臺灣臺中地方法院97年度建字第143號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 99 年 07 月 23 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 97年度建字第143號原　　　告　吉星工程有限公司
法定代理人　陳瑞蓮
訴訟代理人　張繼準律師
複代理人　　黃琪雅律師
徐祐偉律師
被　　　告　龍門營造股份有限公司
法定代理人　馬郭錦綢
訴訟代理人　謝勝隆律師
複代理人　　陳建勛律師
當事人間給付工程款事件，本院於99年7月2日言詞辯論終結，判決如下
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾捌萬玖仟玖佰捌拾捌元，及其中新臺幣陸拾萬壹仟陸佰貳拾貳元自民國九十七年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟貳佰貳拾陸元(減縮部分除外)由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣貳拾參萬元供擔保，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾捌萬玖仟玖佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。本件兩造就原告承包被告與台電抽蓄工程處大發電廠入口橋樑及便道便橋工程（下稱系爭台電工程
）之工程款爭議，於系爭台電工程合約第22條約定如因合約涉訟，雙方同意以台中地方法院為第一審管轄法院，揆諸上揭說明，本院自為有管轄權之法院，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2
、3款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時請求被告給付新台幣(下同)0000000元及自起訴狀送達翌日起至清償日止
按法定利率計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行，嗣於訴訟中除利息計算方式及供擔保假執行部分不變外，先減縮請求金額為0000000元及營業稅(不計利息)金額63723 元(99年6月11日)，復就營業稅部分擴張請求為231053元(99年6月25日)，其後又擴張請求金額為0000000元及營業稅244181元(不計利息)(99年6月28日)，核其請求之基礎事實相同即均
為原告承包被告與台電系爭台電工程契約事實，且僅係請求金額之減縮或擴張，被告復不為異議而為辯論，揆諸上開說明，為法所許，應予准許。
三、又本件被告抗辯起訴狀附表一所附之估驗單及請款明細表，與兩造間歷次合約所示者不同（計14項之請求），是原告非以系爭台電工程契約為請求基礎，係屬訴之追加，被告不同意云云。經查：依證人羅文權於本院98年6月3日言詞辯論程序中證稱：「（原告訴訟代理人問：證一第3頁估價單、附
表1【第2頁以下估驗單】所示之各個工項是否均屬台電大發電廠入口橋樑及便道橋樑工程範圍內之工項？【提示】）是的。」等語可知，起訴狀附表一所附之估驗單及請款明細表中之工項係屬「台電抽蓄工程處大發電廠入口橋樑及便道便橋工程契約」之施工範圍，準此，原告以此為請求，非屬訴之追加，併為敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣原告與被告就系爭台電工程，訂定工程承攬契約（即第一次工程合約，下稱系爭契約），約定由原告施作，並約定以實作數量計價，費用含政府課收支稅捐等規費。另兩造於訂定系爭契約後，於95年7月復訂定「訂購合約書」（即第二
次工程合約），被告除向原告購買石材外，並約定由原告另行施作石籠裝填工程（下稱系爭石籠工程），石材價金與工程費用為0000000元。嗣原告於96年12月底依約完成上開系
爭二工程，經核算系爭台電工程及系爭石籠工程之實際施作數量之工程款（含稅）為0000000元（含上開石材價款暨工
程款0000000元）；被告雖分別於95年7、8月匯款0000000元、96年4月8日匯款212750元，及上開石材價款暨工程款
0000000元，惟被告就其餘工程款計0000000元及其營業稅，卻未給付。上開款項屢經原告催討，被告均置之不理，爰依承攬之法律關係提起本訴。
二、原告並未延誤系爭三份合約工程之施作：
(一)被告所舉被證3、被證4等函文，其受文者均明白載明為被告公司，均與原告無涉。而被證4之函文中所指稱之工程，僅
有說明欄第1項之工程為原告所施作，此乃因被告遲遲不付
原告工程款，而原告領不到工程款，因而行使同時履行抗辦權，揆諸臺灣高等法院96年度建上字第69號裁判要旨，當屬合法有據。
(二)而被證2所指停工情形，乃因95年9月11日下午，兩造因被告遲未給付工程款而有爭執，惟原告於翌日即正常施工，此有台電公司於99年1月4日檢送本院系爭工程95年9月11 日、同年月12日之日報表（原證20）可稽。是，依台電公司所檢送之日報表，足證被證二所指停工之情形，僅有95 年9月11日下午，9月12日上午即正常施工，並未影響工期。
(三)被告主張因原告未按時給付工資予工人致影響工程進度，並以證人練正亮之證述為據云云。惟查：
1、系爭工程自系爭契約之簽定，以至兩造訟爭前工程款之支付，證人練正亮實即代表被告公司，真正發包施作系爭工程者，實為練正亮，此由證人練正亮於本院99年2月10日開庭時
證稱略以：我們以被告名義發包給原告，被告將公司大小章交給我和徐寶進，原告是我找來的，扣除被告的利潤480萬
元餘額就是我們二個的報酬。被告除了我、徐寶進之外，沒有其他人在現場作，現場的施工都是我在安排，原告向被告公司請款，只有經過我而已等語，即足證之。由上開練正亮之證述內容可知，練正亮就系爭工程，實即係代表被告公司，其所為原告拖欠工程款云云之證述內容，實僅係依附被告之說詞而為陳述，並不具任何證明價值。而有關系爭工程於被告發包不久，練正亮即因財務周轉發生問題，以致須向原告借款乙節，練正亮於本院刑事案件（98年訴字第3788號）99年3月16日開庭時，則終於為真實內容之證述：「（檢察
官問：你是資金周轉不足要向他（即原告現場負責人吳萬梓）借款？）是的」、「我們是有跟他借，我們公司有預付款給你，如果材料不需要那麼快買的話，是否可以先借我們周轉」（見原證21）等語。是系爭工程正係因練正亮財務周轉發生問題，以致積欠多家下游廠商工程款，因此多家廠商在領不到工程款的情況下，陸續退出（如百順、德賜、伸彰、光利、綠野等多家公司），並因而導致系爭工程之延宕。證人練正亮於本件非為無利害關係之第三人，蓋其若自承本身有資金周轉之問題，並因而造成系爭工程之延宕，定遭被告向其追償，練正亮為規避其自身之責任，因而於本院開庭時，就工程款發放延宕乙節，顛倒是非黑白，故為不實之陳述。而證人練正亮於刑事案件中，因被告於該案中並未參與，故證人練正亮於被告不在場之情況下，以證人身分所為之證述，自係較為可採。又證人練正亮於本院開庭時，業已明白承認被告於系爭工程中並未派任何人員參與，整個工程從
發包到收款，僅有練正亮、徐寶進二人代表被告公司處理各項事務，而於徐寶進離開後，更是只有練正亮一人代表被告公司。至於被告於答辯狀中，空口指稱原告拖欠下包廠商工程款、原告施作之預力鋼腱格樑工項遲誤因而造成被告施作之橋台結構工項遲延云云，與台電函覆本院及證人羅文權之證述不符，自非可採。
2、另被告於99年1月27日提出答辯狀，主張被告給付總數至
少已達0000000元，故並不存在「被告一再拖欠工程款」之
情事云云。惟核被告上開所辯，實屬倒果為因、混淆視聽之詞：承前所述，練正亮於系爭三份工程合約代表被告公司與原告簽約，詎，原告於施作後，被告公司卻一再拖欠應付之工程款，此由被告確實於96年10月9日，交付一紙發票人玉
金春有限公司、到期日96年12月20日、票面金額75萬元之支票一只（原證6）予原告，用以支付原告之工資及機具費用
，練正亮並簽立切結書一份（證14：惟該只支票屆期即跳票未獲支付。參見原證8）等節，即足證之。而被告所舉上開
款項，原均屬原告與練正亮、徐寶進個人間之借款，而原告上開向其二人所借用已支付系爭工程所須之材料等款項，則均從上開原告借款予練正亮120萬、98萬元之款項中扣除。
退步言之，原告就該二筆借款予其二人共218萬元之款項，
於本件起訴伊始，本未向被告請求給付。惟因被告於本件訴訟中，主張練正亮、徐寶進係受被告委派管理工地而為原告墊付款項，上開其二人墊付之款項，亦屬被告借款予原告者云云。原告始因而主張：原告上開交付予練正亮、徐寶進二人之120萬、98萬元，同因係用以支應系爭工程所需，自當
同屬原告借予被告之款項，故原告乃因而以此共計218萬元
之款項，與被告主張其為原告墊付之款項為抵銷。再者，被告所主張之墊款，均係被告已拖欠應付之工程款後，始再由練正亮陸續支付者。是自不得以被告事後由練正亮代付墊款，即執而辯稱其前已存在拖欠工程款之事實不存在，被告所辯，實屬無由。
3、又依台電公司99年1月4日檢送資料之附件5之說明及該附件
所舉之證4，可知被告所提所謂施工進度表（如被證14、被
證17等），均係被告自行排訂者，且與被告實際施作進度不符（如鋼拱橋之施作，依台電公司99年1月4日檢送之證4，
被告係於96年7月20日始澆置認可，惟被告所提之被證17 ，則係製作於96年6月5日之進度表，二者顯難認相符），均不足憑採。
(四)第查，依台電公司99年4月1日檢送本院之第10、15、16、21、25次施工檢討會議等資料，益證系爭工程之延宕，確係因被告應完成之事項未完成(丁類危險環評及橋台混凝土工程
遲延影響預力鋼腱施工)及資金週轉等問題所致，與原告無
涉。又查，台電公司99年4月1日函覆本院資料中所指之「丁類危評」，係指公共工程涉及高危險工作而列管之工程。被告向台電公司所承包本件工程之要徑工程，正是勞委會中區勞檢所所列管之工程之一，其施工前應提送施工安全計畫書送勞檢所審查通過始能施工。而台電公司於99年4月1日函覆本院之資料，已清楚說明，被告向台電公司承包之本件工程，因被告因丁類危評未能通過與資金周轉問題，以致延誤工期。準此，足證被告於本件種種辯詞，無非係就其自身問題所導致之延誤，欲轉嫁他人之卸責之詞，至無足採。
(五)原告所承包施作之系爭工程，工程總價僅為500餘萬元，相
較於被告向台電公司所承包施作之全部工程總價00000000
元，系爭工程僅占被告向台電公司所承包全部工程之13 分
之1，且原告施作之系爭工程內容，亦僅屬被告向台電公司
承包工程中之附屬工項，並非要徑工項，尚須配合被告自辦工項方能接續施作。更況，兩造簽約後，被告更從未依系爭工程合約第18條之約定，提出所謂之「月工程進度表」，更未曾提出其與台電公司間之工程進度表；而稽之被告一再拖欠工程款之情事，可知系爭工程係因可歸責於被告自身之事由而有延誤工期之情形，是被告自無可能於工期進行中提出所謂其與台電公司之工程進度予原告，或有所謂核定進度表之情事可言，原告自無該條所指逾期之情形。被告雖辯稱原告延誤工期云云，惟始終未見被告舉出確實可憑之證據，證明被告有延誤與原告所約定工期之情形，自屬無由。茲因被告就其應完成之事項未能完成、應自辦之工項未能如期施
作，暨統籌施作系爭工程之被告代表練正亮資金週轉不靈等原因，以致造成系爭工程之延宕，自均係因可歸責於被告自身之事由所致，被告稱因原告施作逾期而應予以扣款云云，確屬無據，委無足採。
三、有關第一份合約工程部分之爭議：
(一)由被告收回自辦部分（即原證1估價單之第9項、第10項、第14項之工項），不可歸責於原告，被告不得依契約第19條規定主張予以扣減：
1、由被告收回自辦部分，不可歸責於原告：
①有關系爭工程中由被告收回自作之第9項、第10項、第14 項等工程，係因被告拖欠原告業已施作部分之工程款，已如前述，嗣經原告與工人向業主即台電公司反應後，被告公司當時之實際負責人練正亮始與原告協商支付工程款之事宜，兩造並協議第一份合約之第9、10、14工項退回由被告自行施
作。
②而有關當時被告就系爭工程施作之實際負責人練正亮，因發生財務危機，以致拖欠協力廠商工程款乙節，亦經證人羅文權到本院98年6月3日開庭時，證稱其確有聽聞協力廠商對其陳稱領不到工程款等語屬實。是，上開三項工項，原告所以未施作，乃因被告就系爭工程之施作，一再拖欠工程款，未依約給付，嗣經雙方協調後，原告同意被告毋庸依約給付原告此部分之工程款，而由被告直接就該三項工項，與「紳彰有限公司」、「德賜開發有限公司」另行訂定契約，由該二公司施作；惟被告於上開公司完工後，亦均拒不付款。嗣「紳彰有限公司」、「德賜開發有限公司」對被告提起訴訟請求被告給付工程款，獲法院勝訴判決及調解後，「紳彰有限公司」、「德賜開發有限公司」始分別取得各該施作項目之工程款（原證9）。由此，亦足證被告就系爭工程所須支付
之工程款確均有藉詞拖延不付之情形。
