臺灣臺中地方法院97年度建字第45號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 98 年 05 月 22 日
• 法官: 游文科
• 法定代理人: 己○○、丁○○
• 原告: 向陽營造工程有限公司法人
• 被告: 國立台中護理專科學校法人、庚○○

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第45號原　　　告　向陽營造工程有限公司
法定代理人　己○○
訴訟代理人　戊○○
訴訟代理人　甲○○
訴訟代理人　林忠宏律師
被　　　告　國立台中護理專科學校
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　乙○○
訴訟代理人　丙○○
訴訟代理人　林邦賢律師
參　加　人　庚○○
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國98年4月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰零肆萬陸仟壹佰伍拾貳元，及自民國97年4月15日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
確認兩造間建築物耐震結構補強暨校園整修第二期工程契約中之耐震斜撐項目無效。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰零貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣參佰零肆萬陸仟壹佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
原告主張：
㈠被告就其建築物耐震結構補強暨校園整修第二期工程委由祐興土木技師事務所庚○○技師設計圖說後，於民國96年5月15日上網公開招標上開工程（以下稱系爭工程），經
原告於同年月30日投標，並以新臺幣（下同）860萬元得
標，兩造並於同年6月22日簽訂工程合約，由原告進行系
爭工程之採購及施作，其中就已施作及完工驗收部分工程款為2,915,699元；另就阻尼器部分工程，因庚○○技師
設計圖說未提供正確數據，致無從施作，期間原告並代被告繳納空氣污染防制費1,910元，另經被告要求，採購原
料並施作開工典禮、花台整修及追加採光罩等工程。詎原告屢次依兩造契約請領系爭工程已驗收部分工程款2,915,699元、代被告繳納之空氣污染防制費1,910元、開工典禮工程款34,860元、追加花台整修工程款109,818元及追加
採光罩等工程款28,149元時，被告均藉詞推托，不獲付款。
㈡系爭工程已驗收工程款2,915,699元部分：
按「契約驗收後付款為契約價金總額扣除已領之估驗款，並於驗收後30日內撥付。」「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收…，並得就該部分支付價金及起算保固期。」系爭工程合約書第5條第1項第2款及第15條第7款定有明文。經查，系爭工程已驗收部分之工程款為2,915,699元，且原告已依系爭工程合約第
14條第1項之規定，經渣打銀行西屯分行於97年1月18日（第09700014號函）設定完成保證金繳納方式，手續業已完備，毋須自工程款總價中扣除。執此，被告經原告請求，即應負有給付上開已驗收工程款2,915,699元義務。詎料
，被告竟於97年1月30日以中護專總字第0970000386號函
覆工程逾期違約金扣除1,720,000元。
㈢代被告繳納之空氣污染防制費1,910元部分：
原告因施作系爭工程，致業主即被告原應負擔空氣污染防制費1,911元，由原告代為繳納。惟原告嗣後函請被告給
付時僅以1,910元計算，依民法第311條及第312條，被告
亦有給付義務。
㈣系爭工程開工典禮工程款34,860元部分：
被告因系爭工程開工，另委由原告負責該開工典禮之佈置、祭祀、採買及上香上果仕女等事宜，該費用計34,860元，然經原告向被告請款，亦不獲置理。
㈤追加花台整修工程款109,818元及採光罩等工程之款項28,149元部分：
