97年度建字第20號｜民事：給付工程款｜裁判日期：98 年 11 月 12 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第20號原　　　告　茂銓實業有限公司法定代理人　庚○○ 訴訟代理人　甲○○ 丙○○ 蔡得謙律師何立斌律師上列一人複代理人　　丁○○　　住台中市被　　　告　偉恩營造有限公司設台中縣巷9號法定代理人　壬○○　　住同上訴訟代理人　辛○○　　住同上林豐順律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國98年10月22日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳佰叁拾壹萬柒仟叁佰玖拾捌元，及自民國九十六年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾柒萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰叁拾壹萬柒仟叁佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、原告主張：一、兩造於民國96年5月25日簽訂工程合約，由原告向被告承攬空軍防空砲兵指揮部之下列工程：1.桃園縣蘆竹鄉621營5連塑鋼門窗、玻纖門整修工程（標的名稱：0000000-0，下稱系爭621營5連工程），約定工程款（含加值營業稅5%）新台幣（下同）1,348,000元。2.桃園縣大園鄉沙崙村301營2連塑鋼門窗、玻纖木紋門整修工程（標的名稱：0000000-0，下稱系爭301營2連工程），約定工程款（含加值營業稅5%）247,000元。3.台南縣仁德鄉213營營部塑鋼門窗整修工程（標的名稱：0000000-0，下稱系爭213營營部工程），約定工程款（含加值營業稅5%）655,000元。4.台南縣仁德鄉機場 213營1連排部塑鋼門窗、玻纖木紋門整修工程（標的名稱：0000000-0，下稱系爭213營1連排部工程），約定工程款（含加值營業稅5%）1,690,000元。5.台南縣仁德鄉機場213營2連塑鋼門窗、玻纖木紋門整修工程（標的名稱：0000000-0，下稱系爭213營2連工程），約定工程款（含加值營業稅5%）1,360,000元。系爭五件工程總價款為530萬元（含加值營業稅5％）。被告於締約時已給付定金即全部工程款20%計106萬元；嗣於96年10月15日另行給付原告部分工程款457,520元，合計已經給付1,517,520元工程款，與上揭契約所約定之總價款間，尚有3,348,812元之差額。本件原告請求之金額如下：（一）依兩造所簽訂系爭五份工程合約書之約定：每15日被告必須辦理計價一次，每次計價應付足當期款全額發票，每次計價保留5%保留款，於驗收後全額發放(保留款)。是以無論被告與軍方（空軍防空砲兵指揮部）所訂工程承攬契約付款方式為何，被告關於支付工程款予原告之方式，自應以兩造間合意成立之契約付款請款程序為準，原告並未同意被告待軍方估驗後取得軍方之估驗款始支付原告工程款，被告殊無得以其與軍方所訂工程承攬契約付款方式拘束原告之請款。詎被告公司藉口其與軍方所訂工程承攬契約付款方式待軍方估驗後取得軍方之估驗款始得支付原告款項云云，拒絕依原告與被告間合意成立之契約付款請款程序支付原告款項，致使原告徒然安裝施作卻未能獲每15日計價請款，危害原告之財務。就原告已完成部分，被告依約應計價付款，但被告均予拒絕，故原告始於96年10月23日發律師函，表明被告不付款就不再進場施作，惟10月23日前並無不施作之情形。截至96年10月23日原告退場止，原告已完工部分之工程款合計為3,652,303元，加計5%營業稅後為3,834,918元，包括：系爭621營5連工程768,875元、301營2連工程235,238元、213營1連排部工程1,379,13 9元、213營2連工程1,269,051元。（二）被告未依雙方合意簽訂之工程合約書先行履行其協力義務，經原告屢次催討後，被告仍未履行其協力義務，致使部份項目安裝工程，原告無法進行施作安裝。原告已依約將系爭工程所需之材料全數進場，並且隨即動工，惟依據合約書第8條第3點「結構體應配合建築師設計圖施工，如工地所預留之開口位置、尺寸與設計圖…致影響本工程之安裝，概由甲方(被告）負責打鑿」，與附加說明部分中，載明原告施工範圍為本體安裝、五金、安裝、拆紙、玻璃(硬質版）工程，並不包含塞水路、泥作、崁縫、崁捕、清潔及拆除等工程，足見被告應有先行配合完成塞水路、泥作、崁縫、崁捕、清潔及拆除之協力義務。