③再查，由台電公司99年4月1日函覆本院之【表四】之記載，亦足證明被告就其應施作之項目，確有嚴重落後之情形。再查，由被告所提出之【被證24】，足證原告於系爭工程施作當時，均依約按期向被告請領工程款。而原告於95年4月及
同年7月各領得0000000元及0000000元後，被告即未依約按
期給付工程款給原告。而由被告所舉【被證26】即被告當時實際負責人練正亮計算應給付原告70775元以觀，兩造顯已
於工程施作進行中約定，不論是否經業主估驗，被告就原告業已施作完成之部分，即應給付工程款給原告，亦即，被告就原告已施作完成之部分，即有給付之義務，此由被告確實於96年10月9日，交付一紙發票人玉金春有限公司、到期日
96年12月20日、票面金額750000元之支票一只（原證6）予
原告，用以支付原告之工資及機具費用，練正亮並簽立切結書一份（證14，惟該只支票屆期即跳票未獲支付，見原證8
），即足證之。是被告公司實際負責人之一練正亮，於96年10月9日交付一紙發票人玉金春有限公司之支票，用以支付
原告之工資及機具費用，練正亮除簽立切結書一份外，另兩造亦協議上開工項退回被告由被告自行施作。否則，倘非系爭工程確因被告財務發生問題無法支付工程款，原告豈會放棄施作工程賺錢之機會，而將工程退回被告自辦！
④茲被告就原告已完成之部分既有付款之義務而未付款，是，系爭第一份合約之第9、10、14工項，係因被告就前應給付
之工程款未支付，原告方主張同時履行抗辯而未施作，嗣後並與被告達成協議退回由被告自行施作，準此，原告自無有何延誤工期可言。而練正亮大約於交付原告上開支票之同一時間，亦交付發票人同為玉金春有限公司、票面金額分別為42萬元、45萬元之支票予紳彰公司及光利公司，而該等支票同為人頭票故亦均跳票，由此，益證被告公司當時確因財務問題以致拖欠多家下包廠商工程款之事實。而原告就合約所定之工項，於96年10月23日即全部完工，惟被告仍因其自身之因素導致工期仍嚴重落後，至97年4月15日始向業主報完
工。是，證人練正亮證稱係因原告發生財務問題無法施作，始由其收回施作云云之證述，顯係顛倒是非黑白之虛枉之詞，不僅與證人羅文權之上開證述不符，更與其所自行簽立之切結書相違背，至無可採。
2、被告收回自辦工項並未受有損失：
①被告就第一份合約第9、第14工項主張另行發包予「紳彰有
限公司」、「德賜開發有限公司」之金額為512091元及
501000元云云，惟未據被告舉證以實其說（被告所舉被證
12，係被告自行製作之明細表，原告否認之）。更況，系爭第一份合約，係採實作實算計價，惟上開工項經被告另行發包施作之數額究係為何，並不明確，被告自不得逕以其給付他人之工程款，執為其就上開工項受有損害云云之依據。
②再者，退回被告自辦之工項，原告並未向被告請求給付，是，被告就該等工項實際支付之款項為何，實亦與本件工程款之爭議無涉。
③又，系爭第一份合約第19條，係指被告依該條約定終止系爭合約後，被告就其因而衍生之損失得請求賠償之規定。惟查，系爭第9、10、14工項所以由被告收回自辦，係因可歸責
於被告之事由，被告本即不得依該條約定終止系爭合約。更況，被告就系爭第9、10、14工項收回自辦當時，更未依該
條約定與原告終止任何合約關係，被告主張依該條約定予以扣減云云，自屬無據。
(二)原證１估價單第２項中有關「壓送車及吊車」部分之施作，非屬原告負責施作之工項：
1、第2項之工程，於估價單內業已載明「不含鋼筋、混凝土」
（原證1第4頁估價單），是原告就此項工程本即不負責「壓送車」及「吊車」之施作（另原告因施作其他項目之工程所須支付『吊車』之費用，業已悉數給付力冠重機械工程行完畢，見原證5），被告以此執為原告未施作完成之依據云云
，顯屬無由。實則，被告所指由力冠重機械公司所進行之「吊車」工程施作，係被告就其自行施作之鋼便橋部分工程，自行委請該公司施作者，與原告所施作之工程無涉，至於原告就系爭工程中其他工項與力冠重機械工程行間之所有費用，則均已付清（原證5）。而上開事實，亦有據證人即力冠
重機械行之實際負責人林聞品，於本院98年6月26日開庭時
之證述在卷可稽。
2、又查：依台電公司99年1月4日函覆本院所檢送之「單價分析表」，其中「工作項目：預拌混凝土澆置，洞外結構物」，於工項名稱中，明白列有「混凝土泵車」（即壓送車）。
而上開「工作項目：預拌混凝土澆置，洞外結構物」，即屬「工作項目：混凝土」中之一項（證19）。由上開台電公司就「混凝土」之單價分析表下，列有「混凝土泵車」（此即為壓送車）之項目可知，台電公司於發包給被告施作之系爭工程，其中就「混凝土」之部分，於單價中即已包含該「壓送車」之費用。亦即，施作之工項中包含混凝土者，於該項費用中即包含壓送車之費用，承攬施作之一方自即須負擔壓送車之費用。反之，工項中不含混凝土者，其工程款因不包含壓送車之費用，承攬人自毋庸負擔壓送車之費用。而原告所施作原證1估價單第2項「RC格樑護坡，30㎝厚，間距
2.5m」，於估價單內業已載明「不含鋼筋、混凝土」。故依台電公司上開所檢送之單價分析表，足證原告施作此一項目，確毋庸負擔壓送車之費用。
3、第2項「RC格樑護坡，30㎝厚，間距2.5m」工項之結算數
量：
①依臺電公司函覆本院之資料，該工項結算數量為613.86㎡（見台電公司函覆檢送之工程實作數量計算書第2頁）。因台
電公司之結算數量與原告請求之數量差距不大，為節省司法資源，原告爰不再爭執之。
(三)原證1估價單第2項及第4項之工項係由原告或被告接手完成
：
1、原證1估價單第2項及第4項之工項係由原告施作之事實，業
經證人羅文權、練正亮二人於本院98年8月26日開庭時證稱
屬實（見筆錄第3頁、第5頁）。
2、是上開工項既均係由原告施作完成，自無所謂被告受有損失及墊付費用云云之情形可言。至於被告所舉被證12，係被告自行製作之明細表，原告否認其真正。
四、原證1估價單第5項「噴凝土，露天，t＝8㎝」及第6項「熔
接鋼線網」之結算數量：
1、原告施作之第5項「噴凝土，露天，t＝8㎝」之數量：兩造
就此工項之數量為『478.45㎡』，已不爭執。
2、原告施作第6項「熔接鋼線網」之結算數量為701㎡（同見附表3倒數第3頁）。雖台電公司函覆本院之資料同為210.37㎡，惟此部分原告施作超過台電公司結算數量之部分，台電公司係於結算明細表中「「（陸）水土保持施工中臨時設施費」中第01、02、03項計價，金額計248000元給付予被告。
(三)原證1估價單第7項「預力鋼腱」工項之結算數量，該工項逾期完工不可歸責於原告：
1、原告施作原證1估價單第7項「預力鋼腱」工項之結算數量：依台電公司函覆本院之資料為1075ｍ，為節省司法資源，兩造均已不爭執。
2、又查，第2項之「RC格樑護坡，30㎝厚，間距2.5m」與第7
項「預力鋼腱」之施作，需先由被告就該部分修挖邊坡後，原告始得施作第2項之「RC格樑護坡，30㎝厚，間距2.5m
」之工項，然後才能再接續施作第7項「預力鋼腱」，此有
下列證據可證：
①由台電公司99年1月4日函覆本院資料【證17】之照片，即可證之：台電公司所附照片格子狀之部分，即為「格樑」，「格樑」交叉處突起部分即為「預力鋼腱」。
②證人羅文權於本院98年8月26日開庭時，明白證稱：「（問
：項次2、7項是誰完成的？）是吳萬梓完成的。要先整坡完畢才能施作RC的部分」等語，亦足證須先邊坡開挖整修完
畢始能施作RC格樑護坡之事實。
3、原告就「RC格樑護坡，30㎝厚，間距2.5m」與「預力鋼腱
」施作，確未逾期：
⑴依台電公司99年1月4日檢覆本院【附件5】記載：「㈠龍門
公司對『RC格樑護坡』之施作方式，依施作順序可分為下
列二種：....以上施作順序皆須先進行該處之邊坡修挖後，方能繼續進行下一步驟，待格梁混凝土澆置....後，第7項
『預力鋼腱』始可施拉預力。㈡.⒋『RC格樑護坡，30㎝
厚，間距2.5m』及『預力鋼腱』....須俟橋台混凝土施
作完成後，兩岸橋台下邊坡之『RC格樑』及『預力鋼腱』
才可開始施作....詳證4。」等內容可知：
系爭工程中，「RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」與
「預力鋼腱」之施作，確須先於該處修挖邊坡後，始得施作「RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」之工項，然後才
能再接續施作第7項「預力鋼腱」。
⑵又查，預力鋼腱工項之施作，區分為橋台上、下之二個工區，而其中「橋台結構」部分，即係由被告自辦之工項，詳原告所繪製之「鋼拱橋及邊坡斷面示意圖」（附圖）及照片（證18）二張。
⑶原告於96年3月時即已完成第一工區預力鋼腱之施作，此有
下列證據可證：
①台電公司於98年10月19日函覆 本院之資料，其中96年1月
24日混凝土紀錄表（即台電函覆資料【證13】之第4頁）顯
示：【右岸道路2.5×2.5M RC格樑】已澆置混凝土完成。
②被告所舉【被證29】第2頁「2.1.6 預力鋼腱」欄，於96年3月即已超前進度完成88％之工程比例。
③而有關原告至少於96年4月前即已完成上開【道路邊坡保護坡
】工程之事實，亦經台電公司現場監工之人員即證人羅文權於本院98年8月26日開庭時到庭證稱屬實。
⑷至於第二工區即橋臺兩岸下邊坡之施作，依台電公司於99年1月4日函覆本院之資料，被告就『RC格樑護坡，30cm厚
，間距2.5m』及『預力鋼腱』部分之邊坡修挖，雖已完成
，惟「須俟橋台混凝土施作完成後，兩岸橋台下邊坡之『ＲＣ格樑』及『預力鋼腱』才可開始施作」，有台電公司上開附件5第（二）之4.點之說明可稽。
⑸是，依上開說明可知，兩岸橋臺下邊坡之「預力鋼腱」工程部分，確係因被告自辦之兩岸『橋台結構』工項延誤工期，未能先行完成，而原告復須待被告於其自辦工項之部分完成後，始能接續施作「RC格樑護坡」、「預力鋼腱」工項之
施作」。故，系爭工程第7項「預力鋼腱」工項之施作逾期
，確係因可歸責於被告之事由所致，與原告無涉。
⑹至於第二工區即橋臺兩岸下邊坡之施作，承前所述，仍需先由被告就該部分修挖邊坡後，原告始得施作第2項之「RC
格樑護坡，30cm厚，間距2.5m」之工項，然後原告才能
再接續施作第7項「預力鋼腱」第二工區之部分。
⑺預力鋼腱工項之施作，區分為橋台上、下之二個工區，而其中「橋台結構」部分，即係由被告自辦之工項，詳原告所繪製之「鋼拱橋及邊坡斷面示意圖」（見原告99年2月5日準備續㈣狀之附圖）及照片（原證18）二張。原告於96年3月時
即已完成第一工區預力鋼腱之施作，此有下列證據可證：
①台電公司於98年10月19日函覆本院之資料，其中96年1月24
日混凝土紀錄表（即台電函覆資料【證13】之第4頁）顯示
：【右岸道路2.5×2.5M RC格樑】已澆置混凝土完成。
②被告所舉【被證29】第2頁「2.1.6 預力鋼腱」欄，於96年3月即已超前進度完成88％之工程比例。
③而有關原告至少於96年4月前即已完成上開【道路邊坡保護坡
】工程之事實，亦經台電公司現場監工之人員即證人羅文權於本院98年8月26日開庭時到庭證稱屬實。
⑻至於第二工區即橋臺兩岸下邊坡之施作，依台電公司於99年1月4日函覆本院之資料，被告就『RC格樑護坡，30cm厚
，間距2.5m』及『預力鋼腱』部分之邊坡修挖，雖已完成
，惟「須俟橋台混凝土施作完成後，兩岸橋台下邊坡之『ＲＣ格樑』及『預力鋼腱』才可開始施作」，有台電公司上開附件5第（二）之4.點之說明可稽。台電公司於99年1月4日
函覆本院之資料說明中所指之「橋台混凝土」、台電函文證4第1、2項鋼拱橋A1、A2橋台之施作，即係屬被告自辦之工
項等節，業據證人練正亮於本院99年2月10日開庭時證述無
訛。被告自辦之「橋台混凝土」工項，於96年7月10日，始
完成「鋼拱橋A2橋台（第四昇層）」混凝土澆置（見台電公司所列證4第1頁左下角「澆置認可：羅文權7/10」之記載），於97年7月20日才完成「鋼拱橋A2橋台（第五昇層）」混
凝土澆置（見台電公司所列證4第2頁左下角「澆置認可：羅文權7/20」之記載），顯已逾被告當時提送台電公司之工期（同見台電公司99年1月4日函覆本院【附件5】第（二）之
3.點之說明）。是，依上開說明可知，第7項「預力鋼腱」
之逾期，確係因可歸責於被告之事由所致，允無所疑。
4、是，兩岸橋臺下邊坡之「預力鋼腱」工程，確係因被告就該處自辦開挖之部分延誤工期未能先行開挖完成，因而造成此部分工項施作之延宕。從而，此部分之工程，既須先由被告開挖土方及將坡面修平，原告始能施作護坡上之「格梁」及橋台下之「預力鋼腱」工程，而被告就開挖土方及坡面修平等部分均有延誤導致工程無法施作，被告稱應扣減墊付費用、損失及逾期罰款云云，自均屬無由。
5、至於被告所舉【被證12】逾期罰款之金額，非列於第7項「
預力鋼腱」工項之後；且被證12係被告自行所製作之表格，原告否認其真正。
6、另被告稱其於97年10月9日答辯一狀主張「終止」兩造間之
承攬契約云云，更屬無稽。蓋，原告就系爭第一份合約早於96年10月即已施作完成，而被告就原告所施作之部分，連同其向台電公司所承攬之其他部份工程，亦已於97年4月15 日向台電公司申報完工，是，被告於系爭工程業已施作完成之後主張終止契約云云，自屬無據。