被告另要求原告追加施作被告誠敬樓花台整修及加裝五樓採光罩項目，經原告施作，該工程款項分別為109,818元
及28,149元。詎經原告請求被告給付，被告依已有瑕疵且不實在之系爭工程設計監造單位即祐興土木技師事務所庚○○技師之審查函覆，僅願支付花台整修工程款55,204元、採光罩等工程款22,519元。姑不論原告認為被告之函覆係無理由，然被告經原告請求給付，竟連其所自認之花台整修工程款55,204元、採光罩等工程款22,519元亦不予支付，屢經催討，亦不獲理置。
㈥確認兩造間系爭工程合約阻尼器部分工程無效部分：
⒈按「契約所定事項如有…或無法執行之部分，該部分無效。但除去該部分，契約亦可成立者，不影響其他部分之有效性。該無效之部分，機關及廠商必要時得依契約原定目的變更之。」系爭工程合約書第1條第8項定有明文。
⒉系爭工程阻尼器項目部分，依設計監造單位即祐興土木技師事務所庚○○技師之設計規範及設計圖說所示：
⑴該設計規範第1項記載「減少20之地震地能量」云云
，為屬設計範疇，所須阻尼器規格須由設計監造單位即祐興土木技師事務所庚○○技師明示並提供三家以上之生產廠商以為採購之依據。且該設計規範第1項
另載有「測試條件為在結構體基本振動週期倒數的頻率下施加2000次完全之正弦波形反覆載重」云云，惟查我國無具備此項能力之檢驗單位，監造單位即祐興土木技師事務所庚○○技師應提供符合此條件之公立測試單位。
⑵該設計規範第2項記載「阻尼器在相對速度大於或等
於100/sec時，依然能發揮作用，不能有阻尼器瞬間
變大之現象」云云，惟建築物結構絕無此邊界狀態產生，CNS規範亦無此標準，應為對特定產品設定之條
件，顯有偏離結構補強設計之功能要求。
⑶依該設計圖說S1-7圖示，圖上所示A型與結構於框架
外結合處之B-B斷面尺寸標示未明，且於力的傳導與
施工上均會造成原有結構之破壞（樑柱接頭鋼筋密集）。
⑷換言之，阻尼器之規格、數據及結構圖應由系爭工程監造單位即祐興土木技師事務所庚○○技師提供，此為其義務。然依祐興土木技師事務所庚○○技師上開所提設計規範及設計圖說，該接頭設計圖說無尺寸及規格；另斜撐圓管直徑為165.2㎡，無法排入8根化學錨栓（每根22m），僅能排入3根，致阻尼器未發生作用前感件螺絲即脫落，無法發揮作用，僅為裝飾用。⑸綜上，爰依兩造工程合約第1條第8項規定，訴請確認兩造間系爭工程合約阻尼器工程部分無效。
⒊退步言之，若認兩造間系爭工程合約阻尼器工程部分尚非無效，因祐興土木技師事務所庚○○技師所提設計規範、設計圖說及函覆，仍未提出正確數據、阻尼器規格及結構圖暨計算書，致使原告無法施作，爰以起訴狀繕本之送達對被告為解除此阻尼器工程部分契約之意思表示。
㈦「於定作人受領工作前，因…其指示不適當，致工作…
不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。」「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」民法第509條、第260條及第263條分別定有明文
。又兩造工程合約書第23條第6項亦載有「本契約未載明
之事項，依政府採購法及民法等相關法令。」查原阻尼器工程部分，業已委由中信國際科技有限公司進行鋼筋掃描及檢驗，支付費用23,760元，此費用亦應由被告負擔。
㈧「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過2.5
％之部分，於估驗完成後調整工程款。」工程合約書第5
條第1項第5款第1目亦定有明文。查總計上開原告已施作
且驗收之工程款2,915,699元，扣除勞安費10,952元、工
地保險費22,878元、品管費32,856元、包商利潤費136,900元及稅捐148,509元等費用後為2,563,604元，此2,563,
604元依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數調
整後，加計72,941元為2,988,640元，原告自得依上開規
定就該2,563,604元依行政院主計處公佈之台灣區營造工
程物價指數調整後，加計72,941元為2,988,640元。
