97年度建簡上字第6號｜民事：給付工程款｜裁判日期：98 年 03 月 13 日

臺灣臺中地方法院民事判決　97年度建簡上字第6號上訴人即附帶被上訴人即反訴被告龍漢工程有限公司法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　丁○○ 參　加　人　乙○○ 被上訴人即附帶上訴人即反訴原告泰有營造股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　常照倫律師複代理人　　張瓊文律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年6 月19日本院97年度建簡字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴及反訴，本院於民國98年2月20日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。上訴費用由上訴人負擔；附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。反訴被告應給付反訴原告新台幣柒萬玖仟柒佰壹拾捌元及自民國九十七年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔拾分之陸，餘由反訴原告負擔。事實及理由一、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。此規定依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，於簡易程序之上訴程序亦準用之。又對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。當事人於前項上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，民事訴訟法第436條之1第1、2項亦分別定有明文。查本件被上訴人即附帶上訴人即反訴原告於本院第二審審理中就主張抵銷上訴人即附帶被上訴人即反訴被告之請求尚有餘額部分，訴請上訴人即附帶被上訴人即反訴被告應給付新台幣（下同）149,510元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，核為就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益，並其金額未逾50萬元，亦非應適用通常訴訟程序者，被上訴人即附帶上訴人即反訴原告提起本件反訴，合於上開民事訴訟法第446條第2項第3款之規定，並未違同法第436條之1第2項之規定，於法並無不合，應予准許，合先敘明。二、上訴人即附帶被上訴人即反訴被告主張：被上訴人即附帶上訴人即反訴原告發函至台北市○○區○○街103巷3號2樓通知上訴人即附帶被上訴人即反訴被告為工程修補，該址既非承攬契約上所約定之地址，上訴人即附帶被上訴人即反訴被告亦無書面變更所約定之地址為上開地址，被上訴人即附帶上訴人即反訴原告僅得向上訴人即附帶被上訴人即反訴被告契約上約定之地址即臺北縣新店市○○路34號5樓寄送通知文件，如因時間急迫除以電話通知上訴人即附帶被上訴人即反訴被告外，為求周全，應二地址齊發函通知，俟上訴人即附帶被上訴人即反訴被告所約定地址未能收受通知時，被上訴人即附帶上訴人即反訴原告方能主張已盡通知之義務，且電話告知為最基本之義務，被上訴人即附帶上訴人即反訴原告若捨此不為，應認被上訴人即附帶上訴人即反訴原告有失誠信，故其所有之抗辯即屬無理由。況被上訴人即附帶上訴人即反訴原告以契約上之地址通知上訴人即附帶被上訴人即反訴被告，從無漏失之紀錄，故被上訴人即附帶上訴人即反訴原告實無理由以契約約定外之地址為通知，除被上訴人即附帶上訴人即反訴原告能證明上訴人即附帶被上訴人即反訴被告亦能由此非約定地址得知通知內容，否則應認為通知不生法律上之效力。又就上訴部分之修繕工程費用，亦未能認係屬上訴人即附帶被上訴人即反訴被告施工工程範圍內之修繕工程，該修繕工程費用亦屬偏高，有請法院酌減之必要。