再者，業主(即空軍砲兵指揮部）工地負責人所紀錄之各案工程進度表中，亦有載明各案工程未安裝部分皆因門窗未拆除及未組立鋼架所致，足證原告主張應先由被告自行先架裝組立之鋼架及牆壁裝設門窗處之預留孔水泥牆壁打鑿剔除之工程，被告未先行施工完成，致使原告雖如期進駐施工處亦無法如期完成剩餘之安裝工程等語，確屬真實。故原告無法依系爭合約書完成部份項目安裝工程，實因被告未先履行協力義務所致，經原告屢次催告後，被告仍未配合先行施工履行協力義務。原告承包範圍皆已施作完畢，軍方之驗收證明可做為施作及完工證明。剩下被告未施作部分，原告無法單獨進行施工，故該未完成部分，原告主張係可歸責於被告。爰依民法第507條表示解除未完成部分之承攬契約，並請求賠償因契約解除而生之損害。原告就系爭五項工程未完成安裝而已進料之支出進貨成本損失為800,755元，且系爭五項工程未完成安裝部分係因被告藉詞拒絕配合協力義務而為原告解除契約，致生原告此部分預期利潤之損害，包括：系爭621營5連工程373,151元、213營營本部工程325,884元、213營1連排部工程97,904元、213營2連工程3,836元。另原告公司從事建材批發，性質屬於鋁、不鏽鋼門窗批發業，同業利潤標準（淨利率）為9%，因此原告尚受有預期利潤之損害72,069元（8007759%=72069），是原告請求被告賠償系爭五項工程未完成安裝而已進料之損害金額合計為872,844元。（三）以上原告請求被告給付之金額包括：已施作部份工程價值加計5%營業稅3,834,918元、未完成安裝而已進料部分損失872,844元（因該部分解除契約，故捨棄5%營業稅之請求），扣除被告已經給付之1,517,520元工程款後，其金額為3,190,242元。二、對被告抗辯之陳述：（一）被告抗辯稱原告於96年5月25日簽約時，與被告達成協議應依被告與軍方工程合約，估驗後取得估驗款，始由原告傳送請款單及發票後付款云云。然觀諸原告與被告所簽訂五份工程合約書仍載明：每15日被告必須辦理計價一次，每次計價應付足當期款全額發票，每次計價保留5%保留款等，如簽約時卻有被告所稱之「協議」，上開五份工程合約書豈有不予刪修之理。由此可知被告所稱之「協議」要屬虛構事實，無足採信。既然依據原告與被告所簽訂五份工程合約書均載明約定：每15日被告必須辦理計價一次，每次計價應付足當期款全額發票，雖然被告並未按時辦理計價給付工程款，原告仍得就已完成施作安裝之工程項目部分，要求被告辦理計價給付工程款，當屬無疑。關於被告於訂約後之96年10月15日給付原告部分工程款457,520 元，該部分工程款項為系爭213營1連排部工程及213營2聯營部整修工程之工程款，此部分係96年5月訂約後進場施作，原告向被告要求依約定時計價付款，但被告均予拒絕，且稱尚未從軍方拿到款項，故無法定時估價與原告。軍方有陸續作估驗，被告每次都在軍方估驗後才通知原告傳真請款單，僅此二工程給付此些款項，其餘工程已完成部分，被告亦應該計價付款，但被告均予拒絕。（二）就被告指稱原告丈量不確實部分，依系爭工程合約書第6 條：「2.依照甲方(被告)簽認後之圖樣、尺寸製造及施工」、第7條：「1.甲方於尺寸、數量簽認後，如須變更設計或減少數量時，應在乙方（原告）未備料（下訂單）前通知，否則乙方所損失概由甲方負責賠償。」第8條：「3. 結構體應配合建築師設計圖施工，如工地所預留之開口位置、尺寸與建築圖或甲方簽認製作之門窗尺寸不符時，致影響本工程之安裝，概由甲方(被告）負責打鑿，若門窗須修改製作則其所衍生之費用概由甲方(被告）負擔。」等約定，負責簽認確認材料規格尺寸之人係被告，被告自須對於材料規格尺寸圖說負實質審查之責，並非原告之橡皮圖章，如認尺寸圖說確與現地不符，大可拒絕簽認或確認尺寸、規格圖說。被告既已簽認或確認，原告全依照被告確認的尺寸去進料，被告自應依契約條款負其責任。今原告所供應材料既符合簽認之尺寸、規格圖說，如被告欲辦理設計變更，亦應於原告下單定料前通知，本件被告無通知變更規格、尺寸之情事，對於原告已下訂單進料之部分，自應負責。縱令被告辯稱部份門窗、木紋門誤差太大，難以組裝使用云云，依照上開約定亦應由被告負責打鑿以利原告施作安裝訂貨進貨料件，如不能打鑿而另行修改設計、製造門窗則應由被告負責所衍生之費用。原告前呈空軍防空砲兵指揮部准予備查函件，其正本係由空軍防空砲兵指揮部同時致交兩造，概因被告向軍方承攬系爭工程，轉發包塑鋼窗等部份項目予原告，由原告供應材料安裝施作，材料規格等確認自與原告供料有關，因而軍方准予備查函同時通知原告。且觀上開函件附件載明：「材料規格一覽表，紙本4頁」，可知系爭工程材料規格經軍方准予備查。原告供料並無與備查之材料規格不符，併此陳明等語。三、並聲明：被告應給付原告3,190,242元，及自96年11月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告則以：一、原告未依工程採購契約所載明細全部完工，亦即部分工程原告未施工，由被告另外自行雇工帶料完成。