7、被告又稱依被證2至4、被證31及證人練正亮之證詞，足證第7 項「預力鋼腱」之逾期，係可歸責於原告云云。惟查：
①被證2所指停工情形，乃因95年9月11日下午，兩造因被告遲未給付工程款而有爭執，原告係行使同時履行抗辯權，已如前述，且原告於翌日即正常施工，此有台電公司於99年1月4日檢送本院系爭工程95年9月11日、同年月12日之日報表（
證20）可稽。是，依台電公司所檢送之日報表，足證被證二所指停工之情形，僅有95年9月11日下午，9月12日上午即正常施工，並未影響工期。
②至於被告所舉被證3、被證4，依卷附台電公司所提日報表，俱無原告停工之情形；而被告所舉被證31之二紙估驗單，均無法證明有原告停工云云之情形，且核該二紙估驗單之開立日期，分別為95年12月、96年1月，與練正亮所稱被證3、被證4是原告不來施作云云等之發文日期『96年9月』，實相去甚遠，就此，益證練正亮所為上開證述，確屬不實。
③有關兩岸橋臺下邊坡之「預力鋼腱」工程部分，確係因被告自辦之兩岸『橋台結構』工項延誤工期，未能先行完成，而原告復須待被告於期自辦工項之部分完成後，始能接續施作「RC格樑護坡」、「預力鋼腱」工項之施作」。故，系爭
工程第7項「預力鋼腱」工項之施作逾期，確係因可歸責於
被告之事由所致：有關台電公司於99年1月4日函覆本院之資料說明中所指之「橋台混凝土」、台電函文證4第1、2項鋼
拱橋A1、A2橋台之施作，即係屬被告自辦之工項等節，業據證人練正亮於本院99年2月10日開庭時證述無訛；而被告自
辦之「橋台混凝土」工項，於96年7月10日，始完成「鋼拱
橋A2 橋台（第四昇層）」混凝土澆置（見台電公司所列證4第1頁左下角「澆置認可：羅文權7/10」之記載），於97年7月20日才完成「鋼拱橋A2橋台（第五昇層）」混凝土澆置（見台電公司所列證4第2頁左下角「澆置認可：羅文權7/20」之記載），顯已逾被告當時提送台電公司之工期（同見台電公司99年1月4日函覆本院【附件5】第（二）之3.點之說明
）。
④而承前所述，第二工區即橋臺兩岸下邊坡之施作，依台電公司於99年1月4日函覆本院之資料，被告就『RC格樑護坡，
30cm厚，間距2.5m』及『預力鋼腱』部分之邊坡修挖，
雖已完成，惟「須俟橋台混凝土施作完成後，兩岸橋台下邊坡之『RC格樑』及『預力鋼腱』才可開始施作」，亦有台
電公司上開附件5第（二）之4.點之說明可稽。
⑤是，依上開說明可知，第7項「預力鋼腱」之逾期，確係因
可歸責於被告之事由所致，允無所疑。
8、再者，依台電公司99年1月4日檢送資料之附件5之說明及該
附件所舉之證4，可知被告所提所謂施工進度表（如被證14
、被證17等），均係被告自行排訂者，且與被告實際施作進度不符（如，鋼拱橋之施作，依台電公司99年1月4日檢送之證4，被告係於96年7月20日始澆置認可，惟被告所提之被證17，則係製作於96年6月5日之進度表，二者顯難認相符），均不足憑採。
9、又查，依被告所主張之事實，顯僅係就第一份合約第7項「
預力鋼腱」之施作，主張逾期，則有關逾期罰款之計算（惟原告並無逾期，已如前述），自亦僅能以該工項實作時算後之金額即0000000元（單價1350元×1075㎡＝0000000）為計
算之依據。茲被告主張以兩造第一份合約之工程預定總價
0000000元，為罰款之計算依據云云，亦無理由。
五、石籠工程部分（即第二份合約工程部分）：
（一）被告抗辯原告未施作完成云云，關於石材採購部分係退回被告當時實際負責人練正亮與徐寶進二人購買，而石籠裝填工程則係由原告完成。又刑事判決書亦認定此部分之石材係由徐寶進購買，供原告施作。另被告主張石籠裝填工程應依約計價，非實作實算，原告同意，是被告就此部分工程款應依契約之約定數量「800m」（原證2），計價給
付予原告20元。
（二）被告辯稱原告應施作項目之中石材（規格：15∮～40 ∮
卵石）乙項，係屬就地取材，並無進場施作云云。就第二份合約部分，原告僅施作前段約800米部分，而後段台電
公司追加2000多米之部分，則係由被告自行施作。又當地河床石材為岩石，與第二份合約中所需之卵石，自外觀上即可窺見其二者不同，而被告自行施作之後段石材大部分均係岩石。是被告就其自行施作部分之石材是否真有進場，被告及當時被告負責工地現場施作之負責人練正亮當係知之甚明。茲被告就此一再爭執該等石材是否確有進場施作云云，實屬無謂。
六、原告公司實際負責人吳萬梓於履約期間內，並未與練正亮、徐寶進共同詐騙被告各120萬元、98萬元，被告主張吳萬梓
對被告詐欺以致被告多付款項，依民法第28條、第184條第1項後段等規定為抵銷，並無足採。
(一)吳萬梓並非原告公司之董事，被告主張依民法第28條之規定，主張原告應負侵權行為之責任云云，已屬無據。
(二)又查，吳萬梓與訴外人徐寶進等人向被告請領預付款，並未涉有詐欺犯行乙節，亦經台中地方法院以98年訴字第1464號判決認定在案（被證23）。
(三)而系爭工程自94年底得標開工以來，僅見練正亮、徐寶進二人以被告身分處理系爭工程大、小事務，此業據證人練正亮於本院開庭時證述無訛。
(四)再查，原告於95年4月4日及同年7月24日，向被告預領
0000000元及0000000元之工程款，係由練正亮主動提議，並經被告公司同意用印後所支付。而原告於領得該二筆預付款後練正亮、徐寶進二人對原告稱其二人須資金周轉，且其二人亦能代購更便宜之材料，原告不疑有詐，方同意借款218
萬元予練正亮、徐寶進二人。而上開二筆借款，確亦係用於系爭工程所須，亦經證人徐寶進、練正亮二人於本院98年6
月26日開庭時證稱屬實。
(五)原告於起訴時即將上開二筆被告已支付之預付款於請求之款項中扣除，並未向被告請求，此由原告所舉附表一「工程請款明細表」，即將被告業已給付之款項於請款明細中扣除，即可明之。至於被告所指之120萬元及98萬元，承前所述，
係當時練正亮、徐寶進二人以工地週轉為由向原告商借，是，上開原告因系爭工程再借給練正亮、徐寶進二人共218萬
元之款項，本即包含於原告所請領之預付款內，只是原告又再出借給練正亮、徐寶進二人而已，與系爭工程款並無關涉，被告自無受有損害可言，被告稱依民法第184條第1項後段主張其受有損害云云，顯屬無由。
(六)嗣於本件訴訟進行中，被告主張練正亮、徐寶進二人為被告代理人，其二人為原告墊付之款項，係屬被告借款予原告之款項云云；惟觀之歷次被告給付原告款項均係以支票或匯款方式為之，難認練正亮、徐寶進二人墊付款項有第三人清償或代理被告墊付之行為。退步應之，縱認練正亮、徐寶進為被告之代理人，則原告上開借款予練正亮、徐寶進二人共
218萬元之款項，自得與被告主張練正亮、徐寶進為原告墊
付之款項為抵銷。
七、附表三所示「砌混凝土卵石」工項（誤列為第二份合約中，應屬第一份合約之新增工項），及「新增合約工程項目及單價、數量（第一份合約）」之第1項至第10項等工項，原告
係為支應系爭工程所需，且依被告指示而施作：
1、附表三所示「砌混凝土卵石」工項暨其施作之金額為75600
元（誤列為第二份合約中，應屬第一份合約之新增工項），兩造已無爭執（已列為不爭執之事項之一）。
2、而新增合約工程項目及單價、數量（第一份合約）部分：
⑴第一份合約新增工項，項次1、2、3項（即【被證28之肆-4
、肆-11、肆-12】），金額共計38268元部分，兩造已無爭
執。項次4、5、6項，被告僅就其數量有爭執（即【被證28
之肆-13、肆-14、肆-15】）。而被告就此部分不爭執數量
之金額，分別為「30000元」、「88000元」、「34250元」
，計152250元。
⑵另，第7項「便道邊溝及沉砂池噴凝土」部分之工項，依台
電公司函覆本院之【表三】可知，該部分之工程原告確有施作。而依台電公司所附【表三】第7項之施作數量「76.32」×單價「3000元」（兩造約定之單價，見原告所提附表三）
，加計台電公司函覆本院之【表三】第7工項下「臨時滯洪
沉沙池Z2」、「臨時滯洪沉沙池Z1」，金額各「48000元」
及「40000 元」，被告就此工項應給付原告之金額計為
316960元（《76.32×3000》＋48000＋40000＝316960）。
⑶第9項「A-2橋臺基樁鑽孔L＝6M」工項：
①此部分之工項，屬系爭「台電抽蓄工程處大發電廠入口橋
樑及便道便橋」工程範圍內，且係由原告施作等節，經證人羅文權到庭證稱屬實(98年8月26日筆錄第3頁參照)。
②又，依台電公司函覆本院之【 表三】之資料，此工項臺電
公司計價給付予被告之「單價」及「數量」，分別為「
29805元」及「24」，亦即，台電公司就此工項之計價單位
，係以左右岸橋臺兩支基樁共4支，每支深度6米計算，故，數量為「24」。惟此部分之工項因該處岩盤堅硬，因之，原告之施作方式，係用鉆堡機先在每支基樁上鉆10個孔以上，共鉆42孔，以深度6米計算，故，數量為252。而因鉆孔之直徑較小，故，原告與被告就此部分之約定單價亦較低，僅為400元。此部分工項被告計應給付原告100800元。
八、原告是否曾於95年8月至11月間向練正亮墊借款項（即被證9之款項）？被告或練正亮是否曾代原告支付材料費用予廠商（即被證21之款項）？
(一)被告提出被證9、被證21、被證25、被證27第4頁，據以主張練正亮、徐寶進曾代原告支付款項云云：
1、查被告所舉上開款項，均屬原告與練正亮、徐寶進個人間之借款，而原告上開向其二人所借用已支付系爭工程所須之材料等款項，則均從上開原告借款予練正亮120萬、98萬元之
款項中扣除。而原告就該二筆借款予其二人共218萬元之款
項，本未向被告請求給付，是以練正亮、徐寶進二人墊付
原告之款項，亦屬原告與練正亮二人間債之關係，與被告無涉。退一步言，縱認則原告上開交付予練正亮、徐寶進二人之120萬、98萬元，係用以支應系爭工程所需，自當同屬原
告借予被告之款項，練正亮二人墊付款項亦屬為被告而為第三人清償，原告爰以此共計218萬元之款項，與被告主張其
為原告墊付之款項為抵銷。
2、再查，被告所舉上開墊付金額亦屬有誤：
⑴被證9部分：
①95.9.15及95.10.15之保險費：
應扣除非原告員工（即員工吳連文）部分之保險費，故，此二月之保險費應各扣除218萬0元、271元。
②95.11.02和興建材水泥款：
此部分之材料原告並未使用。
③其餘支出之款項，原告不爭執之。故，被證9所列明細中，為
原告墊付之款項應僅為0000000元。
⑵被證21部分：
除「項次6 廠商名稱 東洲」之款項外，其餘所列款項，被
告均未支付。再者，被證21中有關廠商為「和興」及「東洲」之部分，均已列於被證9中，被告此部分亦有重複計算之
情形。
⑶被證25部分：
原告否認收曾受該只支票。
⑷被證27第4頁：
被證27第4頁第1項「0000000」與被證9重複。另被證27第4
頁第7項「10000」，並非為原告墊付，故，扣除此二筆款項，為0000000元。惟原告起訴當時係以整數0000000元計算。3、被證9、被證27之金額計0000000元。
4、原告因系爭工程借款予練正亮、徐寶進二人之款項為218萬
元。
九、原告於起訴時，將練正亮、徐寶進二人現金支付之214797元，列於被告已付工程款中而予扣除。惟查，該筆「214797元」款項，並非被告給付之工程款，而係原告錯誤計算之結果，原告於起訴時將之列於被告已付款項（詳原告99年6月25
日辯論意旨續狀第6頁之說明），顯有錯誤，爰更正如下：
(一)工程款：0000000元（附件三）－56558元（第7項「預力鋼
腱」減少之款項）＝0000000元。
(二)營業稅：0000000×0.05＝244181元（小數點以下四捨五入
）。
(三)至於被告墊付之鐵材材料款等費用262604元，則應列於計算營業稅後，於請求給付之款項中始扣除之：
(四)本件原告請求給付之款項為0000000元：
0000000元－預付款0000000元－預付款0000000元－已付工
程款212750元－墊付材料款等費用262604元＝0000000元。
十、並聲明：
(一)被告應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(二)被告應給付原告244181元。
(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告於97年10月7日以訴狀送達充為終止兩造間承攬關係之
意思表示，是否有效？
原告既有「逾期完成」、「未按時給付工資予工人致影響工程進度」（吳萬梓於刑事審訊時陳稱預付款是作為購買材料及發工資之用，又原告公司自承無從發工資給工人，工人因而罷工不願繼續施作，導致系爭工程進度一再落後）及「對甲方人員交付不正當利益」（被證13、19、23）等違約情事之存在，依系爭契約第18、19條及民法第254條以下之規定
，被告當得以97年10月7日訴狀之送達終止兩造間之承攬關
係。
二、兩造是否已依系爭契約第16條之規定，完成系爭工程之驗收程序（即初驗、複驗及正式驗收)？