㈨原告為評估系爭工程阻尼器可否施作，前曾委由國立交通大學作系爭工程結構耐震補強設計評估所支出費用36,000元，估不論系爭工程中尼器部分無效或解除，原告所支出上開36,000元自屬必要費用，且與本件為屬同一事件。又兩造工程契約第23條第6項亦載有「本契約未載明之事項
，依政府採購法及民法等相關法令。」等語。揆諸上開規定，系爭36,000元亦應由被告支付，爰追加請求。
㈩原告繳納給行政院公共工程委員會之申訴裁判費30,000元，應由敗訴之被告負擔，爰追加請求被告給付之。
為此，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告3,252,889元，及其中3,186,889元自起訴狀繕本送達被告之翌日（即97年4月15日）起至清償日止按週年利率百分之五計
算之利息；其中36,000元自追加起訴狀繕本送達被告之翌日（即97年6月10日）起至清償日止按週年利率百分之五
計算之利息；其中30,000元自收據繕本送達被告之翌日（即98年3月24日）起至清償日止按週年利率百分之五計算
之利息。⒉確認兩造間建築物耐震結構補強暨校園整修第二期工程契約中之耐震斜撐項目無效。⒊訴訟費用由被告負擔；⒋第一項請求，願供擔保，請准宣告假執行。
被告抗辯：
㈠原告可否請求被告給付系爭工程開工典禮所支出費用34,860元？
⒈針對系爭工程開工典禮所支出費用，被告97年3月13日
中護專總字第0970000753號函說明二：「首揭請貴公司查明本校同意核定給付開工典禮工程款新台幣34,860元整相關公文，俾利辦理後續撥款事宜。」係通知原告查明開工典禮所支出費用，被告是否已有允諾或同意之證明，惟迄今原告仍未提出被告同意或核准之相關文件證明。
⒉被告97年3月13日中護專總字第0970000753號函說明三
：「另查貴公司所附『建築物耐震結構補強暨校園整修第二期工程開工典禮費用』仍有相關疑義，請一併查明如下：」僅被告通知原告儘速查明各項疑義，並檢附相關資料回復被告。
⒊原告所證被告97年3月13日中護專總字第0970000753號
函說明三㈠「相關費用請檢具相關原始憑證俾利本校查證，俾利辦理核銷。」為被告同意原告請領開工典禮所支之費用，顯屬斷章取義，被告於說明二中早已揭示原告應提出被告同意核定給付之公文，此為給付之成立要件，原告對此恝置不理，而稱被告同意原告請領開工典禮所支之費用，實無理由。
⒋綜上，被告97年3月13日中護專總字第0970000753號函
僅通知原告應提出被告同意核定給付開工典禮工程款之相關公文，惟迄今原告仍未提出被告同意或核准之相關文件證明，從而其要求被告給付開工典禮工程款，殊無理由。退步言之，如原告能舉證被告同意核定給付開工典禮工程款相關公文，被告自當給付開工典禮工程款，惟原告對開工典禮工程款之數額仍有異議。
㈡原告可否訴請被告給付追加花台整修工程款109,818元及
採光罩工程款28,149元？
⒈被告早已於97年2月15日中護專總字第0970000387號函
說明三請原告修正金額後，陳報被告俾利辦理撥款事宜，而原告無端指控「屢經催討，亦不獲理置」等語，實難令被告甘服。被告就花台整修工程款及採光罩工程款核定理由，陳述如下：
⑴原告申請花台整修工程款109,818元，經被告委託設
計監造單位即祐興土木技師事務所審核結果，認為原告提出花台整修工程應扣除系爭工程契約應施作之部分，核定金額為55,204元，被告並非無端扣除原告之申請金額，實因原告申請金額中已有重複計價必須扣除。爰此，花台整修工程款超出55,204元之部分，原告無理由申請。
⑵採光罩工程之追加部分，經核原告施做追加誠敬樓東側5樓採光罩，其形式與系爭工程契約詳細價目表（
二）2.7相同。據此，被告則依2.7「採光罩更新」單價計價（3,200元/㎡），同意給付22,519元。對原告指稱採光罩之規格形式與1F採光罩相同，與實情全然不符，原告所辯之理由，顯與事實相違。
⑶綜上，原告並未開立前開金額之發票及施工前中後照片等相關資料辦理請款，被告因而無法審核，故原告就此之請求給付，顯無理由。
㈢系爭耐震斜撐項目部分，庚○○技師所提出之設計圖說是否有無法執行之情形（例如阻尼器規範、鋼構施工圖）？如無此情形，被告可否主張因原告逾期施作耐震斜撐項目而終止系爭契約，請求逾期未施作違約金172萬元，並由
應付工程款中扣抵之？