施工部分工程，原告未會同被告驗收，其僅派員安裝，其步驟應為塑鋼安裝、拆紙、玻璃安裝、紗窗安裝。又系爭工程非新建工程，而係舊有營舍汰舊換新，故門窗框規格(尺寸大小）原告知情，應以現況依被告簽認後之尺寸及施工為準，非按圖尺寸安裝，因此，進貨之規格是否合於正常之效能為承攬人之責任，不能諉責於被告，原告藉詞不能施工安裝已構成不完全給付。原告既已自承部分不能施工，請款條件尚未成就，其仍按採購契約請求全額給付工程款，即有可議。至於原告已經完工部分，被告工程款皆已給付。二、原告主張依原承攬契約請求被告給付已施作安裝完成之金額2,317,398元者，被告並不同意，蓋原告提出之資料僅有進料，未及於安裝，且該材料能否安裝亦有問題，被告其後請他人進行安裝工程，亦有發現材料不符規定之情形。從律師函中可以看出，原告一進料就請求付款，與原承攬契約意旨不符，故其請求並不實在。就付款方式而言，原告所主張系爭五個工程之付款辦法，簽約付訂金20%、塑鋼門窗安裝完成付款85%、玻璃完成付款10%、紗門安裝完成付款5%，此為簽約時之約定，惟後來另行協議除簽約時付訂金20%外，其餘部分依軍方估驗明細來付款，軍方就其估驗後計價，就已經估驗部份保留5%作尾款，待全部工程完工驗收後再給付尾款。亦即，於軍方估驗後被告取得估驗款再由原告傳送請款單及發票給被告，被告再付款，且付款方式是經由原告同意，此有傳真回函可茲證明，一般工程慣例皆係如此。而依被告與軍方合約，系爭213營1連排部與213營2連營部已完成施工項目可以提出聲請估驗計價，不必完成整個整修工程，系爭301營2連及213營營部整修工程是以全部工程完工驗收合格後一次付款，系爭621營5連依軍方約定可以提出估驗計價，軍方於96年9月10日完成估驗，96年10月26日撥款，但原告於96年10月23日就發函給被告表示不願意繼續施作，故被告未再請款。就系爭301營2連整修工程部分原告主張該工程由其完成者，並不實在。被告在96年9月21日驗收完成係接續原告未完成部分另行雇工接續完成，並非原告當時就施作完成並經軍方驗收。三、依工程契約第6條第2項 (或第7條第1項）規定，「依照甲方(被告）簽認後之圖樣、尺寸製造及施工。」惟原告除301營2連整修工程之尺寸規格確認單有提供被告確認外，其餘四件均未經被告確認，致送來之材料與現場工地諸多不符，有照片可証。原告雖提出空軍防空砲兵指揮部書函，准予備查，惟與實際工地情形不符：1.原告與空指部並無契約關係，送請其備查，並不合常理，且其送請空指部備查之內容不明，亦與兩造契約無關。2.原告未與被告現場丈量確認，致其製作之門窗部分與現場尺寸不符，且有部分未交貨，更有部分根本無法使用。依工程慣例，門窗施工，一定要到現場丈量尺寸，並依工地現況施作，原告亦自認有至現場丈量，則發生尺寸不合，且未安裝完成，致有部分材料尚存放在現場無法使用，有部分由被告代行補強、修繕、安裝，甚至因此延誤工程受罰，其所生費用自應由工程款扣除。原告送貨錯誤，且所送貨物未與被告辦理點交手續，致有部分未交貨，送至工地之材料又不符合工地所需尺寸，增加修補之困難，被告另行找人製作及繼續施工完成，支出工程款924,042元，另因被告緊急另覓廠商出貨，增加支出336,000元，依民法第493、497條規定，此第三人繼續施工之費用，或修補之必要費用，自應由承攬人負擔；又被告支付給原告定金106 萬元，因可歸責於原告之事由違約，被告自得請求加倍返還其所受之定金，或請求相當於定金之損害賠償，並主張抵銷等語，資為抗辯。四、並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願提供擔保，請准免予假執行。叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：一、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：（一）兩造於96年5月25日簽訂系爭工程合約書，由原告向被告承攬空軍防空砲兵指揮部之下列工程： 1.系爭621營5連工程，約定工程款（含加值營業稅5%）1,348,000元。 2.系爭301營2連工程，約定工程款（含加值營業稅5%）247,000元。 3.系爭213營營部工程，約定工程款（含加值營業稅5%）655,000元。 4.系爭213營1連排部工程，約定工程款（含加值營業稅5%）1,690,000元。 5.系爭213營2連工程，約定工程款（含加值營業稅5%）1,360,000元。上開工程總價款為5,300,000元（含加值營業稅5％）。