被上訴人即附帶上訴人即反訴原告扣留上訴人即附帶被上訴人即反訴被告工程驗收款係違反承攬契約付款約定之行為。上訴人即附帶被上訴人即反訴被告主張對待給付而拒為被上訴人即附帶上訴人即反訴原告保固，係權利之行使。法院應優先就此部分審酌，僅此即可為被上訴人即附帶上訴人即反訴原告敗訴之判決。就被上訴人即附帶上訴人即反訴原告於95年5月26日所寄發泰有台東馬蘭字第950526011號函文通知上訴人即附帶被上訴人即反訴被告限期改善，上訴人即附帶被上訴人即反訴被告並未收過此部分通知，被上訴人即附帶上訴人即反訴原告此部分之通知，未盡通知之義務，即不得請求此部分之修繕費用。被上訴人即附帶上訴人即反訴原告所為反訴之請求部分，未能認為是上訴人即附帶被上訴人即反訴被告工程範圍之修繕費用，而且也沒有合法通知修繕。被上訴人即附帶上訴人即反訴原告並拒付驗收款，其提起本件反訴沒有理由。上訴聲明部分為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人390,000元，及自96年11 月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。附帶被上訴部分聲明為：附帶上訴駁回。反訴部分聲明為：反訴原告之訴駁回。三、被上訴人即附帶上訴人即反訴原告主張：兩造所約定之地址雖為臺北縣新店市○○路34號5樓，然被上訴人即附帶上訴人即反訴原告曾先後分別於94年7月14日、95年5月26日以約定地址寄送（94）泰有臺東馬蘭字第940714086號函、（95 ）泰有臺東馬蘭字第950526011號函予上訴人即附帶被上訴人即反訴被告，皆因該掛號郵件因無人簽收、招領逾期而遭郵局退回，嗣因上訴人即附帶被上訴人即反訴被告公司之實際負責人丁○○，曾以其代理人之身分，於96年2月5日寄發台北57支郵局第069號存證信函，其上寄件人之地址載為：「台北市○○區○○街103巷3號2樓」，故被上訴人即附帶上訴人即反訴原告以該址，先後分別於96年6月1日、96年6 月13日寄發（96）泰有德隆社區字第960601001號函、（96 ）泰有德隆社區字第960613003號函，並經上訴人即附帶被上訴人即反訴被告公司員工簽收，自已生合法通知之效力。且承攬契約第28條之約定，係用以拘束上訴人即附帶被上訴人即反訴被告，非限制被上訴人即附帶上訴人即反訴原告不得向上訴人即附帶被上訴人即反訴被告之實際營業地或其代理人之實際住居所為送達，被上訴人即附帶上訴人即反訴原告用以催告上訴人即附帶被上訴人即反訴被告修補工程瑕疵之意思表示，既已合法達到於上訴人即附帶被上訴人即反訴被告，上訴人即附帶被上訴人即反訴被告拒不進行修補，則被上訴人即附帶上訴人即反訴原告自得自行僱工修補，再請求上訴人即附帶被上訴人即反訴被告賠償此部分之費用，故上訴人即附帶被上訴人即反訴被告之上訴無理由。被上訴人即附帶上訴人即反訴原告曾先後分別於94年7月14日、95年5月26日以約定地址寄送（94）泰有臺東馬蘭字第940714086 號函、（95）泰有臺東馬蘭字第950526011號函予上訴人即附帶被上訴人即反訴被告，惟皆因該掛號郵件因無人簽收、招領逾期而遭郵局退回，是依承攬契約第28條之約定，本件上訴人即附帶被上訴人即反訴被告如有地址變更情形，其應以書面通知被上訴人即附帶上訴人即反訴原告更正，否則，上訴人即附帶被上訴人即反訴被告不得以未接獲通知為由，拒絕履行應盡之義務，即該函已生合法通知效力，依約上訴人即附帶被上訴人即反訴被告不得以未接獲通知為由，拒絕履行應盡之義務，再被上訴人即附帶上訴人即反訴原告寄發上述2份催告函文之時點，係於收受96年2月5日所寄台北57 支郵局第069號存證信函前，故無從知悉新址，已盡通知義務，自得以之主張抵銷。就台東馬蘭工程被上訴人即附帶上訴人即反訴原告另委由訴外人修繕，計有：毅強工程行4,200元、友盛企業社4,200元、連程起重工程行3,675元、苓雅公司65,000元、友盛企業社8,400元，合計85,475元。被上訴人即附帶上訴人即反訴原告並已為修補之通知。上訴人即附帶被上訴人即反訴被告就台東馬蘭工程尚應賠償被上訴人即附帶上訴人即反訴原告下列費用：委由連成起重工程行代修補瑕疵費用5,250元、被上訴人即附帶上訴人即反訴原告於原審並已為抵銷之抗辯。