⒈系爭工程原告曾向行政院公共工程委員會申請調解，從原告調解申請書中所附之「創鐿科技有限公司」及「唯創光電精密科技（股）公司」回復單，上述二家公司均表示可以承做，然原告則以阻尼器廠商簽約需付40%價
金做為定金無法接受，此部分業已顯示，阻尼器之取得並非不能，實為原告不願辦理。
⒉就系爭工程設計「阻尼器100cm/sec之測試」是否有阻
尼器能達此效果？依被告委託設計監造單位即祐興土木技師事務所指出，設計之阻尼器並無降低結構安全之情形，且提供國家地震工程研究中心測試報告，確實有阻尼器可達至100cm/sec之效果，原告再以試驗報告未註
明何項工程名稱、業主單位、時間、地點、何人委託、檢測人員、是否適用於本件工程？是否僅屬於理論？作為抗辯，顯無理由。
⒊針對系爭工程設計圖說S1-7圖示之爭議，原告指摘「阻尼器之規格、數據及結構圖應由系爭工程監造單位即祐興土木技師事務所庚○○技師提供，此為其義務，原告為施工承攬廠商無此權責執行設計範疇事項。」云云，原告承認（同意）執行設計範疇非施工承攬廠商之責，然原告所提之設計疑義，均已涉及設計範疇，且設計疑義經被告委託設計監造單位即祐興土木技師事務所回復後，原告卻置若罔聞，均不接受，再次就設計範疇提出疑義，正顯示原告此言前後矛盾。基此，原告提出設計疑義，經被告委託設計監造單位即祐興土木技師事務審核後認為無設計錯誤，經被告通知原告執行，原告即應依照被告指示執行，倘日後發生設計錯誤導致災害，概由被告設計監造單位即祐興土木技師事務負起所有責任，與原告無涉。
⒋原告援引最高法院95年度台上字第2170號民事判決「
因一般廠商參加投標，從購得工程圖說至投遞標單之時間，多半相當短促，又因工程數量之估算本不易精確，通常只有信任主辦機關提出之標單文件內容。因而總價承攬契約端賴業主提供詳細契約、正確設計圖及詳細價目表，供廠商決定最低價格以投標。倘享有充分設計作業人力及時間之政府機關，所作成之價目表都難免有工程數量計算不足之情況，自難期廠商於短促之時間內能依工程圖計算出精確之工程數量。」此部分最高法院主張工程數量計算上容許廠商有所誤差，然系爭工程並非工程數量誤差，而是阻尼器設計是否正確，就此設計部分最高法院95年度台上字第2170號民事判決書並未論及，在此，原告類推適用，顯有失當。被告委託設計監造單位即祐興土木技師事務所已就原告所提之疑義均有回復。
㈣原告支付中信國際科技有限公司針對耐震斜撐項目所進行之鋼筋掃瞄及檢驗費共23,760元，得否求被告給付？
⒈原告援引民法第509條之規定，請求給付鋼筋掃瞄及檢
驗費23,760元。然查，被告並無指示不適當而致系爭工程阻尼器毀損或滅失，同時阻尼器確實可取得，並無不能完成之情形。
⒉原告指稱早將被告指示不適之情事通知被告，得依民法第509條、第260條及第263條之規定，自得請求此已服
務報酬及墊款之返還。對此，被告認為原告所稱「指示不適當」之理由並不存在。原告所提之疑義，被告委託設計監造單位即祐興土木技師事務所已回覆，僅原告不願接受被告所為回覆之意見。從而原告自行認定被告指示不適當，理由似有欠缺。
㈤原告可否以96年5月30日至96年12月3日為物價調整計算之基礎而依系爭工程合約第5條第5項第5款第1目請求加計物價調整金額72,914元？
⒈依原告所附行政院公共工程委員會95年8月25日工程企
字第09500326530號函、營造工程物價指數（總指數）
銜接表及物價調整方式之參考範例。查系爭工程開標日期為96年5月30日，當月總指數（96年5月）為108.45，再依「物價調整方式之參考範例」得知，估驗日係指估驗內容之最後施工日，原告請款日96年12月3日，並非
最後施工日，原告部分完工日為96年9月10日，此為原
告於系爭工程中最後施工日。爰此，估驗日當月總指數（96年9月）應為110.56。
⒉承上，依「物價調整方式之參考範例」計算指數增減率：B＝估驗日當月總指數。（估驗日係指估驗內容之最
後施工日）＝110.56。
C＝開標當月總指數＝108.45。
指數增減率＝（B/C－1）×100﹪
綜上，指數增減率之絕對值在2.5﹪以內者，不予調整，
原告請求加計物價調整金額，為無理由。
㈥原告可否請求被告給付由原告交由國立交通大學所作系爭工程結構耐震補強設計評估所支出費用36,000元？
原告援引民法第509條、第260條及第263條之規定，作為