（二）被告於締約時已給付定金即全部工程款20%計1,060,000元；嗣於96年10月15日另行給付原告部分工程款457,520元，合計已經給付1,517,520元工程款，與上揭契約所約定之總價款間，尚有3,348,812元之差額。二、兩造爭執之事項（本院判斷）：（一）原告依承攬契約請求被告給付已完工部分未給付之工程款2,317,398元，有無理由？ ⒈原告主張已完工部分之工程款合計為3,652,303元，加計5%營業稅後為3,834,918元，包括： ⑴系爭621營5連整修工程：768,875元。 ⑵系爭301營2連整修工程：235,238元。 ⑶系爭213營營部整修工程：0元。 ⑷系爭213營1連排部整修工程：1,379,13 9元。 ⑸系爭213營2連整修工程：1,269,051元，有無理由？ ⒉原告未完成全部工程，得否就已施作部分請求被告給付工程款? ⒊原告已完成部分之工程，有無依約施作？有無經被告或業主驗收完成？（二）就上揭工程未完成部分，原告依據民法第507條第2項規定解除契約並請求賠償所失利益872,844元，有無理由？ 1.就未完成部分，是否可歸責於原告？ 2.原告解除契約是否合法？ 3.如原告得請求被告賠償所失利益，其金額為何？肆、本院之判斷：一、原告依承攬契約請求被告給付已完工部分未給付之工程款2,317,398元，有無理由？（一）原告主張其承攬系爭五個工程，截至96年10月23日止，已完工部分之工程款合計為3,652,303元，加計5%營業稅後為3,834,918元，包括：系爭213營1連排部整修工程1,379,139元、213營2連整修工程1, 269,051元、621營5連整修工程768,875、301營2連整修工程235,238元等情，業據其提出請款明細表、乙○○請款明細、戊○○請款明細表、估價單、和巍實業有限公司請款單、盈銘實業有限公司請款單、空軍防空砲兵指揮部工程結算驗收證明書（見本院卷二第6至15、37至45、59至67、101至104頁），並舉證人乙○○為證（見本院卷二第130頁反面至第134頁正面）；被告對於原告主張上開已完工部分之金額亦表明不爭執（見本院卷二第302頁正面），堪認原告此部分主張為真實。（二）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。依此規定，定作人對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務，且報酬應於工作交付時給付之，其無須交付者，應於工作完成時給付之。惟上開有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自應依當事人間之約定定之（最高法院96年度台上字第1412號判決參照）。查兩造於系爭五個工程之工程合約書第4條約定：「付款辦法100%。1.訂金20%。…5.以上付款期票均30天內。6.每次計價應付足當期款全額發票。7.每次計價款應保留5%款，於驗收後全額發放。」等語；第5條約定：「請款程序：每15天計價乙次，保留款於乙方（即原告）工程全部安裝完成後壹個月內發放」等語，此有工程合約書在卷可憑（見本院移調字卷第13、14、34、35、47、48、62、63、78、79頁），足見原告就系爭各工程款得於每15天就已完工之部分，申請估驗計價，亦即兩造就工程款有按工程進度分期支付，按期就已完成之工程支付報酬之約定。被告抗辯：上開已安裝完成數量被告依約即應付56%~98%不等之貨款，係不合理之約定云云。惟原告承攬系爭工程之工作內容為塑鋼門窗之整修安裝，其工作內容並非不可分，兩造於合約第4條約定之付款辦法，係就原告每完成某一部分工程，即得請求給一定比份之報酬，符合上開民法「報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」之規定，且被告與業主即空軍防空砲兵指揮部之工程契約就契約價金之給付條件，於第5條亦約定：採分期估驗計價，估驗款每間隔 15日計價一次，由廠商提出申請為原則，廠商無提出得不予辦理；估驗款給付以完成施工項目者為限，並由廠商提出估驗計價單等語（見本院卷一第186頁），難認該約定有何不合理之處。至於被告與業主間就工程款之給付嗣後有何合意變更之情形，基於債權之相對效力，與原告無涉，在原告未同意之情形下，不能據此主張原告應受拘束。被告又抗辯：兩造嗣後另行協議，除簽約時付訂金20%外，其餘部分依軍方估驗明細來付款，軍方就其估驗後計價，就已經估驗部份保留5%作尾款，待全部工程完工驗收後再給付尾款，亦即，於軍方估驗後被告取得估驗款，再由原告傳送請款單及發票給被告，被告再付款，事後被告給付系爭213營1連排部、213營2連整修工程合計457,520元工程款予原告，即係依上開協議履行云云，固據其提出被告與空軍防空砲兵指揮部之工程採購契約契約摘要、工程契約書、工程估驗計價單明細表、原告96年10月8日傳真、原告合作金庫銀行存摺影本、原告開立之統一發票、匯款回條等資料為證（見本院卷一第181至214頁）。