另委由榮永誠工程行代修補瑕疵之費用38,500元，並已為合法修補之通知，委由榮永誠工程行代修補瑕疵之費用66,885元，並已為合法之通知，除業已於本訴抵銷39萬元，附帶上訴抵銷46,600元，尚有149,510 元，反訴請求上訴人即附帶被上訴人即反訴被告給付。上訴聲明部分為：上訴駁回。附帶上訴聲明部分為：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；㈡上項廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴駁回。反訴聲明部分為：反訴被告應給付反訴原告149,510元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。四、兩造不爭執之事實： (一)上訴人即附帶被上訴人即反訴被告與被上訴人即附帶上訴人即反訴原告於92年10月18日簽訂如附表編號１、２、３、４之承攬契約，其後於同年12月31日又簽訂如附表編號５、６之承攬契約。 (二)被上訴人即附帶上訴人即反訴原告曾就德隆新社區新建工程承攬契約之防水工程、屋頂防水隔熱層工程（即附表編號２、４），寄發93年11月26日泰有德隆社區字第38號函文予上訴人即附帶被上訴人即反訴被告。五、得心證之理由：本件兩造厥有爭執者，為被上訴人即附帶上訴人即反訴原告發函至台北市○○區○○街103巷3號2樓通知上訴人即附帶被上訴人即反訴被告為工程修補，是否發生通知之效力？被上訴人即附帶上訴人即反訴原告於95年5月26日所寄發泰有台東馬蘭字第950526011號函文通知上訴人即附帶被上訴人即反訴被告限期改善，是否已盡其通知義務？及被上訴人即附帶上訴人即反訴原告得否為本件反訴之請求？經查： (一)上訴部分：上訴人與被上訴人於92年10月18日簽訂如附表編號１、２、３、４之承攬契約，其後於同年12月31日又簽訂如附表編號５、６之承攬契約，被上訴人尚有工程保留款金額合計378,647元，且德隆新社區工程保固期間已屆滿，尚有保固金57,953元，以上合計436,600元尚未給付上訴人之事實，業據被上訴人提出工程合約書附於原審卷內為憑，並為兩造所不爭執，堪認為真實。又被上訴人抗辯其就上訴人所施作德隆新社區新建工程之防水工程、屋頂防水隔熱層工程支出修繕費用390,000元等情，業據其提出由苓雅實業有限公司出具之天花板、屋頂板漏水補修確認單附於原審卷內為憑。又雖上訴人否認此修繕費用為其施工工程範圍云云。然依上開確認單所載修繕位置及項目與被上訴人所提出附於原審卷內該工程之平面圖、合約變更書及水箱防水施作位置表所示，該確認單所列修繕位置與項目，與上訴人所施工位置及項目，核均屬相符，上訴人否認此修繕費用為其施工工程範圍云云，已屬無據。再證人即負責本件修繕者庚○○亦於本院證述「（太平德隆天花板、屋頂板及水箱漏水，補修確認單之工程是否你施作的？）是的，我施作都是行情價，當初被上訴人有詢問過二、三家廠商，最後再跟我議價後，才由我施作，我施作的部分都是屬於屋頂、水箱漏水，全部都是漏水的問題，兩造的工程範圍我就不清楚了，漏水的部分有屋頂、水箱、外牆的窗框，我有修理的全部都是屋頂漏水的部分，因為是透天的房屋，總共有好幾十戶，都是屋頂的問題。維修費用39萬元我都有收到。我作的維修部分都是屋頂平台的漏水，也有水箱的漏水，水箱底部漏水。」等語；證人即負責上訴人有關本件工程之施工者己○○亦於本院證述：「（你是否知道上訴人與被上訴人的工程範圍？）知道，早期都是我己○○在做的，台東只有作地下室的外牆其他部分都沒有，屋頂也沒有，上訴人與被上訴人簽的契約我沒有看過，我施作的部分我都知道，那是因為工地叫我作那個地方我就作那個地方，但實際上他們簽約的範圍內容是什麼我不知道，但施作之前都有去瞭解那邊需要施作，都是上訴人叫我去做施作，我是算半點工的方式，數量多的話，算數量，數量少的話算點工，就台東的部分我只有作地下室外牆的防水，太平的部分我從頂樓頂板、廚房、廁所、浴室是作地坪的防水、水箱部分沒有全部都作，做了三、四排的房子的水箱，保固我有去做，水箱有三、四個，頂樓樓板做應該有十間左右，我作保固的時候，也有不是我施作的範圍，例如每一排的最後一間，會比較迎風的牆面外牆滲水，有叫我施作，價錢我要經過他們的確認才能施作，而且有簽名，其他部分就沒有不是我們施工的範圍而叫我們保固。