依系爭契約第5條第2項之規定，驗收合格為給付工程尾款之要件，而原告迄今僅空言有完工，但未舉證證明「系爭工程業經被告驗收為合格」乙事，故伊現為工程尾款之請求，依法並無理由。況且，被告業已終止兩造間之承攬關係，原告亦無依約請求給付之基礎。
三、有關原告已施作完成部分是否須經估驗合格後，被告始有給付工程款之義務？
原告主張伊未領得工程款，故得行使同時履行抗辯云云。依系爭契約第5條之規定，系爭工程於估驗合格後，始有給付
估驗款之問題，故在估驗未認合格前，被告並無給付之義務。又原告所領得之各期款項，係以「預付款」等名目請領，不曾有以「估驗款」名目為之，而附表3所列之「估驗單」
係原告事後於本案訴訟始為，並非經兩造會同所用者，自不符兩造間之約定。按民法第490、505 條之規定及最高法院
89年度台上字第237、412號、93年度台上字第336號、94年
度台上字第93號判決意旨，原告不得行使同時履行抗辯權而拒絕為施作。
四、依系爭契約第6條之規定足知，被告不可能將下包之履約期
限約定在業主之後，基此，援用業主契約上之有關條款作為兩造間契約之補充規範，係符合兩造締約當時之真意。是以，報經業主核備之工程進度表（如台電公司98年10月19日函文之證12）或業主之施工文件為合約之一部分，並為執行之依據，則被證14之工程進度表（即系爭契約第18條所指「月工程進度表」之製作依據）係經業主核備者，自屬兩造間就「施工期限」之約定，故原告自有於所載施工期限之「96年6月30日」前完工之義務。另原告主張伊未逾期乙節，觀其
陳述，俱屬「情況證據」為主，實與本案無關。而原告於98年6月3日庭詢證人羅文權之內容，意在使證人就其未親自參與而見聞之事項為陳述，亦與本件無關。又系爭工程之所以延宕，係原告與徐寶進勾結，浮報價款所引起，蓋原告於領得起訴狀所載之「95年3月間之0000000元」及「95年7月間
之0000000元」後，即將其中之120萬元、90萬交予徐寶進花用，而徐寶進並未將該等費用使用在系爭工程上，致發生延欠協力廠商之情事，且該緣由亦因徐寶進與不良協力廠商間勾結所引起，實非被告事前所得預知（被證13之起訴書）。五、台電工程（即第一份合約工程部分）：
（一）由被告「自辦完成」部分（係指該項因原告遲不施作，最後由被告委外辦理，而原告自始並無任何之施作）：
1、被告否認有所謂「應給付之工程款未付，原告主張同時履行抗辯」、「嗣雙方協議由被告收回自辦」等情事。蓋依系爭契約第6條及被證14、17，原告有先為施作之義務；
且估驗款應於估驗合格後始得請求，則於原告未證明估驗合格前，被告並無給付估驗款之義務。又原告自承練正亮已墊付0000000萬元（被告爭執尚不僅於此）及被告公司
前後（直接）支付予原告0000000元，是給付總數至少已
達0000000元，顯逾原告主張之工程總價稅後0000000元（至於練正亮、徐寶進向吳萬梓所為之工地借款係屬另一回事），故本件並不存在被告一再拖欠工程款之情事。再被告豈有另以高價再發包予紳彰公司等廠商來辦理之理，故無同意原告得不施作之情事。另證人羅文權就聽聞協力廠商領不到工程款乙節，係傳聞證據並無證明力。至於原證6、14係原告故違「先為施作義務」在先，嗣更無理要求
練正亮支給。
2、依被證29工程進度表（進度截止日期：96年11月23日）之2.1.7.1欄位所示，第9工項「墩基」部分預定95年10月10日以後開始施作，但實際開始施作時間為95年10月20日，僅慢10日，故縱然有開挖稍遲以致無法順利照表開始施作，但其影響甚微。基此可徵，第9、10、14工項仍照預定
進度開始施作，並無拖延。至於台電覆函之表4及證16所
載現場施作期間乙節，因係按水泥澆置日期而定，尚非專指開挖時間；而證16之檢驗表係載檢驗開挖線之時間，非專指開挖時間。故如因前面開挖以致遲誤該工項之施作，應自該工項受影響時間來判斷，但事實上僅遲10日即開始施作，自是未受重大之影響。
3、原告指稱被告收回自辦所支付之金額僅一半用於第9、10
、14工項，且第14工項之施作係因強度不足、放樣錯誤等因素而生云云，被告主張之金額係以另外發包超越該工項發包予原告之逾額部分，作為收回自辦損失之扣減基準。又依系爭契約第19條規定，因原告違約未施作所招致之損失，被告得據為扣減之主張，而第9、14等2工項之差額損失分別為212091元及251000元（被證12）。
4、原告將資金周轉不足之問題指向練正亮（而非被告公司），由此適徵，縱有所謂下游廠商領不到工程款之情事，亦屬練正亮及徐寶進等人之責任，本與被告公司無涉。
（二）由被告「接手完成」部分（係指該項因原告已有部分之施作，惟作輟無常，幾番拖延後，最後由被告接續收尾，原告並未完成施作）：
1、即原證1之估價單第2項之「RC格樑護坡，30c m厚，間格
2.5m」係由被告洽請昌輝工程行為「壓送車」之施作，共支付152260元予該行（被證5），再洽請力冠重機械工程
行為「吊車」之施作，共支付14175元予該行（被證6）
；上開款項係因可歸責於原告之事由而支付之損失，依民法第231條之規定，原告應給付接辦完成部分之墊付費用
，共377800元（166435 +171365 =337800，被證12）。
2、原證1估價單上雖載「不含鋼筋、混凝土」，但材料進場
後仍應由原告派員加以施作，而「昌輝」及「力冠」等廠商所請款者是「施作」部分之費用，即是調派渠等車輛之工資，並非單純材料費用，復原告願扣除另筆吊車費
72000元之道理，亦即在此。
3、證人羅文權係台電派駐現場人員既不參與或見聞當初兩造間之締約過程，且伊於98年6月3日亦證述：被告與協力廠商間的合約我不清楚等語，從而，羅文權焉能確知兩造間對於「完工」之定義為何？故其所述「第2項由原告完成
」乙節，純屬個人意見，並無證明力。況且，證人練正亮之證述內容應無任何有關「第2項係由原告完成」之陳述
。
（三）原告延誤施作原證1之估價單第7項「預力鋼腱，設計拉力30t」部分（被證2至4）：
1、關於原告遲延施作「預力鋼腱」及「RC格樑護坡」等項之情形如下：
⑴左岸上邊坡之「噴凝土自由型格樑護坡」部分，於95年10月間即告完成，此時被告（練正亮）即叫原告將工作重心轉至右岸上邊坡之「RC格樑護坡」，以利就左岸之橋台預定位置進行基礎開挖及鞏固，俾以進行左岸下邊坡處之「RC格樑護坡」及「預力鋼腱」之施作。惟原告就左岸橋台作業所需「墩基」乙項（連同右岸部分），事後竟以成本為由不願施作，被告於不得已下惟有另行籌備，故此肇致時程上之延誤（即原證1之第9項，如台電公司98年10月19日覆函資料之對照表）。
⑵原告於右岸上邊坡之「RC格樑護坡」及「預力鋼腱」等之施作亦生遲誤，按於第3階（共5階，由上而下起算）時，因原告擅自停工，亦無發放伊協力廠商（鑽孔、預施拉力等工作）之郭春企業及巫姓包商其工程款項，故於此階工作即有遲滯不前之情狀，即便被告（練正亮）曾直接洽其協力廠商施作，但吳萬梓事後得知，竟不思伊之施作進度落後，仍悍拒被告接手，堅持由伊繼續施作，教被告只得坐視落後之情形日亦嚴重。
⑶以上茲有原告下包之估價單2紙可稽（如被證31，前紙95
年12月間之估價單，係因原告遲不給付上邊波第3昇層之
工程款項，故該協力廠商不願繼續施作第4昇層，反轉向
練正亮要求被告直接付款；而後紙96年6月間之估價單，
則係因原告於右岸橋台結構作業後，未能接續施作下邊坡作業，故練正亮當時請該商直接向被告報價，以利商議，惟前後均遭原告強力介入阻擋，此亦造成工期之延宕）。猶有甚者，原告狡辯係被告未給付所有包商之款項，實則該商係原告之協力廠商，被告本無直接付款之義務，實係原告遲未付款，始有要求被告付款之情事，但原告刻意渲染為「被告積欠」之情，自應併予澄清。
⑷由於原告就右岸（上邊坡）之施作有遲誤，致接續之橋台（編號為A1）作業，亦生延誤，更導致右岸下邊坡隨之延誤。至於被證3台電函文所示「預力鋼腱」延誤，實係原
告在施作左岸下邊坡之鑽孔作業時，讓其吊車改移他處，致不能繼續趕工，而台電人員當時見狀即發函勸阻。（台電公司98年10月19日覆函資料之對照表）。
2、按被證29之工程進度表（進度截止日期：96年11月23日）之2.1.6欄位所示，在96年9月10日以前，第7工項實際進
度尚超越表定進度（按該表對於實際進度之記載並不更改，但需就未完成部分作出可行性之調整，故仍有預定進度之存在，惟當時整體工程之進度早已逾峻工期限96年6 月30日），惟於該日以後，即生延誤，此與被證2至4所載內容相符，故該項延誤確屬可歸責於原告之事由。又有關原證12、13之照片，因未顯示該址下方情況，故不足為原告有利之認定。
3、原告前後各延誤12、90天，前次延誤部分，被告代辦墊付計140250元，依系爭契約第18條及民法第231條之規定，
原告應給付「代辦部分」墊付費用及逾期罰款，共
0000000元（日罰25380元之罰款。計算式：140250+25380×12+ 25380×90=0000000）。
4、原告拖欠伊下包工程款項乙節，此有被證31之2紙估價單
為證，而被證31之估價單所載期間係95年12及96年6月間
，雖與被證3、4之時間不同，但上開證物所代表者係於不同時間所發生之各個不同「預力鋼腱施作延宕」情事，亦即原告就該項施作係作輟無常之情形，否則豈會發生原告小包頻向被告請款、報價或被告屢遭業主警告之情事？
（四）系爭契約採「實作實算」為計價方式，但承攬人應在原估算之範圍內為施作，且須經定作人為驗收認可，則其所為之施作數量，始符債之本旨。然原告於施作中即有蓄意推託不出工之情事（如預力鋼腱工項，被證3、4），其自行認作應施作範圍並宣告已完工乙事，核與系爭契約真意不合。
（五）原告主張「請求數量逾被告申報完工部分係支應系爭工程所需，被告臨時指示要求原告施作者」、「請求數量逾被告申報完工部分，被告均係以『雜項』向業主請款」等節，亦不符常理。蓋既係同一工項下之施作，豈有恣意切割另以「雜項」為名行驗收之理？
六、石籠採購及裝填工程（即第二份合約工程部分）：
（一）石材訂購及石籠裝填工程部分，因前者金額較大，故當時先將價款全額匯給原告，惟就後者部分，原告應作足800m，但其並未完全作足即停止。有關石籠裝填部分，被告於被證28之試算表內分成2項計價，其合計後之總價
為177650元（按：練正亮、吳萬梓二人事後將該工項分成2項核算【即「1m*1m」與「1m*0.5m」】，單價亦不相同
【分為250元及230元】）。
（二）另案刑事之一審法院（即被證23）認定第2筆款項之金額
為90萬。又依被證16、19可知，原告於95年7月24日間，
經由其名下之台銀埔里分行帳戶領得被告支付之原證2契
約金額0000000元後，同日隨即以現金方式提領130萬元，嗣於95年7月27日，由徐寶進及練正亮二人簽章領回其中
之90萬，而其中並無原告所指98萬元數額。再由徐寶進、練正亮二人聯名之土銀北台中分行帳戶及原告名下第一商銀竹東分行帳戶觀之，於95年7月間亦未有任何達98萬元
或90萬之出入紀錄，此當係渠等就溢領款項以「現金」方式為交付所致。準此以言，要認定徐寶進、練正亮二人於95年7月27日領取溢領款項之數額，依卷內資料僅能以「
90萬」為準。
（三）附件3第2頁之第2份合約（即原證2）指稱原告有提供「中石材72立方米」乙節，此與徐寶進證稱「因為原告沒有辦法買到蛇籠工程的石材」等語（本院98年6月26日言詞
辯論筆錄第3頁），及原告實際負責人吳萬梓於刑事案件中
陳稱「把卵石材料部分的金額退給他們」（被證15第18頁）等語不符，核各人間之所述互有齟齬，顯係渠等事後之推託掩飾。另刑事一審法院雖認該二筆金額（120萬元、
90萬元）係徐寶進事後購買材料，供吳萬梓施作，但此節僅屬共犯間之辯解，該院並未詳查；又徐寶進迄今未曾提示任何購入系爭中石材之交易憑證，且原告未提出砂石車託運簽收單據，基上可知，有關「原告有交付部分石材」乙事，當屬不實。
（四）原證16僅得證明徐寶進有向訴外人購買總計69720元之卵
石，但該批卵石是否真有進場，且經被告為點收乙事，原告未盡其舉證責任，則原告主張系爭石籠工程有購料且經被告點收乙節尚難遽信。揆諸上揭情事，該項石材應係就地取材，即於工區附近以溪石充用，故其實際數量，被告現更正為0（單位：立方公尺），以符事實（被證20）。
（五）再者，如原告所言系爭石材退回予被告，為何仍要被告額外承擔90萬之稅費，而未依法開出折讓單？故原告所述
難符常理，自無可採。猶有甚者，原告現又將該筆98萬元（被告認僅有90萬元）稱為借款性質，此與伊前述主張，互相矛盾，形徵無據。
（六）另案刑事之一審法院（被證23）認定該2筆款項210萬元係因原告與練正亮、徐寶進等行使不實發票所致，但該院卻未詳察「被告當時誤以為原告（或吳萬梓）取得此預付款（即210萬元）就是作為購買材料及發工資之用」，始會
支給予原告（被證15第12頁）等情；倘被告事先知悉渠等實為藉機索得週轉款項而請款，必予拒卻。是故渠等遂以不正手段額外索得210萬元款項，自係以不法所有為其意
圖，當係詐騙，而既屬不法之詐騙行為，被告自得對原告主張侵權行為之損害賠償責任，並請求返還。
七、新增合約工程項目及單價、數量（第一份合約）部分：
被告提出被證24至27等資料，並試算完成部分之應計價金（未扣減前）。又原告所提出之附表3所示項目，部分因與原
