97年度小上字第31號｜民事：返還定金｜裁判日期：97 年 03 月 04 日

臺灣臺中地方法院民事裁定　　　　　　　97年度小上字第31號上　訴　人　台灣鋒昀廣告企劃有限公司法定代理人　乙○○ 被　上訴人　利機企業股份有限公司法定代理人　甲○○ 上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國96年11月30日本院台中簡易庭96年度中小字第6239號第一審小額民事判決提起上訴，本院合議庭裁定如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。理由一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。此所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。再以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5 款理由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法，最高法院著有71年台上字第314號判例。再者，上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第444條第1項前段定有明文，且於小額事件之上訴程序亦準用之，此參照民事訴訟法第436條之32第2項規定自明。二、本件上訴意旨略以：被上訴人於民國96年8月3委託上訴人製作產品型錄一案，總金額為新台幣（下同）2萬元，被上訴人同年8月7日匯款定金6,300元予上訴人，上訴人於當日收受定金起，立即指派兩名資深設計師著手規劃此設計案，直至同年8月27日將被上訴人指示設計之被上訴人公司地址資料、商標、圖片等元素，將封面設計之初稿兩款以電子郵件寄送給被上訴人，同時並請被上訴人就其中兩款選擇其一，上訴人再進行修改或確認，上訴人需待被上訴人確認封面之後，始可依封面之設計風格進而進行設計內頁之後續動作，詎被上訴人於上訴人設計師設計封面稿之期間，竟自行解除此案契約，並要求上訴人退還定金，但因已造成上訴人無形成本支出，因此已為上訴人拒絕，但被上訴人卻故意拖延不進行稿件之確認或指示修改，並再次誆稱自行已解除契約，並於同年8月29日再來函藉故要求解除契約並退還定金，期間經上訴人與被上訴人多次溝通，請求其指示進行稿件之修改或確認，上訴人仍於同年9月19日委託律師去函要求被告於3日內儘速進行確認，逾期上訴人即依約請求賠償（含契約金額2萬元及違約金1萬元），而被上訴人於9月21日回函再以不實言論指控上訴人，並仍拒絕確認。被上訴人雖主張上訴人未於期間內完成草稿而依法解約等情，惟原審未查明上訴人未完成草稿之原因係因上訴人未提出相關資料供上訴人參考，上訴人豈能於無任何資料之情況下製作草稿？原審未查明遽為判決，實難甘服，顯違反法院仍依職權調查證據以查明相關事實之法律義務。律師費用依照一般客觀標準、實務見解不得為裁判費用，且訴訟並非必然請律師協助，法院方面亦有提供法律諮詢，原審將之列入損害賠償費用，並未說明理由，難謂合法等語。三、經查，上訴人其指摘原審未依職權查明上訴人未完成草稿之原因，係因上訴人未提出相關資料供上訴人參考之事實部分，乃僅屬於原判決事實認定之職權行使、證據取捨加以指摘。而關於其指摘原審判認定律師費用為損害賠償費用未說明理由部分，則參照民事訴訟法第436條之32第2項規定僅準用同法第469條所列第1款至第5款之規定，並未準用第6款之規定，是即使原審關於此部分有理由不備之情形，亦非得提起上訴之事由。況上訴人指摘原審判決將律師費用列入損害賠償範圍違反一般客觀標準、實務見解云云，顯係舉成文法以外之法則，次者，本件係屬契約違約糾紛所生之律師費損害賠償，實與非強制代理訴訟所生律師費用有別，實務上有何不得請求損害賠償之意旨，上訴人除未提出司法院解釋或最高法院之判例外，更未說明該法則旨趣何在，依照上開說明，尚難認為符合民事訴訟法第436條之25規定。揆諸前開說明，其上訴自非合法，應予駁回。四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。而本件第二審訴訟費用額確定為新臺幣1,500元，爰諭知如主文第二項所示。五、結論：本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　4 　　日民事第三庭審判長法官林洲富法官游文科法官許石慶正本證明與原本無異。本裁定不得抗告。中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　4 　　日書記官

臺灣臺中地方法院97年度小上字第31號

關鍵資訊