請求給付評估費用，已欠缺理由，詳如前述；另原告於系爭工程中並無受損害，原告所失利益，與系爭工程結構耐震補強設計評估所支出費用無涉。爰此，原告自無法請求被告給付由原告交由國立交通大學所作系爭工程結構耐震補強設計評估所支出費用36,000元。
㈦並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉訴訟費用由原告負擔；⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參加人庚○○陳述：
㈠民事訴訴法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任。」舉證項目如下內容：⒈阻尼器規範參考已完工之工程（國立台北科技大學）。⒉符合政府採購法第48條之三家廠商確認。⒊設計參考已完成工程之實例。⒋公共工程委員會判斷書未依國家法律及實體證據說明。⒌施工廠商於合約中其他未施作項目。⒍政府主管機關於施工期間多次要求施工廠商限期改善函文。由以上舉證項目證明設計單位「設計正確」，施工廠商「施工能力不足」。
㈡補強工程使用內政部「建築物耐震設計規範」第十章中消能速度型元件，依政府採購法第26條規定，對於工業產品有標示限制。故於工程契約總則明定「本設計圖之圖示僅供參考…」，以符法律規定。
㈢本件工程既然依法明定「本設計圖之圖示僅供參考…」，原告依營造業法第26條，營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。本案契約其他項目均依此原則施作完成。依工程慣例，承攬工程之施工單位一定也是同意施工可行（不是根本無法施工），然後以合理價格投標取得施工合約。任何設計圖上之材料、工法、規範、標準等等，施工廠商在投標前都必須確認可行。至於要多少成本、如何施作，就反映在標單、計畫上；工期如果沒有把握就不要投標，投標了就表示：「以我投標的施工金額，一切可依合約規定完成設計圖書說」，以合約工期為履約期限。
貳、本件經整理爭點結果如下：
不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
㈠被告為執行教育部「建築物實施耐鎮能力評估及補強方案」，於96年5月15日於行政院公共工程委員會之「政府採
購公告資訊系統」公開招標由祐興土木技師事務所庚○○技師所設計之「建築物耐震結構補強暨校園整修第二期工程」，原告於96年5月30日以860萬元得標，嗣兩造於同年6月22日簽定系爭工程契約，並約定應於96年9月10日完工。
㈡原告就系爭工程已施作及完工驗收部分之工程款為2,915,699元。
㈢原告代被告繳納空氣污染防治費共1,662元，被告同意支
付。
㈣原告因施作系爭工程有進行開工典禮。
㈤原告除系爭工程外，因被告請求，有追加施作花台整修及採光罩工程
㈥被告於97年4月11日以中護專總字第0970400069號函通知
原告終止系爭工程契約，原告有收受該函。
㈦原告以起訴狀繕本送達為終止系爭契約中之耐震斜撐項目之意思表示。
㈧被告對於原告所請求追加花台整修費工程款109,818元其
中55,204元部分不爭執；對於原告所請求追加採光罩工程款項28,149元其中22,519元部分不爭執。
爭執之事項：
㈠原告可否請求被告給付系爭工程開工典禮所支出費用34,
860元？
㈡原告可否請求被告給付追加花台整修工程款109,818元及
採光罩工程款28,149元？
㈢系爭耐震斜撐項目部分，庚○○技師所提出之設計圖說是否有無法執行之情形（例如阻尼器規範、鋼構施工圖）？如無此情形，被告可否主張因原告逾期施作耐震斜撐項目而終止系爭契約，請求逾期未施作違約金172萬元，並由
應付工程款中扣抵之？
㈣原告支付中信國際科技有限公司針對耐震斜撐項目所進行之鋼筋掃描及檢驗費共23,760元，得否請求被告給付？
㈤原告可否以96年5月30日至96年12月3日為物價調整計算之基礎而依系爭工程合約第5條第1項第5款第1目請求加計物價調整金額72,941元？
㈥原告可否請求被告給付由原告交由國立交通大學所作系爭工程結構耐震補強設計評估所支出費用36,000元？
參、得心證之理由：
原告可否請求被告給付系爭工程開工典禮所支出費用34,860元？說明如下：