始約定名稱或有不同，故有重複計算之虞，被告併於被證28之備註欄處加以說明。
八、被告為抵銷之抗辯：
原告曾於96年3月8日前（被證27製成時間）向被告之工地負責人練正亮等人陸續墊借0000000元之款項（計算式：被證
27第4紙之0000000元＋被證25第1紙之45天票據634346 元）。而原告認為練正亮係被告之代理人身份，則原告前後自受被告委派而管理工地之練正亮處所取得之前揭墊借款項（均與系爭工程有關或係原告負責人夫妻所為者），當屬被告「間接」透過練正亮所轉交予原告者（按被告陸續交予練正亮及徐寶進之工程款項，高達700萬餘元，足敷工地處理一般
事務之用）。基此，被告得於原告為工程款之請求時，依民法第334條以下之規定為「抵銷」之抗辯。縱認上開墊借之
款項並非因練正亮、徐寶進等人代理被告而為給付，惟尚有民法第311條「第三人清償」之適用，是以仍有清償之效力
。
九、被告已給付之工程款項為0000000元。又系爭工程應計價金
為0000000元（稅前），再加上練正亮、徐寶進二人向吳萬
梓取得之210萬元款項，原告可向被告及練正亮、徐寶進等
人請求之金額共計0000000元（稅前）。然上開原告可請求
之金額應扣減「被告接辦工項」部分即第2、4等項之委外施工費之損失337800元、「被告自辦工項」部分即第9、14等
項之發包差額損失463091元、「第7項延誤」部分之代工損
失140250元及逾期罰款0000000元等4者（其中266 715元部
分，原告已同意減算），總計為0000000元。而就前述扣減
項目為「抵銷」後，被告不需再對原告給付任何款項。
十、對於證人徐寶進於本院98年6月26日言詞辯論程序中證述內
容之意見：
（一）因證人徐寶進與被告間之履約過程中涉嫌不法，經被告提起告訴，而刑事案件亦在本院刑事庭審理中，故證人徐寶進與被告間之關係係屬對立，亦難期待其於本件為真正之陳述。
（二）證人徐寶進證稱僅領取120萬元款項，另90萬部分則未領
取云云，被告認為不實在，蓋證人徐寶進確有自原告處領取上述兩筆款項，即被證13之起訴書所指支出證明單。復證人徐寶進證稱：「我是品榮公司的負責人。這個工程我本來是用品榮公司名義與被告簽約，被告跟我簽約之後，被告又另行找原告來承包，我是事後才知道，原告與被告簽約後，表示原告無法作，找我幫原告公司作，所以我才跟原告簽工程合約」乙節，惟品榮公司於本院刑事庭審理期間已陳明不曾授權或同意證人以品榮公司名義對外招攬業務（被證15之刑事案件審理筆錄），故前開所述係屬虛構不實。
（三）又徐寶進、練正亮及品榮公司（被告事後始知徐寶進偽造品榮公司之印章）等三者係被告簽約且交付全案工程之對象，故所有下包均由渠等找來合作的，而徐寶進竟證述伊係原告之下包身分，豈不怪哉？另證人徐寶進證述：「我是在大電廠工地要回台中的時候，原告公司的證人練正亮把發票交給我，叫我順便在埔里幫原告公司領款，所以我才會拿著證人練正亮交給我原告公司的發票去被告公司領原告公司的工程款」乙節，然履約過程中給付予原告之款項，均是直接給付予原告，未透過徐寶進為之，故上揭所述亦屬虛構不實。
（四）證人徐寶進證稱：「原告、被告簽約之後，原告說工程無法作，所以原告公司拿120萬元叫我替他作被告所講的工
程內容。所以這120萬元並非我替原告向被告請領工程款
內直接扣除，而是原告公司另行匯款給我的」乙節，實則依被證15 所示，此筆120萬元係徐寶進貪圖週轉資金，遂教原告公司配合虛構不實之交易內容，以取得本不能取得之120萬元，故前開所述係避重就輕，圖謀卸責。
（五）證人徐寶進證稱：「原告給我的工程款是叫我作蛇籠工程、購買石材的錢」乙節，徐寶進及原告迄今不曾提出任何「工程契約」或實際石材交易之憑證，故上開所述實難信其為真正。
十一、對於證人練正亮於本院言詞辯論程序中證述內容之意見：（一）練正亮於刑事案件中係為被告身分，是即便以證人身分回答同案被告吳萬梓之辯護人之提問時，難免有推卸責任之辭，而練正亮於本件中係無利害關係存在之第三人，兩案相較，客觀上練正亮於本件所述應較另刑事案件所述者更為可信。又練正亮證述關於「因擔任其他標的工地主任，故找伊來監工」、「因非公司無從自行開具發票，故以被告名義與原告簽約」，均係其之個人意見。
（二）練正亮證稱被告將公司大小章交給伊及徐寶進才簽定原證1之契約云云，被告當初曾於工地交付練正亮乙套公司大
小章（即通稱副印），此純係供工地與業主台電公司間之收發文書之用（被證32），並未賦予有對外簽約之權限；且原證1之被告公司大小章係正印，而非上開副印，蓋當
時練正亮將系爭契約攜回被告公司埔里營業處所用印，並無所謂「交代印章」之情事，是以練正亮恐將被告與光利鐵工廠間之同日簽訂兩份契約書乙事與本件混為一談。又關於被證31之原告下包之估價單2紙，此適足呼應練正亮
證述伊於原告遲誤進度後，另找伊下包乙節。
十二、對台電公司99年4月1日函覆資料之意見：
（一）就「邊坡開挖(含普通開挖及岩石)」、「邊坡保護工(含
格樑及自由樑」、「預力鋼腱」等工項，依被告向台電公司提報，經該公司審核並為兩造間契約效力所及之預定工程進度表（證3）觀之，上開3工項原先應分於95年9月30
日、96年1月31日及96年2月28日前完峻。依被證29之進度表（按被證29係96年11月間所製，而其所載之實際進度適得據以推斷各工項實際完成時間）所示，上開3工項卻是
在95年12月底、96年11月上旬及96年10月底間完成（上開3工項正是原告承作之項目），又橋台混凝土作業係96年7月間之情事，但7月前原告尚還在施作上邊坡，致接續之
橋台混凝土作業得等到原告之上邊坡完成，始能進行，故其遲延完成，自應係可歸責於原告之事由。
（二）原告指稱被告就協力部分遲延，始致原告遲延工項乙事，被告公司於施工檢討會議上所為工作報告之本期工作情形與下期工作重點，多係委由原告施作之項目（即預力鋼腱、格樑等），但實際之進度自96年1月之第10次會議所指
落後4.1﹪，直到96年10月之第26次會議所指落後10.5﹪
，顯見一時尚難改進，是將遲延歸責於原告，並非無據。（三）依台電公司98年10月19日及99年1月4日兩次函覆資料所示，就預力鋼腱工項，被告（練正亮）方面原係安排該工項於95年7月11日至96年2月28日間施作（不到8個月），且
客觀上得於上開期間內完成，亦為業主所肯認，孰料該工項遲至96年10月間始告完成。又以被告就左右兩岸之下邊坡修挖部分未見遲誤觀之，原告仍拖延達8個月，顯已逾
該工項原需8個月之工期。是以，預力鋼腱工項遲延係可
歸責於原告。
（四）原告主張系爭工程因被告所提之施工計畫及丁類危評計畫未經台電公司審查通過，以致影響系爭工程之要徑即鋼拱橋工程之進行，此為系爭工程進度延宕之主因云云。所謂丁類危評係指施作高度落差甚大之橋樑基礎部分，此與
本件工程施作範圍無關，而在業主指示下，本件工程未因危評審查而受影響，仍須繼續施作，未有中斷之情事（被證14、29），故原告上開指摘顯無足採。
（五）首按，95年8月間，預力鋼腱即有開始施作，此參被證14
、29之「工程進度表」甚明。而所謂之「丁類危評」乙節，係指施作高度落差甚大之橋樑基礎部分，與本件工程施作範圍無關，而在業主指示下，後者未因危評審查而受影響，仍須繼續施作，而被證14、29適足證明後者之施作並無停頓（蓋未有中斷之情事），故原告所指「係被告延誤危評」乙點，顯伊不知其詳而恣意指摘，並不實在。
（六）況且，原告先前亦不曾提及「丁類危評」會影響其施作之問題，僅僅提到「邊坡開挖協力義務」影響其進度，顯見其所指「丁類危評」會影響乙節，應是見台電函附資料有載明欲借題發揮，實無意義。
（七）至所謂「資金問題影響材料進場」乙節，實係指義展公司因缺原料砂致無法供應混凝土（時間：96年4月2、3、6、7日計4日），乃全面性之現象，非被告有所延欠，台電所言，過於主觀，並無參考價值。而被告(練正亮)方面，於繫屬前，即不時支給款項予原告，而原告於98年12月16日爭點整理續(二)狀第20頁處已承認練正亮已墊付0000000
元(但被告爭執尚不僅於此)，加上起訴狀所認之被告公司前後(直接)支付計0000000元後，給付予原告之款項，截
至96年3月間，至少已達0000000元之多，遠逾原告主張之工程總價稅後0000000元（參原告98年8月26日爭點整理狀之附表3；至於練徐向吳萬梓所為之工地「借款」，係另
一回事），故本件並不存在所謂「被告一再拖欠工程款」之情事。
十三、並聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
參、不爭執事項與爭執事項：
一、不爭執事項：
（一）兩造共締結三份合約：
1、台電抽蓄工程處大發電廠入口橋樑及便道便橋工程（工
程預定總價0000000元，即第一份合約工程），該合約採
「實作實算」方式計價。
2、石籠採購及裝填工程（工程總價0000000元，即第二份合
約工程），該合約採「一式計價」方式計價。
3、鋼便橋工程（工程總價196000元，即第三份合約工程），此工程是第一工程之追加工程，該合約採「一式計價」方式計價。
（二）系爭台電工程、石籠工程及鋼便橋工程之施工進度應按「新建霧社溪橋及大廠區至壓力鋼管過河段道路工程進度
表」（下稱系爭工程進度表）（被證14、被證17）進行，即竣工日期依系爭工程進度表之約定。
（三）系爭工程（三份合約工程）業已全部完工，頃經業主台電公司核發「驗收證明書」（被證10）。
（四）台電工程部分（即第一次合約工程）：
1、原證1估價單之第3項、第8項工程部分，因業主（台電公
司）變更而未施作；第9項、第10項、第14項工程部分，
原告亦未施作。上開部分之工程款，原告均未請求。
2、原證1估價單之第4項所用之3＃鐵材，係由被告以現金支
付材料款119210元及其運費4000元；另就原告向富傑鐵材公司借用鐵材之租金（應係材料費之誤繕）44644元及運
費3500元，亦係被告所支付。對於上開款項，原告同意於請求之系爭工程款中扣除。
3、被告曾支付吊車費72000元及用油費19250元，原告同意於請求之系爭工程款內扣除。
4、第1、2、4、5、7、11、12、13工項之數量不爭執（第2、4工項僅爭執是否由被告接辦完成）：
⑴第1工項「灌漿錨筋」之結算數量為1350 m（單價350 元
）、金額為472500元。
⑵第2工項「RC格樑護坡，30㎝厚，間距2.5m」之結算數量
為613.86㎡（單價2170元）、金額為0000000元。
⑶第4工項「噴凝土自由型格樑護坡，間距1.5m」之結算數
量為650㎡（單價850元）、金額為552500元。
⑷第5工項「噴凝土，露天，t＝8cm」之結算數量為478.45
㎡（單價706元）、金額為337786元。
⑸第7工項「預力鋼腱」之結算數量為1075ｍ（單價3113元
）、金額為0000000元
⑹第11至13工項「噴（撒）撥草種」之結算數量為200㎡（
單價80元）、金額為16000元。
⑺上開工項金額共計0000000元。
5、第6工項「熔接鋼線網」：被告僅爭執其數量（即被證28
之肆-3-3），而被告此部分不爭執數量之金額為24250元
。
（五）石籠工程部分（即第二次合約工程）：
被告已支付「中石材」訂購款項，惟此部分之工程款，原告未請求。
（六）鋼便橋工程部分（即第三次合約工程）：
1、第1工項「盤式支撐（含安裝、測量、混凝土材料）」、
第3工項「鋼拱橋臨時支撐架基座施工（含測量及混凝土
材料）」之金額共計99000元。
2、被告收回自辦「鋼便橋橋台施工（含測量、填縫板、模板組立及混凝土材料）」、「鋼便橋便道道路施工（含測量、填縫板、模板組立及混凝土材料）」等工項。對於上開二工項，原告未請求。
3、被告已給付此部分之工程款96000元（被告支付此部分之
工程款，即包含於【附表一】所示「龍門已付工程款」項下，徐寶進、練正亮於96年4月8日所支付之款項中）。
（七）第一份合約之新增工項部分：
1、原告附表三所示「砌混凝土卵石」工項（誤列為第二份合約中，應屬第一份合約之新增工項）之結算數量72m（單
價1050元）、金額為75600元。
2、原告附表三所示「新增合約工程項目及單價、數量（第一份合約）」之第1項「A-2洗車台（綁鋼筋、模版拆組等）」」工項之結算數量10工（單價2200元）、金額為22000
元。
3、原告附表三所示「新增合約工程項目及單價、數量（第一份合約）」之第2項「A-2豎溝噴凝土」」工項之結算數量4.51 2M3（單價2500元）、金額為11280元。
4、原告附表三所示「新增合約工程項目及單價、數量（第一份合約）」之第3項「A-1平台溝噴凝土」」工項之結算數量1.995M3（單價2500元）、金額為4988元。
5、原告附表三所示「新增合約工程項目及單價、數量（第一份合約）」之項次4、5、6項，被告僅就其數量有爭執（
即被證28之肆-13、肆-14、肆-15），而被告就此部分不
爭執數量之金額，分別為30000元、88000元、34250元，
共計152250元。
（八）原告於95年10月31日、同年12月31日各交付334314元、
53760元發票給被告。