就太平德隆天花板、屋頂板、水箱漏水補修確認單上維修部分是否為我施作防水工程之範圍我無法確認。屋頂防水是我做的，如果上開修繕部分都是屋頂漏水部分，應該都是我施作，對於維修的價錢我認為算蠻高的。我維修的時候水箱是有漏水，都是在角落。」等語。雖上訴人否認證人庚○○之證言。惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院亦著有53年台上字第2673號判例意旨足資參照。證人庚○○之證言，並無證據足認為虛偽，已難認有不實，且該證人復經結證，更難認有虛偽。再該證人之證述，並與上開確認單之記載相符，亦徵該證人之證言與事實相符，當為可採。是依證人庚○○上開證述其修繕者全部都是屋頂漏水部分，及證人己○○所證述如果上開修繕部分都是屋頂漏水部分，應該都是其施作等內容，亦徵此部分修繕費用均為上訴人所施作工程之範圍無訛。上訴人否認此修繕費用為其施工工程範圍云云，更屬無據。又證人庚○○既又證述：其施作都是行情價，當初被上訴人有詢問過二、三家廠商，最後再跟其議價後，才由其施作，亦難認有上訴人所主張修繕費用過高情事。再就此部分之修繕被上訴人曾於96年6月1日以泰有德隆社區字第960601001號函催告上訴人應予修補，上開函文係因上訴人於96年2月5日由上訴人訴訟代理人丁○○為寄件人、以台北市○○區○○街103巷3號2樓為寄件地址，向被上訴人催告略稱：代理上訴人催告被上訴人，本件工程均已完工，尚有尾款50萬元左右拖延近年未付等情；被上訴人於同年月9日仍以上址為收件地址寄發台中水湳郵局第966號存證信函已表明系爭德隆社區工程有漏水情形；上訴人訴訟代理人並又以上址為寄件地址催請被上訴人解決爭執，被上訴人遂於96年6月1日再依上開存證信函所載地址台北市○○區○○街103巷3號2樓送達，並於同年月7日蓋有上訴人公司印章並由上訴人公司人員收受，有上訴人提出之存證信函、被上訴人提出之掛號函件收件回執附於原審卷內可佐。而按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項亦有明文。又民法第440條第1項所謂支付租金之催告，屬於意思通知之性質，其效力之發生，應準用同法關於意思表示之規定 (見41年台上字第490號判例)，而民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力」，所謂達到，係僅使相對人已居可瞭解之地位即為已足，並非須使相對人取得佔有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力，最高法院亦著有54年台上字第952號判例意旨足資參照。被上訴人既於96年6月1日以泰有德隆社區字第960601001號函催告上訴人應予修補，該函文並由上訴人公司收受，其催告之意思通知，自已達到相對人即上訴人。上訴人猶以兩造契約約定之地址若何，主張該修補催告之通知不合法云云，亦於法未合。又按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第民法第492條、第493條第1、2項亦分別定有明文。此為承攬人之物之瑕疵擔保責任，並不因定作人有無給付工程款而有不同。是上訴人主張被上訴人扣留上訴人工程驗收款係違反承攬契約付款約定之行為，上訴人主張對待給付而拒為被上訴人保固，係權利之行使云云，亦於法未合。再上開39萬元之修繕費用，既經被上訴人催告，上訴人猶不於催告之96年6月5日至10日期限內修補，被上訴人僱工於同年7月2日至9月2日自行比價後修補，自得認係修補必要之費用，依上開民法第492條、第493條第1、2項之規定，被上訴人即得向上訴人請求償還此部分39萬元之修補費用。就此39萬元之修補必要費用事證既臻明確，上訴人猶請求送請台灣省土木技師公會臺中辦事處鑑定其責任所屬，核即無再送請鑑定之必要，合併敘明。另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段亦有明文。