㈠開工典禮並非系爭工程之約定項目；且舉行開工典禮，無非是祈求工程進行順利，依一般工程慣例，率皆由實際施工之承商負責。故兩造若未約定開工典禮費用應由被告負擔，自以由實際負責工程進行之原告負擔，始為合理。
㈡被告於97年3月13日所發中護專總字第0970000753號函，
其說明二明示請原告查明被告同意核定給付開工典禮工程款34,860元之相關公文，此即要求原告提出契約約定或被告同意給付該項開工典禮費用之相關依據。而原告雖謂是應被告要求始辦開工典禮，惟其對該業經被告否認之事實並未舉證以實其說，故所述上情，自無可採。原告既然未能證明兩造間有由被告負擔開工典禮費用之約定，或被告同意負擔該項費用，則其請求被告給付系爭工程開工典禮所支出費用34,860元，即屬無據。
原告可否請求被告給付追加花台整修工程款109,818元及採
光罩工程款28,149元？
㈠採光罩工程款部分，原告同意以22,519元計算（參見本院98年4月13日言詞辯論筆錄），故此部分工程款，即以該
數額定之。
㈡追加花台整修工程款部分：原告雖提出詳細價目表為據（原證10號參照），惟因追加工程並無原設計圖可供確認施工範圍，故系爭工程之監造單位祐興土木技師事務所於核算追加金額為55,204元後，乃函知被告應辦理議價，以利結算（原證12號之祐興土木技師事務所函參照）。而被告於97年2月15日以中護專總字第0970000378號函通知原告
，請其重新修正金額後再與被告洽辦後續相關事宜（原證12號之被告函文參照）。惟嗣後原告並未修正金額，兩造亦未就此項追加工程進行議價。茲因兩造認定之工程差額為54,615元（109,819-55,204=54,615），本院若以鑑定
方式確認該部分之施工範圍以確定追加工程款，其鑑定費用（為訴訟費用之一部分）恐將與上開差額相當。申言之，若以鑑定方式釐清本件爭點，所用方法與達成目的間將顯失平衡。準此，本院審酌兩造於工程進行期間怠於自行議價、雙方進行訴訟之經濟上利益及維護事理之公平等情事，認為該部分之追加工程款以82,512元（即《109,819+55,204》÷2=82,512，元以下四捨五入）計算為適當。
系爭耐震斜撐項目部分，庚○○技師所提出之設計圖說是否有無法執行之情形（例如阻尼器規範、鋼構施工圖）？如無此情形，被告可否主張因原告逾期施作耐震斜撐項目而終止系爭契約，請求逾期未施作違約金172萬元，並由應付工程
款中扣抵之？
㈠系爭耐震斜撐項目部分，庚○○技師所提出之設計圖說是否有無法執行之情形，雖未送請專業機關實施鑑定。惟原告於本件訴訟繫屬中，因不服被告欲依政府採購法第101
條第1項第10款及第12款規定將其刊登政府採購公報，於
97年6月20日向被告提出異議，嗣不服被告97年7月7日中
護專總字第0970400168號函之異議處理結果，因而向行政院公共工程委員會申訴。而公共工程委員會於98年2月13
日作成採購申訴審議判斷書【訴0000000號】，其判斷理
由記載：「本件申訴廠商（指原告）因阻尼器規格疑義遲未進場施作，至履約進度落後，從而招標機關（指被告）依此事實作為刊登政府採購公報之停權依據，惟查：㈠系爭阻尼器規範⒈『阻尼器為速度型且需承受大於900KN
之力量，設計位移正負5公分，且能減少20之地震能量。
』其功能需求及用字確實有模糊不精確之處，諸如何謂『地震能量』，規範或招標文件內均未定義，不但申訴廠商無所適從，且招標機關日後確認申訴廠商之施工是否符合規範需求時亦將遭致困難。㈡系爭阻尼器規範⒈『…測試條件為結構體基本振動週期倒數的頻率施加2,000次完全
之正弦波形反覆載重…』，惟因一般地震持續時間很少超過1分鐘，且最大振幅之往復次數很少超過5次，則本件抗震阻尼器之疲勞測試要求達2,000次，容有可議之處。㈢
系爭阻尼器規範⒉『為防止瞬間地震力造成阻尼器速度太快而無法發揮功效，阻尼器需在相對速度大於或等於100
cm/s時依然能發揮運作，不能有阻尼力瞬間變大之現象。』惟查上開規範所定『阻尼器需在相對速度大於或等於
100cm/s』之數值，據地震工程專家表示係連國家地震實