（九）證人練正亮就系爭台電工程在施工期間有加入被告公司的勞健保，在系爭台電工程代表被告公司監工。
二、爭執之事項：
（一）被告於97年10月7日以訴狀送達充為終止兩造間承攬關係
之意思表示，是否有效？
（二）兩造是否已依系爭契約第16條之規定，完成系爭工程之驗收程序（即初驗、複驗及正式驗收）？
（三）有關原告已施作完成部分是否須經估驗合格後，被告始有給付工程款之義務？
（四）台電工程（即第一次合約工程）部分：
1、由被告「收回自辦完成」部分（即原證1估價單之第9項、第14項之工項）是否可歸責於原告？被告收回自辦工項所支出之金額為何？又被告是否得予扣減上開所支出之金額？
2、原證1之估價單第2項中有關「壓送車」部分之施作，是否屬原告負責之工項？原證1之估價單第2項及第4項係由原
告完成或由被告接手完成？原證1之估價單第2項及第4項
若由被告接手完成，則被告是否得予扣減墊付費用？又該墊付費用為何？
3、有關原證1估價單之第6工項「熔接鋼線網」部分，被告應給付予原告之工程款為何？
4、原證1估價單之第7工項「預力鋼腱」逾期完工，是否可歸責於原告？若可歸責於原告，則被告是否得予扣減墊付費用及逾期罰款？
（五）石籠採購及裝填工程（即第二份合約工程）部分：
1、有關石籠裝填工程部分，被告應給付予原告之工程款為何？
2、被證19之支付證明單應為90萬抑或98萬元？
3、原告公司實際負責人吳萬梓於履約期間內是否與練正亮、徐寶進共同詐騙被告各120萬元、98萬元（抑或90萬）
之款項（即向被告溢領120萬元、98萬元【抑或90萬】
）？若是，則被告是否得對原告主張損害賠償？
（六）被告應給付予原告之附表三所示「新增合約工程項目及單價、數量（第一份合約）」第4項至第10項等工項之工程
款為何？
（七）原告向被告之工地負責人練正亮或被告墊借之款項為何？（八）系爭工程結算工程款之金額為何？被告已給付之工程款項為何？被告得主張抵銷之金額為何？
肆、法院之判斷：
一、被告於97年10月7日以訴狀送達充為終止兩造間承攬關係之
意思表示，是否有效？
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第490、511條分別定有明文。準此，承攬之工作若已完成，定作人無終止契約之權利。查系爭工程（三份合約工程）業已全部完工，頃經業主台電公司核發「驗收證明書」（被證10）乙事，為兩造所是認。又依上開驗收證明書記載系爭工程之實際竣工日期為97年4月15日，而被告於97
年10月7日始以訴狀送達充為終止兩造間承攬關係之意思表
示，是被告係於系爭工程全部完工後，始為終止系爭契約之意思表示。依前揭規定，被告並無終止系爭工程契約之權利，職此，被告於97年10月7日以訴狀送達充為終止兩造間承
攬關係之意思表示並不發生任何法律上效果。
二、兩造是否已依系爭契約第16條之規定，完成系爭工程之驗收程序（即初驗、複驗及正式驗收）？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主
張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。基此以言
，原告就其主張之事實，不能舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實負舉證之責任，且必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。次按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第1613號判決參照）。
（二）復按系爭契約第16條之規定：「.......工程全部完竣，
經甲方（即被告）監工人員逐項初驗及複驗合格後，方作正式驗收。......」可知，系爭工程全部完竣後，須經被告進行初驗、複驗及正式驗收之程序。查本件原告請求被告給付剩餘工程款，而被告否認兩造已依系爭契約第16
條之規定，完成系爭工程之驗收程序（即初驗、複驗及正式驗收），則依舉證責任分配原則，系爭工程是否已依系爭契約第16條之規定，完成系爭工程之驗收程序（即初驗、複驗及正式驗收）乙節，應由原告負舉證責任，而原告迄今並未舉出積極事證以證明系爭系爭已完成驗收程序（即初驗、複驗及正式驗收）。惟查台電公司所核發之驗收證明書記載系爭工程之驗收完畢日期（驗收合格日期）為97年12月31日，職此益徵，系爭工程已由業主台電公司全部驗收合格。又系爭工程既經業主台電公司全部驗收合格，按一般經驗法則，即使兩造現在或將來進行驗收程序（即初驗、複驗及正式驗收），對於系爭工程而言，亦會驗收合格。據此足徵，被告爭執兩造是否已依系爭契約第16條之規定，完成系爭工程之驗收程序（即初驗、複驗及正式驗收）乙事，已無任何實益。
三、有關原告已施作完成部分是否須經估驗合格後，被告始有給付工程款之義務？
原告主張被告所提之被證26即被告當時實際負責人練正亮計算應給付予原告70775元以觀，兩造顯已於工程施作進行中
約定，不論是否經業主估驗，被告就原告業已施作完成之部分，即應給付工程款給原告，亦即被告就原告已施作完成之部分，即有給付之義務。此由被告確實於96年10月9日，交
付乙紙發票人玉金春有限公司、到期日96年12月20日、票面金額75元之支票予原告，用以支付原告之工資及機具費用，且練正亮並簽立乙份切結書（證14，惟該紙支票屆期即跳票未獲支付），即足證之等語。被告抗辯依系爭契約第5條之
規定，系爭工程於估驗合格後，始有給付估驗款之問題，故在估驗未認合格前，被告並無給付之義務。又原告所領得之各期款項，係以「預付款」等名目請領，不曾有以估驗款名目為之，而附表3所列之估驗單係原告事後於本件訴訟始為
，並非兩造會同所用者，自不符兩造間之約定云云。經查：按系爭契約第5條之規定：「本工程每月估驗一次，於業主
估驗合格完成後甲方應給付估驗款的百分之九十，餘百分之十為保留款。（乙方需開立估驗款的全額發票辦理領款）
.......」足認，原告已施作完成部分須經估驗合格後，被
告始有給付「估驗款」之義務。又由證人即被告公司工地之負責人練正亮於本院證稱在系爭工程施作中，被告給予原告之款項係「預付款」及「墊付款」等語足徵，系爭工程之工程款項，被告不曾以「估驗款」之名目給付予原告，基此，被告前開辯稱尚堪採信。惟系爭工程既經業主台電公司全部驗收合格，按一般經驗法則，即使兩造現在或將來進行驗收程序（即初驗、複驗及正式驗收），對於系爭工程而言，亦會驗收合格等情，前已言之，是故無論兩造是否已依系爭契約第16條之規定，完成系爭工程之驗收程序（即初驗、複驗及正式驗收），被告均應給付系爭工程之工程款予原告。
四、台電工程（即第一次合約工程）部分：
（一）由被告「收回自辦完成」部分（即原證1估價單之第9項、第10項、第14項之工項）是否可歸責於原告？被告收回自辦工項所支出之金額為何？又被告是否得予扣減上開所支出之金額？
1、由被告「收回自辦完成」部分（即原證1估價單之第9項、第10項、第14項之工項）是否可歸責於原告？
原告主張因被告就系爭工程之施作，一再拖欠工程款，未依約給付，嗣經雙方協調後，原告同意被告毋庸依約給付原告此部分之工程款，由被告直接就該三項工項，與「紳彰有限公司」、「德賜開發有限公司」另行訂定契約，由該二公司施作。惟被告於上開公司完工後，亦均拒不付款。嗣紳彰公司、德賜公司對被告提起訴訟請求給付工程款，獲法院勝訴判決及調解後，紳彰公司、德賜公司始分別取得各該施作項目之工程款。基上可知，被告就系爭工程所須支付之工程款，藉詞拖延、拒不付款，實屬被告一貫之技倆。準此，系爭工程中由被告收回自作之第9項、第
10 項、第14項等工程，確係因被告發生財務問題，原告
為免施作後徒勞無功，始與被告協商由被告收回自作云云，被告則以前揭情詞置辯。經查：證人練正亮（即被告公司工地之負責人）於本院98年6月26日到庭證稱略以：系
爭工程原告做一段時間後，因財務上出現問題，基於趕工因素，伊與原告協調，由伊收回自己做。伊收回之工項有第9項基椿、第10項鋼軌椿、第14項場鑄椿。而上開工項
當原告未施作時，伊一直催告原告必須趕工施作，但原告一直找理由，因原告在別處工地均是虧本，所以把被告公司給付予原告之款項，拿去支付虧損。伊催告原告時，並無發生被告未給付原告已完成工項之工程款項之情事，甚至被告公司還預付工程款項予原告等語。第查，依原告所提96年10月9日其現場負責人吳萬梓所開立切結書(原證14)內容記載：「茲收練正亮之支票.......做為支付以下附件之吉星工程有限公司應付帳款，不得移做他用，以利工地趕工.......立切結書人：吉星吳萬梓」等語足見，該
切結書之目的係防止原告公司收取練正亮之支票後，卻將該款項挪作他用，此與上開練正亮之證詞相符。至練正亮於另案刑事庭(本院98年度訴字第1464號)證言(原證21)係屬95年4月至95年7月間向原告現場負責人吳萬梓借款之情事，而依證9所附民事判決、和解筆錄時點，雖亦可認被
告於斯時亦有財務問題，惟依前揭切結書所記載其用途係做為支付該切結書附件之原告公司應付帳款，不得移做他用，依其文義，應係原告確有將之前於系爭工程所領款項移作他用，按諸經驗法則，如原告之前無將系爭工程款項移作他用，何須於切結書特別書明「不得移作他用」，是被告所為抗辯可採。基上可知，原告確實將系爭工程之款項移作他用，致原證1估價單之第9項、第10項、第14項之工項未能如期施作，致被告不得不收回自辦，此當係可歸責原告之事由而支付之損失。
2、被告收回自辦工項所支出之金額為何？
被告指稱其所主張之金額係以另外發包超越該工項發包予原告之逾額部分，作為收回自辦損失之扣減基準，而第9
、14等2工項之差額損失分別為212091元及251000元（被
證12）。查原告否認被證12之真正，而被告並未提出積極證據證明其有利於己之事實，依舉證責任分配原則，本院無法對被告上開主張之差額損失為有利之認定。
3、被告是否得予扣減上開所支出之金額？
業如前述，原告確實將系爭工程之款項移作他用，致原證1估價單之第9項、第10項、第14項之工項未能如期施作，致被告不得不收回自辦，此當係可歸責原告之事由而支付之損失。基此，被告自可主張扣減收回自辦之工項所衍生之差額損失，惟被告並未提出積極證據證明前揭差額損失數額為212091元及251000元，自無從扣減此部分之差額損失。
（二）原證1之估價單第2項中有關「壓送車」部分之施作，是否屬原告負責之工項？原證1之估價單第2項及第4項係由原
告完成或由被告接手完成？原證1之估價單第2項及第4項
若由被告接手完成，則被告是否得予扣減墊付費用？又該墊付費用為何？
原告主張施作原證1估價單之第2項「RC格樑護坡，30㎝厚，間距2.5m」，於估價單中業已載明「不含鋼筋、混凝土」，故依台電公司99年1月4日函文檢送之單價分析表足證，原告施作該項目確毋庸負擔壓送車之費用。實則，被告所指由力冠重機械公司所進行之吊車工程施作，係被告就其自行施作之鋼便橋部分工程，自行委請該公司施作，與原告所施作之工程無涉。至於原告就系爭工程中其他工項與力冠重機械工程行間之所有費用，則均已付清（原證5
）等語，被告以前揭情詞置辯。
1、原證1之估價單第2項中有關「壓送車」部分之施作，是否屬原告負責之工項？
按台電公司99年1月4日函覆本院之單價分析表中，有關「工作項目：預拌混凝土澆置，洞外結構物」記載「混凝土泵車」（即壓送車），而上開工項係屬「工作項目：混凝土」中之一項。由上足認，台電公司於發包系爭工程時，就混凝土之部分，於單價中即已包含「壓送車」之費用。亦即施作工項中包含混凝土者，於該項費用中即包含壓送車之費用，承攬施作之一方自即須負擔壓送車之費用。反之，工項中不含混凝土者，其工程款因不包含壓送車之費用，承攬人自毋庸負擔壓送車之費用。是以原證1估價單
之第2項「RC格樑護坡，30㎝厚，間距2.5m」工項係屬不
含「壓送車」之工項。基此，原證1之估價單第2項中有關「壓送車」部分不屬原告負責之工項。
2、原證1之估價單第2項及第4項係由原告完成或由被告接手
完成？
原告主張原證1之估價單第2項及第4項係由其完成。被告
抗辯原證1估價單上雖載「不含鋼筋、混凝土」，但材料
進場後仍應由原告派員加以施作，而「昌輝」及「力冠」等廠商所請款者是「施作」部分之費用，即是調派渠等車輛之工資，並非單純材料費用，復原告願扣除另筆吊車費72000元之道理，亦即在此。又證人羅文權係台電派駐現
場人員既不參與或見聞當初兩造間之締約過程，且伊於98年6月3日亦證述：被告與協力廠商間的合約我不清楚等語，從而，羅文權焉能確知兩造間對於「完工」之定義為何？故其所述「第2項由原告完成」乙節，純屬個人意見，
並無證明力等語。查依證人羅文權（台電公司派駐工地之人員）於本院98年8月26日言詞辯論程序中證稱：「（
原告訴訟代理人問：項次2、7是誰完成的？）是吳萬梓完成的。要先整坡完畢再施作RC的部分。」、「（原告訴訟代理人問：這第四項工程是否由原告施做的？）【提示估價單第4項】我是有看到吳萬梓在那邊。」等語足知，原
證1之估價單第2項及第4項係由原告所完成。