被上訴人既得請求上訴人償還上開39萬元之修繕費用，則其與被上訴人對上訴人所負之上開工程保留款金額及保固金總計436,600元之債務，核屬兩造互負債務，而其給付種類復同為金錢債權，並均屆清償期，依民法第334條第1項前段之規定，即得各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。則被上訴人主張以該39萬元抵銷上開上訴人所請求之436,600元，上訴人之436,600元債權，即於被上訴人主張抵銷39萬元範圍內因抵銷而消滅。原審就此部分，因被上訴人之主張抵銷，上訴人之債權已消滅，就此部分駁回上訴人之訴，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人猶執陳詞，提起上訴，即無理由。 (二)附帶上訴部分：附帶上訴人雖主張其曾先後分別於94年7月14日、95年5月26日以約定地址寄送（94）泰有臺東馬蘭字第940714086號函、（95）泰有臺東馬蘭字第950526011號函予附帶被上訴人，惟皆因該掛號郵件因無人簽收、招領逾期而遭郵局退回等情，固據附帶上訴人提出函附於原審卷內為憑，並於本院提出函及退回信封為憑，並為兩造所不爭執，固亦堪認為真實。惟如前述，催告之意思通知所謂達到，係須使相對人已居可瞭解之地位，亦即通知須已送達於相對人之居住所或營業所者，始為達到。附帶上訴人上開催告修繕函既因無人簽收、招領逾期而遭郵局退回，自無從使相對人即附帶被上訴人已居可瞭解之地位可言，附帶上訴人主張該催告已生意思通知之效力，自於法無據。又承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493條、第494條、第495條之規定自明。本件上訴人既未定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求減少報酬，最高法院亦著有86年台上字第556號裁判意旨足資參照。附帶上訴人此部分修繕之催告，既不生合法通知之效力，自不得自行僱工修補，而向附帶被上訴人請求此部分之修補費用。是附帶上訴人主張：就台東馬蘭工程附帶上訴人另委由訴外人修繕，計有：毅強工程行4,200元、友盛企業社4,200元、連程起重工程行3,675 元、苓雅公司65,000元、友盛企業社8,400元，合計85,475 元，附帶上訴人並已為修補之通知，附帶被上訴人就台東馬蘭工程尚應賠償附帶上訴人下列費用：委由連成起重工程行代修補瑕疵費用5,250元（此部分費用固亦由證人丙○○於本院證述屬實），附帶上訴人於原審並已為抵銷之抗辯云云，依上說明，自無理由，其抵銷自於法未合。原審認此部分附帶上訴人主張抵銷為無理由，就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，核亦無違誤，附帶上訴人猶執陳詞，提起附帶上訴，亦無理由。 (三)反訴部分：如前所述，因反訴原告就上開附帶上訴部分修繕之催告不合法，不生催告之效力，其主張就台東馬蘭工程反訴原告另委由訴外人修繕，計有：毅強工程行4,200元、友盛企業社4,200元、連程起重工程行3,675元、苓雅公司65,000元、友盛企業社8,400元，合計85,475元，委由連成起重工程行代修補瑕疵費用5,250元，合為90,725元，扣除其主張抵銷附帶上訴即46,600元部分之餘額即44,125元提起反訴，即同無理由，無從准許。另反訴原告主張其就台東馬蘭工程尚委由榮永誠工程行代修補瑕疵之費用38,500元，及66,885元，反訴原告並已為合法之通知等情，業據反訴原告提出函、掛號郵件收件回執、扣款憑單、統一發票、工程修繕明細單為證，反訴被告對有收受此部分修繕催告通知亦不爭執，堪認反訴原告就此部分修繕催告業已為合法通知。再如前述，承攬人之物之瑕疵擔保責任，並不因定作人有無給付工程款而有不同。反訴被告抗辯：被上訴人拒付驗收款，其提起本件反訴即無理由云云，亦於法未合。至兩造就有關此部分之修繕費用，是否屬反訴被告施工工程之範圍，反訴原告並提出修繕照片為證。