驗室亦無法做到之數值，是故申訴廠商主張有無法履約之情事，尚非無據。」判斷理由記載：「…本件阻尼器規格存有文字不明確、規範不合理等情事，申訴廠商因該阻尼器規格疑義無法獲得設計單位之有效釐清而致履約進度落後，尚難認屬可歸責於申訴廠商，招標機關執此事由認定申訴廠商履約進度落後，於法已有不合。…」並據此理由將招標機關（即被告）原異議處理結果撤銷，而被告對該採購申訴審議判斷並未提起行政訴訟，業據被告自承在卷（參見本院98年4月12日言詞辯論書錄）。茲審酌行政
院公共工程委員會設置之採購申訴審議委員會，其委員係由具法律或採購相關專門知識之公正人士擔任（政府採購法第86條第1項及採購申訴審議委員會組織準則第5條參照），且前述判斷理由已詳述本件阻尼器規格存有文字不明確、規範不合理等情事，故堪採為本院認定系爭阻尼器規範係屬無法執行之依據。系爭阻尼器規範既然無法執行，則耐震斜撐項目自屬無法履行。準此，依系爭工程合約第1條第8項約定，耐震斜撐項目部分即屬無效。
㈡耐震斜撐項目既然無法履行，被告主張因原告逾期施作耐震斜撐項目而終止系爭契約，請求逾期未施作違約金172
萬元，並由應付工程款中扣抵，即屬無據。
原告支付中信國際科技有限公司針對耐震斜撐項目所進行之鋼筋掃描及檢驗費共23,760元，得否請求被告給付？
㈠原告主張其支付中信國際科技有限公司針對耐震斜撐項目所進行之鋼筋掃描及檢驗費共23,760元之事實，業據原告提出中信國際科技有限公司之請款單及統一發票各1紙為
證，被告對此不為爭執，故可信為真正。
㈡被告雖然辯稱系爭工程業已編列鋼筋探測費，而鋼筋探測作業屬契約之一部，且進行鋼筋檢測工作，為阻尼器施工前置作業，該鋼筋探測費用屬於系爭工程契約所約定之金額，原告不得另行請求給付鋼筋掃描及檢驗費用23,760元等語。惟查：系爭工程之耐震斜撐項目，庚○○技師所提出之設計圖說有無法執行之情形，已如前述，故原告實際上已無從施作耐震斜撐項目，自亦無從依單價分析表所定單價向被告請求鋼筋探測費。茲因原告已支出阻尼器施工前置作業所須之鋼筋檢測工作，惟因系爭工程之耐震斜撐項目無法執行，原告無從獲取該工項之報酬，而此係可歸責於被告所致，依民法第226條第1項之規範意旨，原告支付中信國際科技有限公司針對耐震斜撐項目所進行之鋼筋掃描及檢驗費共23,760元，得請求被告給付。
原告可否以96年5月30日至96年12月3日為物價調整計算之基礎而依系爭工程合約第5條第1項第5款第1目請求加計物價調整金額72,941元？
㈠系爭工程合約第5條第1項第5款第1目約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過2.5%之部分，於估驗完成後調整工程款。」而該總指數漲跌幅之計算方式，則參照卷附之營造工程物價指數銜接表及物價調整方式之參考範例壹、依總指數漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整款計算方式：「㈠估驗日當月總指數比較開標當月總指數，其指數增減率之絕對值超過2.5%者，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後就估驗款中之直接工程費調整工程款；指數增減率之絕對值在2.5%以內者，不予調整。指數增減率=（B/C-1）×100%。B=估驗日當月總指數。（估驗
日係指估驗內容之最後施工日）C=開標當月總指數。但就契約新增單價項目之工程款，為該項目議價完成日當月總指數。指數增減率以計算至小數點以下第四位（第五位四捨五入）為原則。㈡每期估驗款均以下列公式計算調整金額（計算至元，元以下四捨五入）：A=（1-E）×（指數
增減率之絕對值-2.5%）×F。A=當期估驗之直接工程費=
當期估驗款扣除其中之規費、規劃費、設計費、土地及權利費用、法律費用、承商管理費、保險費、利潤、利息及稅雜費。直接工程費難以計算者，得經雙方合意以當期估驗款之80%代之。E=已付款之最高額佔契約總價之百分比
。F=（1+營業稅率）。營業稅率應核實計之。㈢指數增減率為正值者，就上開調整金額給予補償；指收增減率為負值者，就上開調整金額自估驗款中扣減。」所示。
㈡茲查：前述B=估驗日當月總指數部分，依原證3號之複驗
紀錄驗收經過欄⒈所示，原告施作之工程係於96年10月24日經被告為部分驗收。惟因系爭工程之履約期限為96年9
月10日，而原告已完工部分並無逾期情形，此為兩造所不爭執，故被告於96年10月24日估驗之工程，其最後施工日必然是在96年9月10日之前。從而估驗日至遲可認定為96
