會拉到，我跟趙醫師提問的是有關器材設備，我問他有多少儀器，多少空間要做收納，因我做過很多醫療，像一般的醫療儀器大台的下面都會附輪子可推，這些雖然都是我本來就知道，但我做的工作必須有正確的數據，才能正確設計。平面確認了才會有水電圖、天花板圖、空調圖，才會有立面圖，我跟趙醫師的聯繫是將平面配置討論之後，我把平面圖影印出來，有照會王醫師，就以此最後討論的結果去做，沒有做任何修改，１樓部分即以此為藍圖去做…設計初期我就有詢問過是否需要監視系統，一般在做商業空間的時候，監視系統是為了安全跟門禁，所以在１樓的前門、後門、廊道前後共有４個監視鏡頭…（本件關於１樓室內設計部分，趙醫師有無特別跟妳提出何要求過？）我和趙醫師見面三次，電話連絡不曉得幾次，他有提出的空間要求我都有做紀錄設計到圖面上，有討論過的就都沒有問題。…因為趙醫師要求的，都有設計進去了，所以我跟趙醫師說，如有需要我會打電話給他，不需要會面，打電話、ｅ－ｍａｉｌ或傳真都可以，我有傳過一次資料給趙醫師，有跟趙醫師電話討論過」等語（見本院９６年５月２８日言詞辯論筆錄）；復觀諸原告提出系爭診所之一樓設計平面圖，圖上繪有器材室、醫師休息室、監視器之擺設位置，此有設計平面圖影本１份附卷可稽，而原告對於證人丙○○於該次審理時所為之證詞亦不爭執（見本院９６年６月２９日言詞辯論筆錄），足見被告確實已於證人丙○○設計系爭診所時告知儀器放置之庫房、個人辦公室及手術區內之空間指示等相關訊息，是原告主張被告未配合說明庫房、個人辦公室及手術區內之監視器位置及開關位置等等，致裝潢無法完工云云，顯非實情，原告此部分主張亦難採憑。
⒋原告主張被告指定之麻醉氣體管路廠商乙○○提供之設備主機噪音過大，且該儀器之電壓３８０伏特過高等原因，不適合用於系爭診所，因更換廠商須經被告同意，然被告避不見面，致此部分儀器未能順利安裝，連帶影響開刀房裝潢之完工云云。惟衡諸常理，若提供儀器設備之廠商均須由被告同意甚或決定，原告並無決定權，則以兩造自簽立合作協議後至預定開始營業日止，僅有短短２個月餘，為求便利及爭取時效起見，理應由被告直接與廠商聯絡施作即可，何須於合作協議書附上多家廠商之名冊及電話給原告，而由原告與廠商聯繫？況且，被告建議之廠商，並非指定乙○○一家廠商，參諸兩造簽立之系爭合作協議，係由被告於附件中提供４家廠商（包括乙○○）之聯絡方式，足以認定被告僅係提供儀器廠商供原告聯繫洽訂，則縱使乙○○之設備不適合原告診所之用，原告亦得與被告提供之其他廠商聯絡，然原告並未主張其曾與其他廠商聯繫亦遭拒絕，是原告僅以乙○○設備不適合即主張因被告未對原告更換廠商乙事表示意見，致影響裝潢之完工云云，尚屬無理。至原告另主張被告與證人丙○○共同設計之「貫穿樓板」設計，因恐危及大樓之結構安全，致遭該大樓管理委員會向新竹市工務局舉發，造成工程嚴重延宕云云。惟查，依原告所不爭執之證人丙○○於本院審理時結證稱：「因我是設計公司，我畫的設計圖告知位置在這裡，至於施工過程是由施工單位去取決說要用什麼方法施作到這個位置…（１樓貫穿到地下室樓板，妳有無設計此項目？）我沒有設計要貫穿樓板，此部分是施工單位在現場做施工評估。」等語（見本院９６年５月２８日言詞辯論筆錄），足見系爭貫穿樓板之設計並非由被告與證人丙○○共同設計，而係施工單位自行評估現場狀況決定施工之程序及方法，是原告此部分主張，亦無足採。