惟查，上開原告於96年10月8日傳真予被告之函文內容為：塑鋼門窗計價款，請確認後，將款依指定帳戶匯款如后頁，計價項目請傳真通知本公司，將立即補請款單及發票等語，並無隻字片語提及同意被告前開所述變更原約定付款條件之情形。其次，依被告提出之上開系爭213營1連排部、213營2連整修工程被告與業主即空軍防空砲兵指揮部之估驗計價說明表及匯款予原告之匯款回條，其估驗日期均為96年8月8日、估驗款入帳日期均為96年9月29日、轉付工程款予原告之日期均為96年10月15日（見本院卷一第181、196、197頁），而原告旋於8日後即96年10月23日委由律師發函予被告，主張：被告未依合約所約定之付款辦法，就其已完成之工程部分給付工程款，請被告於函到10日內繳付工程款，並於繳清已積欠之工程款前暫停後續施工等語，此有律師函文附卷可稽（見本院卷一第69、70頁）。被告自認於98年10月24日收受該律師函文，並有該律師函文之掛號郵寄信封在卷可憑（見本院卷二第315、377頁）。若兩造嗣後有以口頭方式合意變更原合約所約定之付款辦法及請款程序，原告不致委請律師發函予被告。況被告收受該律師函後，並未回函否認之，此外，被告亦未能證明兩造嗣後有以口頭方式合意變更付款條件之情形，被告自應受原約定付款條件之拘束，不得拒絕於每15日估驗計價，是被告此部分抗辯，並非可採。兩造既有每15日估驗計價之約定，被告以：原告未依工程採購契約所載明細全部完工，施工部分未會同被告驗收云云，而拒絕付款，自無理由。（三）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條固定有明文，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院81年度台上字第2736號判決、85年度台上字第2280號判決、92年度台上字第997號判決參照）。查原告已完成前揭工程，合計其已完成之工程款為3,834,918元（含稅），被告應於每15 日計價給付原告已完成部分之工程款，已如前述，縱原告已施作完成之工程部分有瑕疵，亦屬於原告應否負承攬人瑕疵擔保責任之問題而已，是縱原告前揭完成之工程有因尺寸不合，致部分門窗無法緊閉等情形，被告亦不能因此拒絕給付工程款，是被告此部分抗辯，亦無理由。二、就上揭工程未完成部分，原告依據民法第507條第2項規定解除契約並請求賠償已進料之損害及所失利益872,844元，有無理由？原告主張：原告就系爭五項工程未完成安裝而已進料之支出進貨成本損失為800,755元，包括：系爭621營5連工程373,151元、213營營本部工程325,884元、213營1連排部工程97,904元、213營2連工程3,836元；另原告尚受有上述金額按同業利潤標準（淨利率）9%計算所失利益之損害72,069元，合計未完成安裝部分原告受有872,844元之損害，此部分係因被告藉詞拒絕配合協力義務，原告解除契約所致，應由被告賠償等語，固據其提出未完成而已進料損失明細表、南亞塑膠工業股份有限公司（下稱南亞公司）發票、出廠證明、南亞公司成品交運單、送貨單等資料（見本院卷二第16至36、46至58、68至100、105至120頁），並舉證人乙○○為證。惟查：（一）按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。依此規定，必須承攬人承攬之該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除契約。倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其得解除契約或無可歸責之藉口（最高法院87年度台上字第2437號、92年度台上字第915號判決參照）。（二）查原告主張：其已依約將系爭工程所需之材料全數進場，並且隨即動工，惟依據合約書第8條第3點「結構體應配合建築師設計圖施工，如工地所預留之開口位置、尺寸與設計圖…致影響本工程之安裝，概由甲方（被告）負責打鑿」，與附加說明部分中，載明原告施工範圍為本體安裝、五金、安裝、拆紙、玻璃（硬質版）工程，並不包含塞水路、泥作、崁縫、崁捕、清潔及拆除等工程，足見被告應有先行配合完成塞水路、泥作、崁縫、崁捕、清潔及拆除之協力義務，且業主工地負責人所紀錄之各案工程進度表中，亦有載明各案工程未安裝部分皆因門窗未拆除及未組立鋼架所致等情，固據其舉工程合約書及證人乙○○為證。惟經本院曉諭原告提出催告被告履行協力義務之證據資料，原告表明：除證人乙○○之證述外，無其他證據資料（見本院卷二第190頁反面）。