3、上開工項若由被告接手完成，則被告是否得予扣減墊付費用？
承前所述，原證1估價單之第2項及第4項之工項係由原告
完成，故被告不得主張扣減墊付費用。
（三）有關原證1估價單之第6工項「熔接鋼線網」部分，被告應給付予原告之工程款為何？
原告主張其施作第6項「熔接鋼線網」工項之結算數量為
701㎡，而台電公司函覆本院之資料為210.37㎡，惟此部
分原告施作超過台電公司結算數量之部分，台電公司於結算明細表之「（陸）水土保持施工中臨時設施費」第1、2、3項計價金額共248000元，並給付予被告等語。查依台
電公司松施工處98年10月19日D工字第09810000291號函之台電公司（抽蓄工程處）結算明細表之貳一-20工項（即
第6項）之複價31766元（數量210.37㎡、單價151元）。
又被告就原告之上開主張並無爭執，應堪信為真正。是故原證1估價單之第6工項「熔接鋼線網」部分，被告應給付予原告248000元之工程款。
（四）原證1估價單之第7工項「預力鋼腱」逾期完工，是否可歸責於原告？若可歸責於原告，則被告是否得予扣減墊付費用及逾期罰款？
原告主張兩岸橋臺下邊坡之「預力鋼腱」工程部分，確係因被告自辦之兩岸「橋台結構」工項延誤，未能先行完成，而原告復須待被告於自辦工項部分完成後，始能接續施作「RC格樑護坡」、「預力鋼腱」工項之施作。故系爭工程第7項「預力鋼腱」工項之施作逾期，確係因可歸責於
被告之事由所致，與原告無涉。復被證4之函文中所指稱
之工程，僅有說明欄第1項之工程為原告所施作，惟此乃
因被告遲遲不付原告工程款，原告領不到工程款，即行使同時履行抗辦權，當屬合法有據。又被證3及被證4部分，依台電公司所提日報表，俱無原告停工之情形。另被證31之2紙估驗單，亦無法證明原告有停工之情形，且核該2紙估驗單之開立日期，分別為95年12月、96年1月，與練正
亮所稱被證3及被證4是原告不來施作之發文日期「96年9
月」，實相去甚遠云云，被告以前揭情詞置辯。經查：
1、原證1估價單之第7工項「預力鋼腱」逾期完工，是否可歸責於原告？
查被告指稱原告就左岸橋台作業所需「墩基」乙項（連同右岸部分），事後竟以成本為由不願施作，被告於不得已下惟有另行籌備，故此肇致時程上之延誤等情，與本院認定原告確實將系爭工程之款項移作他用，致原證1估價單
之第9項、第10項、第14項之工項未能如期施作，致被告
不得不收回自辦乙節相符，自信為真實。第查，證人練正亮於本院98年8月26日言詞辯論程序中證稱：「（被告訴
訟代理人問：你在96年9月間有無催原告預力鋼建這項有
問題？）有。我有口頭催原告，但是原告一直找不到人來做。是原告把我們支付的工程款轉到別的工程工地，所以變成我們這邊的工資無法支付，導致原告請的工人告到台電去。」等語，又於本院99年2月10日言詞辯論程序中證
稱略以：在施工進度表中，95年9月間要完成預力鋼腱、
RC格樑護坡，因中間分成5個階段，從上面算下來第1、2
階段很順利完成，第3階段也有施工，但原告沒有給付給
預力鋼腱、RC格樑護坡之下包廠商工程款，所以第4階段
右岸工程就延滯，以致無法施工。而第4階段延滯會影響
到橋台結構、右岸下邊坡之完成時程。又95年8、9月該工項就已延滯，報表上雖有在施工，但實際上沒有任何進度，因為原告沒有找下包作，只有1、2個人作。至於左岸（對岸橋台）基礎部分結構已經可以施工，但是原告找不到包商，伊就逕行找原告過去之包商施作，結果原告向包商說不同意施作（伊事先問過包商，為何不來施作，包商就拿向原告之前請款應支付工程款項，要求被告公司先行墊付，因原告不同意，包商頡霖工程(筆錄誤為吉林工程)巫老板及預力鋼腱包商郭春企業就沒有來施作）。再者，預力鋼腱、RC格樑護坡施工工程中，被告均先墊付原告公司材料，只要原告提出材料不足時，就會墊付，所以並不發生模板欠缺的問題。另橋台工項由被告公司自己施作，本來伊安排很密集的進度，且邊坡部分伊已經完成，但原告下邊坡部分還不進行施作，因原告還有包其他工程，原告把伊這邊的預付款、墊付款及材料調到別的工程用，造成無法發工資給原告公司的下包或自己的工人（預付款是原告尚未施作就已支付之款項，墊付款係原告施作後，原告向被告借款，均由將來工程款扣抵）。又系爭工程邊坡開挖均很順利，第一層伊完成後，就等原告完成預力鋼腱後，始可以進行第二層之邊坡開挖，總共有五層，每層開挖的時間不同，大約4、5天可以完成。被證3及被證4是台電公司於96年9月有二次催告被告之情形，被證3是左岸部分，因原告不來施作，被告代為叫承包商，結果工程進行到一半，原告就將承包商的機器調走，被證4是右岸部分，
因原告一直未施工，被告找原告之下包廠商協調，由下包廠商向被告報價後繼續施作等語。惟查：
①被證2所指停工情形，乃因95年9月11日下午，兩造因被告遲未給付工程款而有爭執，且原告於翌日即正常施工，此有台電公司於99年1月4日檢送系爭工程95年9月11日、同
年月12日之日報表（證20）可稽。是，依台電公司所檢送之日報表，足證被證二所指停工之情形，僅有95年9月11
日下午，9月12日上午即正常施工，並未影響工期。
②至於被告所舉被證3、被證4，依卷附台電公司所提日報表，俱無原告停工之情形；而被告所舉被證31之二紙估驗單，均無法證明有被告所謂原告停工云云之情形，且核該二紙估驗單之開立日期，分別為95年12月、96年1月，與練
正亮所稱被證3、被證4是原告不來施作云云等之發文日期『96年9月』，實相去甚遠，就此，益證練正亮所為上開
證述，確屬不實。
③有關兩岸橋臺下邊坡之「預力鋼腱」工程部分，確係因被告自辦之兩岸『橋台結構』工項延誤工期，未能先行完成，而原告復須待被告於期自辦工項之部分完成後，始能接續施作「RC格樑護坡」、「預力鋼腱」工項之施作」。
故，系爭工程第7項「預力鋼腱」工項之施作逾期，確係
因可歸責於被告之事由所致：有關台電公司於99年1月4日函覆本院之資料說明中所指之「橋台混凝土」、台電函文證4第1、2項鋼拱橋A1、A2橋台之施作，即係屬被告自辦
之工項等節，業據證人練正亮到庭證述無訛（99年2月10
日筆錄參照）；而被告自辦之「橋台混凝土」工項，於96年7月10日，始完成「鋼拱橋A2橋台（第四昇層）」混凝
土澆置（見台電公司所列證4第1頁左下角「澆置認可：羅文權7/10」之記載），於97年7月20日才完成「鋼拱橋A2
橋台（第五昇層）」混凝土澆置（見台電公司所列證4第2頁左下角「澆置認可：羅文權7/20」之記載），顯已逾被告當時提送台電公司之工期（見台電公司99年1月4日函覆本院【附件5】第（二）之3.點之說明）。
④承前所述，第二工區即橋臺兩岸下邊坡之施作，依台電公司於99年1月4日函覆之資料，被告就『RC格樑護坡，30cm厚，間距2.5m』及『預力鋼腱』部分之邊坡修挖，雖已完成，惟「須俟橋台混凝土施作完成後，兩岸橋台下邊坡之『RC格樑』及『預力鋼腱』才可開始施作」，亦有台電公司上開附件5第（二）之4.點之說明可稽。
⑤再者，依台電公司99年1月4日檢送資料之附件5之說明及
該附件所舉之證4，可知被告所提所謂施工進度表（如被
證14、被證17等），均係被告自行排訂者，且與被告實際施作進度不符（如，鋼拱橋之施作，依台電公司99年1月
4日檢送之證4，被告係於96年7月20日始澆置認可，惟被
告所提之被證17，則係製作於96年6月5日之進度表，二者顯難認相符），均不足憑採。
⑥依上開說明可知，第7項「預力鋼腱」之逾期，確係因可
歸責於被告之事由所致。
2、若可歸責於原告，則被告是否得予扣減墊付費用及逾期罰款？
縱認可歸責於原告，被告指稱其代辦第7工項「預力鋼腱
」所墊付費用為140250元（被證12）乙節，為原告所否認，而被告就其主張之事實未能盡舉證證明之責，自無從認定被告所墊付之款項為140250元。次查，原告一再抗辯，兩造間系爭契約，被告並未附上施工進度表，是以被告所提被證14、17、29之施工進度表，是否確有附於系爭契約，係何者附於系爭契約，已有可疑，況施工進度表既有三份，加計被告自行陳報業主台電公司之施工進度表(台電
公司99年1月4日函文附件五證3參照)計有四份，均有不同，何者正確，未見被告說明，或認四者均正確，係因隨著施工進度或其他原因而更改，其更改是否可歸責於原告，且原告確已知悉更改施工進度表情事，均未見被告說明，本院無從據以認定各工項正確之施工時間。是以，既無從認定何者正確，本院自亦無從認定原告遲延時間，進而亦無法認定遲延罰款之數額。準此，被告主張扣減上開延誤工期102日之逾期罰款0000000元，洵無足採。
五、石籠採購及裝填工程（即第二份合約工程）部分：
（一）有關石籠裝填工程部分，被告應給付原告之工程款為何？原告主張被告指稱石籠裝填工程應依約計價，非實作實算，原告同意，是被告就此部分工程款應依契約之約定數量「800m」（原證2），計價給付予原告20元云云。被告抗
辯原告應作足800m，但其並未完全作足即停止（僅施作
729m），又有關石籠裝填部分，被告於被證28之試算表內分成2項計價，其合計後之總價為177650元（共729m）等
語。經查：兩造同意系爭石籠採購及裝填工程為「一式計價」方式，按一般工程慣例，一式計價係指承攬人（即本件原告）僅要完成契約所約定之數量，定作人（即本件被告）即應給付契約所約定之全部工程款，若承攬人有其他額外支出，應自行負擔；倘若承攬人未施作完成契約所約定之數量，則定作人僅須給付承攬人所完成工程數量之款項即可，不須給付全部之工程款。惟查，被告指稱原告僅施作729m，並未作足800m乙事，原告並不爭執，應自信為真實。基上可知，有關石籠裝填工程部分，原告並未作足800m，被告僅須給付原告施作729m之工程款即可，故原告上開主張核非有據。職此，有關石籠裝填工程部分，被告應給付予原告之工程款為177650元。
（二）被證19之支付證明單應為90萬元抑或98萬元？
原告主張有關被證19之「90萬元」支付證明單，係因原告另有支付二筆石材（石籠裝填）貨款（原證16），故徐寶進、練正亮二人同意將該筆誤載為90萬元之款項，更正為98萬元等語。被告抗辯另案刑事之一審法院（即被證23）認定第2筆款項之金額為90萬。又依被證16、19可知，原
告於95年7月24日間，經由其名下之台銀埔里分行帳戶領
得被告支付之原證2契約金額0000000元後，同日隨即以現金方式提領130元，嗣於95年7月27日，由徐寶進及練正亮二人簽章領回其中之90萬，而其中並無原告所指98萬元數額。再由徐寶進、練正亮二人聯名之土銀北台中分行帳戶及原告名下第一商銀竹東分行帳戶觀之，於95年7月間亦
未有任何達98萬元或90萬之出入紀錄，此當係渠等就溢領款項以「現金」方式為交付所致。準此以言，要認定徐寶進、練正亮二人於95年7月27日領取溢領款項之數額，依
卷內資料僅能以「90萬」為準云云。經查：
證人練正亮於本院98年8月26日言詞辯論程序中證稱略以
：原證10之款項（原證10之2紙支付證明單上記載120萬元、98萬元）是由徐寶進拿去，伊跟徐寶進是合夥關係，所以才會在原證10之支付證明單上簽名，那二筆款項之用途伊不清楚等語，又原告之實際負責人吳萬梓於本院98年8
月26日到庭指稱98萬元係伊以現金交給練正亮等語，核二者所述相互齟齬。另查，證人徐寶進於同日亦證稱略以：伊有無收到原證10之支出證明單上之98萬元，因時間久遠，伊也忘記了等語。綜上可徵，徐寶進、練正亮並無指稱渠等確實收到98萬元。再者，有關被證19之支付證明單是否為98萬元乙事，原告並無舉出積極證據以證其說，依舉證責任分配原則，本院無法就其有利之主張為其認定。準此以言，被證19之支付證明單係為90萬，而非98萬元。
（三）原告公司實際負責人吳萬梓於履約期間內是否與練正亮、徐寶進共同詐騙被告各120萬元、90萬（抑或98萬元）
之款項（即向被告溢領120萬元、90萬【抑或98萬元】
）？若是，則被告是否得對原告主張損害賠償？
1、查證人徐寶進於本院98年6月26日言詞辯論程序中證稱略
以：原告與被告簽約之後，原告表示無法買到石籠工程之石材，透過證人練正亮叫伊個人幫原告買，所以原告公司才會匯120萬元給伊，且伊與原告有簽訂工程合約；又該
120萬元並非伊替原告向被告請領工程款內直接扣除，而
是原告公司另行匯款給伊等語。復原告主張其並未與徐寶進另行簽定其他之工程合約，尤未將系爭工程之任何部分交予徐寶進施作，有關徐寶進之證述實屬有誤；又有關
120、98萬元部分，係因練正亮表示其二人有資金上之需
求，兩造遂協商部分工程有關工料部分，由被告嗣後自行購買，原告因而將120萬元借款予練正亮二人收訖云云。
另練正亮於本院98年8月26日言詞辯論程序中證稱那二筆
款項（即120萬元、90萬元）之用途伊不清楚等語。綜上
各情觀之，原告、徐寶進及練正亮等三人所述互有齟齬。2、又原告工地現場負責人吳萬梓於本院98年度訴字第1464號偽造文書等案之98年7月15日審判程序中證稱：「（檢察
官問：為何你在95年4月6日及7月27日將120萬及90萬退給練正亮與徐寶進？）120萬元是購買地錨材料款，我原先
是開發票0000000元向「龍門公司」請款，75000元是營業稅，150萬元是材料款，在我開立發票前一週，練正亮與