⒌綜上，足認原告主張因被告未告知開刀房儀器所需使用之電壓及擺放位置，亦未配合廠商更換之同意，致系爭診所未能如期完工，且被告與丙○○共同所為之貫穿樓板設計施工受阻擾，致使工程延宕云云，均屬無據。
(三)系爭診所無法完工之原因，依兩造所不爭執訴外人茂永公司９５年１月１７日函文中所臚列者，包含：⑴消防工程未確認發包、天花板無法順利施作、⑵原告未供應相關建材及設備、⑶手術室氣體工程部分，廠商至今不能確認及配合，致使牆面及天花板無法封板、⑷一樓地板排水工程經四次協商仍無結果等事由，此有該函文影本１紙在卷可稽。經查，依系爭合作協議第１條第１項及第６條第１項之約定，原告應提供人力基本設備（基本儀器設備）及一般耗材，又一樓地板之貫穿設計非被告與設計師丙○○所為，另手術氣體工程部分，原告未於乙○○拒絕提供後積極與系爭合作協議所記載之其他廠商聯絡，已如前述；另據證人丙○○於本院審理時結證稱：「我封板前的困擾是沒有一個人可以給我正確的答案…因我不知道乙○○先生只有做氣體，我是到今天才知道他只有做氣體…我要封板時不知道使用者是否要這樣的空間、配管及器材位置，我不曉得前我不會做封板的動作…我的業主是王醫師，我會第一時間聯絡我的業主，說我需要這個資源及資訊，請他幫我聯絡…我認為我封板之前需要的詳細資料，我是直接跟業主連絡，我沒有跟趙醫師連絡，因為是王醫師聘請我的，他才是我的業主」等語（見本院９６年５月２８日言詞辯論筆錄），亦足見系爭診所之開刀房天花板未能順利封板，乃係原告未給予設計師丙○○明確答案之故。是依訴外人茂永公司前開所列系爭診所無法完工之原因，均非被告應負之責。
(四)至原告雖主張被告未提供超音波抽脂機、內視鏡隆乳、拉皮全套器械等器材，亦未告知其門診時間、手術時間以俾利安排護士值班，並協助整形外科醫療及手術等所需表格文件之建立、提供個人履歷及專業醫療項目資料，以便廣告廠商設計DM云云。惟查，參諸被告於９４年１２月３０日自原任職之英爵聯合診所離職時，已將其於該診所執行醫療業務期間所使用之個人超音波抽脂機、內視鏡隆乳、拉皮全套機械等器材全數攜回，此有英爵聯合診所函文１紙在卷可稽，足認被告就系爭診所所需之診療器材已依協議準備妥當；再者，依系爭合作協議第１項合作模式中約明由原告提供系爭診所之人力基本設備及一般耗材，則原告所稱整形外科醫療及手術等所需表格文件之建立，應由原告負責，原告徵求被告之意見，至多僅能表示原告尊重被告於整形外科領域之專業，況系爭合作協議係由被告親自書立，若被告對表格文件之格式有特殊要求，理應如系爭診所之監視系統般於合作協議中明確約定，是尚不能遽此即認被告負有表示意見之責任。此外，參諸廣告設計DM文宣之目的乃係為增加診所之知名度，以便診所設立後吸引患者就診，姑不論被告有無配合製作廣告文宣，然因系爭診所既未能如期設立營業，自無法提供看診服務，是原告此部分主張，應係系爭診所開立後，若因被告未配合廣告文宣，致影響客源時始審酌之因素，與本件審酌者，尚屬有間，併此敘明。
(五)原告雖另以其為準備開業而投入之資金，然診所未能如期開業，被告顯然以違反誠實及信用方法，致使原告非因過失而信其合夥契約能成立致受損害，被告自應負損害賠償責任云云。經查，兩造於斯時簽立系爭合作協議，乃係憑藉雙方之信賴與高度合作期待，此據系爭合作協議文末註明「以上乃基於雙方高尚之人格所定之協議，希望共同遵守」等語，可見一斑，並預定於９５年１月１日開始營業。被告辯稱其曾向原告請求對兩造之合作予以保密，然原告於兩造簽約後不久即對外聲稱所籌備之診所已從英爵診所「綁」一位趙醫師，如趙醫師不履約將如何如何云云，令被告對原告之信賴已生動搖等語。