而證人乙○○到庭結證稱：「（原告訴訟代理人問：213營1連排部工程有顯示有部分有進料，但你未進行安裝，原因為何？）都有完成，沒有原告所述的情形。」、「（原告訴訟代理人問：（《提示附件一第二張表即本院卷第16頁未完成而已進料損失的表》請證人看過這些表後回憶是否有部分有進料，而沒有安裝的情形，其中卷二16頁30待命室部分Ｄ1、Ｄ2、Ｄ10，是否未安裝，原因為何？）該部分確實沒有安裝，沒有安裝的原因是原告叫我不要安裝，實際原因我不曉得。」、「（原告訴訟代理人問：213營1連排部的部分。有無因為被告沒有將舊的門窗拆除乾淨致你無法安裝的情形？）有，舊的沒有拆除我就無法安裝，就是剛剛給我看的30待命室的部分，我也有去跟被告反應，因被告當時只有請一個人在那邊拆，所以我無法安裝。」、「（原告訴訟代理人問：213營2連工程部分，被告是否有沒有組立鋼架，以致你有些部分沒有安裝？）屋頂還有一個三角形的鋼架要裝窗戶，我沒有安裝，原因我不清楚，那時鐵屋還沒有搭好。」、「（原告訴訟代理人問：鐵屋還沒有搭好，要安裝的門、窗可以安裝？）三角形的鋼架要組裝好我才可以安裝，但這部分我沒有施作，沒有做的原因我不曉得。」、「（原告訴訟代理人問：213營營本部工程原告有找你去安裝，後來你沒有去，找你去安裝的原因為何？）證人我不曉得。」、「（原告訴訟代理人問：213營營本部工程是否也有鋼架沒有裝上去，讓你有無法安裝的情形？）鋼架要安裝上去我才有辦法安裝窗戶，但我沒有安裝的原因是不是這樣我也不清楚。」、「（原告訴訟代理人問：要組立鋼架的部分，是不是完全是新建的工程，而不是舊有的門窗拆除後再裝置的工程？）鐵屋是新搭建的，因那部分我沒有施作。」、「（原告訴訟代理人問：關於打除邊牆補門縫的問題，原告有無跟你說這些問題要由被告處理？有。」等語（見本院卷二第132頁反面、133頁正面、134頁正面）。依其證述，固有系爭213營1連排部整理工程30待命室，因被告未將舊的門窗拆除乾淨，致其無法安裝之情形，惟其餘工程未施作之原因為何，證人乙○○並不知情。且依證人乙○○之證述，無法證明原告已定相當期限，催告被告為協力，而被告於所催告之相當期限內未為協力行為，依前揭規定，原告嗣後於本件訴訟中始對被告解除其餘未施作部分之承攬契約，自難認已發生解除契約之效力（最高法院79年度台上字第1443號判決參照）。原告進而請求被告賠償因契約解除所生之損害872,844元，難認有理由。三、被告主張抵銷部分是否有理由？被告抗辯：原告送貨錯誤，且所送貨物未與被告辦理點交手續，致有部分未交貨，送至工地之材料又不符合工地所需尺寸，增加修補之困難，被告另行找人製作及繼續施工完成，，支出工程款924,042元，另因被告緊急另覓廠商出貨，增加支出336,000元，依民法第493、497條規定，此第三人繼續施工之費用，或修補之必要費用，自應由承攬人負擔；又被告支付給原告定金106萬元，因可歸責於原告之事由違約，被告自得請求加倍返還其所受之定金，或請求相當於定金之損害賠償，並主張抵銷等語。經查：（一）系爭工程合約書第6條第1、2款約定：工程範圍如合約明細表、附加說明、圖說；依照甲方（被告）簽認後之圖樣、尺寸製造及施工等語。第7條第1款約定：甲方於尺寸、數量確認後，如須變更設計或減少數量時，應在乙方（原告）未備料（下訂單）前通知，否則乙方所受損失概由甲方負責賠償等語（見調字卷第14頁等）。參以原告自承：依合約第6條第2項約定，被告應先確認尺寸後才能向原告訂貨，通常情形下原告會配合被告去現場丈量尺寸，本件都是原告之前先去丈量，丈量好後請被告確認丈量之尺寸，本件被告也有確認，原告是依照被告確認的尺寸去進料的；有會同被告到現場去丈量，丈量後再製作送審圖，五個工地都有，送審圖是經由被告確認後再送給業主核備等語（見本院卷一第53頁、卷二第147頁反面）。原告復主張：系爭621營5連及301營2連工程部分，被告未會同原告現場丈量尺寸，由原告先行丈量後製作尺寸規格確認單，被告簽認後據以製成送審圖說由業主審查核備，原告依被告書面確認尺寸規格結果請料；其餘三項工程，被告會同原告現地丈量尺寸規格確認後，製作送審圖說由業主審查核備，原告依被告現場確認尺寸結果請料等語（見本院卷一第94反面）。足見原告承攬系爭五件工程，縱無主動前往工地現場丈量門窗尺寸之義務，至少有配合會同丈量現場門窗尺寸之義務，且現場丈量之尺寸應經被告確認，則係無庸置疑。至於兩造所簽訂之系爭五件工程合約書之附件附有合約明細表、圖說等（見調字卷第18至32頁），上開合約明細表及圖說上均載有門窗之規格（寬×高）等，然原告所提出之系爭301營2連、621營5連尺寸規格確認單（見本院卷一第96至100頁），其規格除寬、總高外，尚有「開天」，且其說明欄後記載：實際高度小於原圖說尺寸，實際寬、高大於原圖說尺寸等語，足見被告抗辯：前揭合約書所約定之圖說與圖樣不同，圖樣係依照現地尺寸量測後繪製，據以作為施工圖等語，應可採信。