年9月10日，參照營造工程物價指數銜接表所示，則B=110.56。另前述C=開標當月總指數部分，系爭工程之開標日
為96年5月30日，參照營造工程物價指數銜接表所示，則
C=108.45。準此，本件指數增減率（B/C-1）×100%之計
算結果為（110.56/108.45-1）×100%=1.95%。茲因本件
指數增減率之絕對值在2.5%以內，故不予調整。從而原告主張以96年5月30日至96年12月3日為物價調整計算之基礎而依系爭工程合約第5條第1項第5款第1目請求加計物價調整金額72,941元，核非正當，不應准許。
原告可否請求被告給付由原告交由國立交通大學所作系爭工程結構耐震補強設計評估所支出費用36,000元？
系爭工程之耐震斜撐項目，庚○○技師提出之設計圖說雖然無法執行，但原告委請國立交通大學就系爭工程結構耐震補強設計進行評估，此並非契約所定項目，原告顯然是於耐震斜撐項目能否施作發生疑義後，為自己之利益計算而委請評估；且該評估亦非工程進行所必需，故原告不得請求被告給付該評估費用36,000元。
至於原告追加請求被告給付其向行政院公共工程委員會所繳納之申訴規費30,000元部分，說明如下：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。經查，原告於本件訴訟繫屬
中，因不服被告欲依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定將其刊登政府採購公報，於97年6月20日向被告
提出異議，嗣不服被告97年7月7日中護專總字第0970400168號函之異議處理結果，因而向行政院公共工程委員會申訴，並繳納規費30,000元。而原告主張該規費30,000元應由敗訴之被告負擔，故於本件訴訟追加本項請求。本院審酌原告所為之追加請求，其法律關係單純，訴訟資料明確，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。茲為免原告就此另行起訴，徒增兩造訟累，爰准許該追加之訴，合先敘明。㈡次按政府採購法第80條第4項規定：「採購申訴審議委員
會辦理審議，得先行向廠商收取審議費、鑑定費及其他必要之費用；其收費標準及繳納方式，由主管機關定之。」而依該條項訂定之採購申訴審議收費辦法第3條規定：「
廠商提出申訴時，應繳納審議費。其未繳納者，由申訴會通知限期補繳；逾期未補繳者，不受理其申請。」第4條
規定：「前條審議費，每一申訴事件為新臺幣三萬元，由申訴廠商以現金、公庫支票、郵政匯票、金融機構簽發之即期本票、支票或保付支票繳納。」準此可知，原告繳納之30,000元，乃其提出申訴時應繳納之審議費。而政府採購法及採購申訴審議收費辦法均未規定原異議處理結果遭撤銷時應由招標機關負擔審議費；況且，原告繳納之審議費，其性質屬行政規費，而原告僅以該規費應由敗訴之被告負擔為其請求權基礎，於法自屬無據。
綜上所述，原告請求被告給付3,046,152元（原告代被告繳
納之空氣污染防治費1,662元+原告已施作及完工驗收部分之工程款2,915,699元+追加花台整修工程款82,512元+採光罩
工程款22,519元+中信國際科技有限公司針對耐震斜撐項目
所進行之鋼筋掃描及檢驗費23,760元），及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即97年4月15日）起至清償日止按週年利率
百分之五計算之遲延利息；暨確認兩造間建築物耐震結構補強暨校園整修第二期工程契約中之耐震斜撐項目無效，為有理由，應予准許。其餘逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，於本判決主文第一項部分，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
本件訴訟費用，應由兩造依勝敗比例分擔。
肆、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　22　　日民事第三庭 法 官 游文科
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　22　　日書記官