經原告於本院審理時自承被告於簽立系爭合作協議後要求其對外保密，且亦曾去電向其反應為何走漏雙方合作之消息，經原告向乙○○詢問後，乃知係原告之學弟告知乙○○等語；復據證人乙○○於本院審理時結證稱：「我第二次去看現場，就是１１月之後的一、二個禮拜，我去工地，然後再上到樓上辦公室，那時我跟我同事在王醫師那邊，聽王醫師的話，感覺他們兩造間合作的默契不是很夠，我這方面是覺得工程來不及交，但感覺他們兩造合作似乎有些問題，王醫師有講他們好像有打一份合同，萬一工程如果來不及或毀約怎樣時王醫師對趙醫師要求償等事，我想他們不是要合作，怎麼現在講這種事情，就我廠商而言，我會覺得這是沒有保障的東西，好像是王醫師懷疑趙醫師逃稅，準備要對他做些什麼事…本來是談要趕工，但後來王醫師對我說他們之間的合同是不能違背的，如果違約要怎麼樣賠償之類有關趙醫師的事情…９４年７、８月間我有做王醫師學弟蔡醫師位於東興路睿明眼科的手術房，閒聊間聊到醫療美容時，有談到台中有位醫療美容名醫趙醫師，後來過陣子這位蔡醫師的太太打電話跟我講，趙醫師要與他先生的學長王醫師在新竹合作，因我與趙醫師是朋友，不曉得什麼原因打電話給趙醫師時順便提到這件事並恭喜他」等語（均見本院９６年５月２８日言詞辯論筆錄）。觀之原告與證人乙○○之證詞，足見兩造間合作之信賴基礎早已於系爭診所尚在設立階段時，即因雙方合作消息外漏，及原告在證人乙○○面前揚言違約事宜之賠償等，而生動搖；再者，兩造間非屬合夥之法律關係，且系爭診所無法順利開業之原因，並非可歸責於被告，又被告依系爭合作協議應配合說明之事項亦已告知設計師丙○○，均有如前述，是難認被告有何違反誠實及信用方法致原告受損害，是原告此部分主張亦屬無據。
(六)綜上所述，原告就其主張兩造係屬合夥關係，被告未依系爭合作協議，就系爭診所之設立盡其說明及協助之義務，致裝潢無法完工而未能如期完成系爭診所之設立，且被告以違反誠實信用方法致原告信賴雙方合作關係成立而受損害等情，均未能舉證以實其說，尚難為原告何有利之認定，從而原告請求被告給付原告00000000元及自９
５年１月１日起至清償日止，按年息５％計算之利息，即無理由，不應准許。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。至本件原告雖另聲請傳喚證人陳英棠、林茂永、廖國凱、李惠萍、石惠貞、王盈發等人，欲證明被告拒絕接觸聯繫，且未告知系爭診所裝潢所需之說明，致使系爭診所之裝潢工程如期完工等情，惟本院認依兩造歷次書證、筆錄之陳述，及證人乙○○、丙○○於本院審理時所為之證詞，已足認定被告確實已配合告知裝潢系爭診所所需之說明，且系爭診所無法順利完工如期開業，亦非可歸責於被告，則前開證人自無再予傳喚之必要，併此說明。
肆、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據方法，與本院上開論斷無涉或無違，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第７８條。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　27　　日民事第二庭　法　官　許冰芬
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　27　　日書記官　陳其良