再者，依原告提出之尺寸確認單，僅有系爭621營5連及301營2連工程部分，未見其他工程之尺寸確認單，且其中系爭301營2連之尺寸確認單雖經被告蓋章確認，惟系爭621營5連之尺寸確認單則未經被告蓋章確認。原告嗣翻異前詞主張：圖說與圖樣相同，到現場測量是供參考，因發包時契約上都有門、窗尺寸及規格，原告是依照圖說送審的尺寸轉交給被告，被告核准後再轉交給業主審核，原告才訂製云云，並非可採。而被告提出之現場照片，確有縫隙過大，或需打掉邊牆始能裝設門窗等瑕疵（見本院卷一第133至第177頁），再參以證人乙○○到庭證稱：伊有去調整系爭213 營1連排部門窗鎖扣及紗窗閉合，系爭301營2連工程有發生塑鋼門尺寸過小，而無法固定安裝之情形，安裝過程較難固定，施工過程有遇到門窗尺寸過大，須打除邊牆的情形，但沒有很多，約有十個，應該不到20個等情（見本院卷二第133頁正面反、第132頁反面），堪認被告抗辯：原告除301營2連整修工程之尺寸規格確認單有提供被告確認外，其餘四件均未經被告確認，致送來之材料與現場工地諸多不符，系爭工程因原告現場工地丈量有部分不確實，致所製作之部分門窗、木紋門誤差太大，難以組裝，故還須另請土木工程人員進行以水泥填補，再粉刷、油漆等語，堪信屬實。至於原告主張：系爭五件工程門窗尺寸、規格、門型業經送由業主核准備查云云，固據其提出材料送審封面為證（見本院卷二第164至168頁）。惟原告提出之資料係「材料」送審封面，缺乏現場丈量後之相關尺寸規格，且系爭工程之門窗尺寸需經現場丈量後由被告確認，而非送業主備查，已如前述。況證人即空軍防空砲兵指揮部工程官己○○到庭證稱：上開材料送審封面是在今年（98年）幾個月前茂銓營造公司的人員就是本件在庭的甲○○以及他先生到空軍防空砲兵指揮部，他們持空軍防空砲兵指揮部96年7月23日的一個函文影本，裡面有附材料送審塑鋼門窗的型錄，請伊補用印，這就是當時補用印的印文；其實只有213營1連有提送塑鋼門窗的材料送審，其餘工程部分因偉恩營造公司材料送審資料很慢，所以沒有提送，只有天花板、地磚、水泥漆、造型鋼瓦等項他們有確認規格，塑鋼門窗尺寸部分一直沒有提送規格確認，當時有告訴偉恩營造公司儘速提送，但他們說要跟下游包商確認尺寸，後來在我承辦期間內都沒有提送等語（見本院卷二第300頁正反面），是上開證據資料不能為有利於原告之認定。（二）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第493條、第494條及第495條分別定有明文。依此規定，承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償（最高法院86年度台上字第556號判決參照）。查被告抗辯：本件工程因原告現場工地丈量有部分不確實，致所製作之部分門窗、木紋門誤差太大，難以組裝，故還須另請土木工程人員進行以水泥填補，再粉刷、油漆等語，固堪信屬實，惟被告無法舉證證明其發現瑕疵後，有定期催告原告修補之情形，是被告依前揭規定請求原告償還修補之必要費用，自難准許。況依系爭工程合約書附加說明第3條第2款之約定，原告施工範圍「不含塞水路、泥作、崁縫、崁捕、清潔及『拆除』等工程」。系爭工程合約書第8條第3款亦約定：「結構體應配合建築師設計圖施工，如工地所預留之開口位置、尺寸與建築圖或甲方（被告）簽認製作之門窗尺寸不符時，致影響本工程之按裝，概由甲方負責打鑿，若門窗需修改製作則其所衍生之費用概由甲方負擔」等語（見調字卷第14、15、24頁等）。是原告主張：門窗、木紋門若有誤差太大，難以組裝使用之情形，依約應由被告負責打鑿以利原告施作安裝訂貨進貨料件，如不能打鑿而另行修改設計、製作門窗則應由被告負責所衍生之費用，且依約舊鋁門窗拆除後應將周遭之舊有粉刷層打除後，並將廢料清除後才能交由門窗安裝人員安裝及固定，否則會產生所謂「門窗尺寸不合」之事，被告所雇用之拆除人員僅將門窗直接拆除，而非將舊有粉刷層打除，所以才造成施工上的種種困難，故部分門窗尺寸不合原因，應歸咎於被告拆除不當致影響本工程之安裝等語，亦非無據，亦即系爭工程因原告未實地丈量或丈量不實，固會產生前述瑕疵，但舊有門窗、木門等拆除、打除不實，亦會產生同樣情形。被告未證明前揭縫隙過大等瑕疵純係因原告丈量不實、或未經其確認而訂製之門窗所致，尚難認其主張原告應負承攬人瑕疵擔保責任為有理由。（三）按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條固定有明文。