徐寶進告訴我整個工地要開工，需要資金，所以叫我把
120萬元退還給他們，我留下30萬元是要買地錨的材料，
事實上我購買的材料款只要30萬元就夠了，是因練正亮告訴我他們開工缺資金，所以叫我開購買地錨要150萬元的
發票向「龍門公司」請款，再把120萬元交給他們，當時
是練正亮告訴我的，但徐寶進知情，因我把120萬元退給
他們時，他們兩人都有在我提供的支出證明單上簽名，我是被騙的，才開那發票。90萬也與上述情形相同，卵石部分我只施作三分之一，當時我施作該工程所需之卵石材料及工資只需38萬元，乃應練正亮要求，多開90萬元，所以才開立不含稅共128萬元之發票向「龍門公司」請款，90
萬部分退還給練正亮與徐寶進時，他們兩人都有在支出證明單上簽名。」等語。準此足徵，120萬元部分是原告向
被告請領購買「地錨」之材料款，該工項屬第一份合約即台電工程應施作工項，而該工項係屬「實作實算」方式；另90萬部分是原告向被告請領「卵石」之材料費用及工資費用，該工項則屬第一份合約即台電工程之新增工項（即附表三所示「砌混凝土卵石」工項），該工項亦屬「實作實算」方式。易言之，地錨之材料款及卵石之材料費用、工資費用均以「實際施作數量」計算工程款。再者，兩造均不爭執，系爭原告請領之款項0000000元及0000000元，均屬預付款，既屬預付款即非確已施工完成後所請領之估驗價款，是原告請領時所開具之發票(被證23：本院98年
度訴字第1464號刑事判決附件三、四參照)未載明係預付
款，即有商業會計憑證不實情事，違反商業會計法，但因確用於系爭工程，不能認有詐欺情事，惟被告並非另案被告徐寶進違反商業會計法行為之被害人，復因並無詐欺行為，不生侵權行為情事，被告主張原告實際負責人吳萬梓與另案刑事被告徐寶進有共同詐欺情事，而依民法第28條規定原告應與吳梓負連帶賠償之責，進而就上揭所受得請求返還之210萬元損害請求權主張抵銷，難認有據。
六、被告應給付予原告附表3所示「新增合約工程項目及單價、
數量（第一份合約）」第4項至第10項等工項之工程款為何
？
（一）原告主張系爭附表3所示「新增合約工程項目及單價、數
量（第一份合約）」之第1項至第3項之金額分別為22000
元、11280元、4988元，已如不爭執事項所示，其第4項「A-1第四階格樑超挖補貼（模板、混凝土燒置、土包堆疊
等工）」支出200000元（單價2000元/工，點工【坍方落
盤，超挖】）、第5項「支援公司（零星修繕工）」支出
104000元（單價2000元/工，點工）、第6項「午餐【7/22-11/17】」支出41580元（單價50元、數量831.6，代辦伙食）。查附表3所示「新增合約工程項目及單價、數量（
第一份合約）」之項次4、5、6項，被告僅就其數量有爭
執（即被證28之肆-13、肆-14、肆-15），而被告就此部
分不爭執數量之金額，分別為30000元、88000元、34250
元，共計152250元，已如不爭執事項所示。復關於上開第4、5、6項次有爭執部分，原告並未提出積極證據以證明
之，依前揭舉證責任分配原則之說明，本院對於該爭執部分不能認為其存在。
（二）原告主張系爭附表3所示「新增合約工程項目及單價、數
量（第一份合約）」之第7項次「便道邊溝及沉沙池噴凝
土」施作122M3（單價3000元），共366000元（含機械，
材料業主提供），為被告所否認。查依台電公司98年10月19日D工字第09810000291號函之表三可知，該部分工程確有施作。而依台電公司所附【表三】第7項之施作數量「
76.32」×單價「2500元」（原告主張兩造約定之單價為
3000元，被告抗辯係2500元，就超過2500元部分原告未舉證，應認係2500元），加計台電公司函覆本院前揭【表三】第7工項下「臨時滯洪沉沙池Z2」、「臨時滯洪沉沙池
Z1」，金額各「48000元」及「40000元」，被告就此工項應給付原告之金額計為278800元(計算式：2500×76.32+
48000+40000=278800)。
（三）原告主張附表三所示「新增合約工程項目及單價、數量（第一份合約）」之第8項次「代付11/23基椿鑽桿、套管運費」支出6000元（代付吊車運費），被告否認之，而原告未舉出具體事證以實其說，尚難認其此部分之主張為真正。
（四）原告主張附表三所示「新增合約工程項目及單價、數量（第一份合約）」之第9項次「A-2橋臺基樁鑽孔L＝6M」施
作252M（單價400元），共100800元。查由證人羅文權於
本院98年8月26日言詞辯論程序中證稱第9項是吳萬梓之協力廠商所施作，證人練正亮則於同日證稱原告係負責鑽鉆孔等語足認，該工項確實係原告施作鉆孔。又依台電公司98 年10月19日上開函文之表三足徵，此工項台電公司計
價給付予被告之單價為29805元、數量為24M，結算金額為715320元。然原告主張此部分工項因該處岩盤堅硬，原告施作方式係用鉆堡機先在每支基樁上鉆10個孔以上，共鉆42孔，以深度6米計算，故數量為252；又因鉆孔之直徑較小，原告與被告就此部分之約定單價亦較低，僅為400元
，是此部分工項被告應給付原告100800元等情，對於上開事實被告並不爭執，自堪信為真實。
（五）原告主張附表三所示「新增合約工程項目及單價、數量（第一份合約）」之第10項次「菱形網鋪設及鋼索安裝」施作559M2（單價150元），共83850元等情，被告否認之。
查依台電公司98年10月19日上開函文之表三足知，該部分承商結算時未列入，是該部分被告並無向台電公司請款。職是足徵，原告主張該部分款項即屬無據。
（六）綜上，被告應給付予原告之附表三所示「新增合約工程項目及單價、數量（第一份合約）」第1、2、3、4、5、6、7、9項等工項之工程款為570118元（38268+152250＋
278800+100800＝570118）。
七、原告向被告之工地負責人練正亮或被告墊借之款項為何？
原告主張被告或練正亮二人所舉為伊墊付之款項僅為0000000元，扣除原告再借貸予練正亮、徐寶進二人之218萬元等語。被告抗辯原告曾於96年3月8日前（被證27製成時間）向被告之工地負責人練正亮等人陸續墊借0000000元之款項（計
算式：被證27第4張之0000000元＋被證25第1紙之45 天票據634346元）云云。經查：原告主張被證27第4頁部分除第1項「金額0000000元」、第7項之10000元外，其餘之款項（
0000000元）原告不爭執之。又第1項「金額0000000元」部
分為被證9部分，而有關被證9部分，原告主張⑴95年9 月15日及95年10月15日之保險費應扣除非原告員工即吳連文之保險費，故該二月之保險費應各扣除2180元、271元。⑵95年
11月2日和興建材水泥款之材料，原告並未使用。⑶其餘支
出之款項0000000元，原告不爭執之。另被證25部分，原告
否認收曾受該紙支票。然對於上開原告爭執部分，被告並未提出積極證據以證其說，依舉證責任分配原則，本院尚難認其此部分之主張為真正。據此足徵，原告向被告之工地負責人練正亮或被告墊借之款項為0000000元。
八、系爭工程結算工程款之金額為何？被告已給付之工程款項為何？被告得主張抵銷之金額為何？
(一)系爭工程結算工程款之金額為何？
原告主張核算系爭台電工程及系爭石籠工程之實際施作數量之工程款（稅前）為0000000元(附表三)，被告指稱系爭工
程應計價金為0000000元（稅前）(被證28)。經查，系爭第
一份合約兩造不爭執之金額為0000000元(不爭執事項參、一(四)4參照)，有爭執之第6項「熔接鋼線網」應為248000元
，已如前述，是系爭第一份合約之工程款應為0000000元。
次查，第二份合約工程款，兩造不爭執之金額為75600元
，有爭執之石籠裝填工程款為177650元，合計應給付之工程款為253250元。又查，系爭第一份合約新增工程，應給付之工程款為570118元，已如參、六所述；系爭第三份合約工程，兩造不爭執之金額為99000元(不爭執事項參、一(六)參照)。基此，系爭工程結算工程款之金額為0000000元（稅前）(計算式：0000000+253250+570118+99000=0000000) 。
(二)被告已給付之工程款項為何？
原告主張被告於95年7、8月匯款0000000元、96年4月8日匯
款212750元，及石材價款暨工程款0000000元，合計共給付
0000000元。被告則指稱其已給付之工程款項為0000000元（被證27第4頁部分0000000元＋被證25第1紙之45 天票據
634346元＋原告起訴狀承認部分0000000元）。惟查有關被
證27第4頁部分為0000000萬元及被證25第1紙之45天票據
634346元部分尚難認為真正等情，被告對於其餘有利部分未提出積極證據以證明其真正，是依前揭舉證責任分配原則之說明，本院無法對其主張有利之事實為認定，基此以言，被告已給付之工程款項為0000000元。次查，原告自認練正亮
、徐寶進二人為原告墊付款項為0000000元，已如前述，而
就被告支付原告之工程款項均係透過匯款或開立支票方式為之，且被證9、27所示墊付款項目均非工程款，是形式上觀
之，難認練正亮、徐寶進墊付被證9、27所示款項時係代表
被告。惟就被證24至27之「對帳明細」，係原告實際負責人與被告之監工練正亮核算工程款之依據，且對帳時間為96年3月8日，顯係渠等間有互為結算之意思，而細觀被證24 係
原告實際負責人吳萬梓就伊所認當時已完成之工作數量事項所製，被證25至27，則係練正亮(含徐寶進)為結算與原告間之款項給付目的所製，而將伊等經收墊付款項與原告可得工程款項為「扣抵」(此有被證26倒數第5行以下之「應扣金額」及「實支金額」欄等記載可知)，故渠等間既有以系爭「
墊付款」與原告可請領之工程款為抵銷之意，則練正亮等所交付原告系爭墊付款係代理被告為之。準此，原告主張練正亮、徐寶進二人墊付款214797元非代理被告為之，亦不可採，應認係代理被告所為墊付款。另原告給付之預付款
0000000元、0000000元係開立發票為之，其上已包含營業稅5%即145950元應予扣除。綜上，被告業已給付之工程款項為0000000元(計算式：0000000+0000000＋000000-000000=0000000)
(三)被告得主張抵銷或扣減之金額為何？
查被告對於其收回自辦工項所支出之金額（原證1估價單之
第9、14項）、其代辦第7工項「預力鋼腱」所墊付費用等，均未提出積極證據證明其有利於己之事實，依舉證責任分配原則，本院無法對被告上開主張為有利之認定；又原證1估
價單之第2項及第4項之工項係由原告完成，被告不得主張扣減墊付費用等情，前已言之。另原證1估價單之第7工項「預力鋼腱」工項是否遲誤，被告未能證明，已如上述。次查，練正亮、徐寶進向原告借款前揭210萬元時，練正亮與徐寶
進告訴吳萬梓整個工地要開工，需要資金，叫吳萬梓把120
萬元退還給他們，即係表示作為工地開工之用，並參酌前揭被證24至27之證物之陳述，可認練正亮、徐寶進借款行為，亦係代理被告為之，足見被告確有向原告借款210萬元作為
系爭台電工程開工款之用。從而，原告主張就前揭210 萬元之借款債權與被告應給付工程款債權為抵銷，於法有據。
(四)原告得請求給付之工程款為何？
本件原告得請領之工程款為0000000元，被告已支付之工程
款為0000000元，被告向原告借款210萬元，均如前述，經原告行使抵銷權結果，原告尚得向被告請求給付601622元(計
算式：0000000+0000000-0000000=601622)。又就系爭工程
款，兩造另約定需由被告支付營業稅5%，是原告另得請求被告支付營業稅款為為234316元（計算式：0000000×5%=
234316)，扣除前已支付之營業稅145950元，尚得請求被告
支付營業稅款88366元。從而，本件原告依承攬之法律關係
得請求被告給付689988元(計算式：601622+88366=689988)
，及其中601622元自起訴狀繕本送達翌日即97年9月24日起
至清償日止，按法定利率即年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於本件事實認定及判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
捌、本件兩造分別請求供擔保准予宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當之擔保金額分別准許之，至原告敗訴部分，其假執行聲請失所依據，併予駁回，附為敘明。
玖、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390
條第2項、第392條。
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日民事第一庭 法 官 陳學德
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日書記官 林錦源