惟定作人行使民法第497條之瑕疵預防請求權，僅於承攬人於工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他如承攬人違反注意義務等違反契約情事為限，並不包括遲延履行在內，並須定作人已定相當期限，令承攬人為改善或履行而不為改善或履行，始得令第三人改善或繼續工作（最高法院93年度台上字第250號判決、95 年度台上字第603號判決、98年度台上字第932號判決參照）。查原告於96年10月23日委由律師發函予被告，主張被告未依合約所約定之付款辦法，就其已完成之工程部分給付工程款，請被告於函到10日內繳付工程款，並於繳清已積欠之工程款前暫停後續施工等語，原告此部分主張有理由，已如前述，是原告自斯時起拒絕繼續施工實有正當理由。且民法第497條之規定並不包括遲延履行之情形在內，是縱原告拒絕繼續施工並無正當理由，原告亦不能依該條規定使第三人繼續其工作。況原告否認被告有催告其履行之情事，而主張被告不經聯絡原告前往安裝，而偷偷自行安裝門窗等情（見調字卷第11頁），被告並未舉證證明其已定相當期限請求原告依約改善或履行，被告逕行使第三人繼續原告之工作，依前揭說明，自不得依民法第497 條之規定，請求原告負擔該部分之工程款。準此，被告請求被告給付另行找人製作及繼續施工完成所支出之工程款924,042元，另因被告緊急另覓廠商出貨，所增加支出之336,000元，主張與積欠原告前揭已完成部分之工程款抵銷，並無理由。（四）按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款固定有明文。惟債務人對於債權人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，債權人不得依民法第249條第3款請求應為加倍返還定金（最高法院43年台上字第607號判例參照）。次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。於承攬契約，承攬人之主要給付義務係為他方完成一定之工作，定作人之主要給付義務則為報酬之給付。本件兩造就系爭工程之工程款有按工程進度分期支付，按期就已完成之工程支付報酬之約定，已如前述，此與一般承攬契約採報酬後付原則之約定不同，被告未依約計價給付工程款，原告自得行使同時履行抗辯權拒絕繼續施工。準此，本件原告自96年10月23日起拒絕就其承攬之系爭五件工程繼續施工，係因被告拒絕依約於每15天就原告已施作完工之工程計價給付工程款所致，具有正當理由，換言之，縱因原告未能繼續施工後嗣後有不能履行之情形，亦有不可歸責之事由，自不負加倍返還其所受定金之義務。被告以原告具有可歸責之事由違約，請求加倍返還其所受之定金，或請求相當於定金之損害賠償，並主張抵銷，並無理由。四、綜上所述，原告承攬系爭五個工程，截至96年10月23日止，已完工部分之工程款合計為3,652,303元，加計5%營業稅後為3,834,918元。被告於締約時已給付定金即全部工程款20%計1,060,000元予原告；嗣於96年10月15日另行給付原告部分工程款457,520元，合計已經給付1,517,520元（含稅）工程款，此為兩造不爭執之事實。經扣除被告已給付原告之上開工程款後，被告就上開已完工部分之工程款，應再給付原告2,317,398元（0000000－0000000＝0000000）。原告主張解除未完成部分之承攬契約，並請求被告賠償所失利益872,844元及被告主張抵銷部分，則均無理由。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之工程款債權，僅約定每15天計價一次，未未確定何時可領款，核屬無確定期限之給付，原告曾於96年10月23日委由律師發函予被告，催告被告於函到10日內給付工程款等語，被告自認於98年10月24日收受該律師函文，已如前述，被告迄未給付，自96年11月4日起應負遲延責任，是原告另請求被告給付自96年11月16日起，按年息5%計算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。從而原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付工程款等，於2,317,398元，及自96年11月16日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，難認有據，應予駁回。五、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　12　　日民事第三庭法官黃渙文正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　12　　日書記官

臺灣臺中地方法院97年度建字第20號

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