而雖證人即反訴原告員工王順輝於本院證述：「金額38,500元的扣款憑單是我蓋章，這件案子從施工到保固都是由我負責，廚房上方漏水是防水工程的問題，廚房是在地下室，地下室上方有部分是露台，露台上方有作防水，是露台的防水出問題，是屬於上訴人（即反訴被告）承攬的範圍，修繕金額66,885元是施作四樓屋頂防水，也是防水工程出問題，也是上訴人（即反訴被告）承攬的範圍。」等語。惟因該證人係反訴原告員工，其證言難免偏頗，雖無可採。惟證人即負責本件修繕者辛○○於本院證述：「（提示照片、單據，上開照片、單據是否為你修繕？）是我去修繕的，也是我工作中的照片，38,500元部分，有二個地方，一個是廚房的樓板，也就是露台，一個是廚房下方樓地板還有隔間牆導溝的部分，就是修繕露台漏水，下方樓地板是廚房樓地板漏水，這二個部分的修繕費用因有用泥做，二個部分的費用算在一起，因為是同一個空間，一個是樓板，一個是地板，地板漏水是因為洗地時會漏到隔壁，這二個防水工程我有看過一次現場，工作量不是很多，價格比大約樓板占三分之一、樓地板占三分之二，因為樓地板還有打除，所以比例比較高，樓地板滲漏的隔壁間牆角都有補強，那不是外牆的問題，是廚房隔間的問題。估價66,885元的部分是做高壓灌注，修繕的範圍是室內空間與屋頂，相片樓板的地方是室內，室內是樑跟板之間有漏水的現象，我們都是以高壓灌注處理，修繕費用就是這麼多，我們還有保固，屋頂是指最上層的樓板，室內空間是指最上層樑、板，樑、板就是屋頂樓板。導溝修繕不是防水問題，導溝修繕是因為王主任說順便做的，剛好有泥做要做，翻起來看起來很黑，很不雅觀，所以就順便做了。當時我判斷空間滲漏是因為從廚房隔間牆滲漏到隔壁去，是因為隔間牆的牆角是否有作防水，我不知道，所以我就建議王主任隔間牆牆角要做防水。屋頂十四處的部分我總共打了將近二百針。」等語，再參照上開台東榮民醫院遷建馬蘭工程地下室外牆防水工程及防水工程工程合約書所示及反訴被告於本院97年12月9日準備程序期日自認：其施作地下室外牆防水，包括廚房上方露台，露台是其施作等情，有該日筆錄在卷可憑，可知38,500元部分之3分之1，即合為12,833元部分為反訴被告所施作廚房樓板即露台防水工程漏水之修繕，66,885元部分亦為反訴被告所施作屋頂樓板防水工程漏水之修繕。38,500元部分之3分之2，即合為25,667元部分，因係廚房樓地板漏水，未能遽認係反訴被告施作防水工程之範圍，自不得請求反訴被告負擔此部分之修繕費用。再就此部分之修繕，反訴原告曾於97年6月11日、6月27日、7月29日分別以（97）泰有臺東馬蘭字第970611005、000000000號、000000000催告反訴被告應予修補，上開函文均經送達反訴被告，除有反訴原告提出之上開函及掛號函件收件回執附於卷內可佐外，並經反訴被告於本院97年11月4日準備程序期日自認：有收到上開函文等情。則上開合計79,718元（12,833＋66,885＝79,7 18）之修繕費用，既經反訴原告催告，反訴被告猶不於催告期限內修補，反訴原告僱工後修補，自得認係修補必要之費用，依上開民法第492條、第493條第1、2項之規定，反訴原告即得向反訴被告請求償還此部分79,718元之修補費用。就此79,718元之修補必要費用事證亦臻明確，上訴人猶請求送請台灣省土木技師公會臺東辦事處鑑定其責任所屬，核亦無再送請鑑定之必要，亦併敘明。從而，反訴原告依民法第493條第2項之償還費用請求權提起本件反訴，即於請求反訴被告給付79,718元及自反訴狀繕本送達翌日即97年9月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息之範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此請求之範圍，即屬無據，應予駁回。 (四)本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。六、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由；反訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　13　　日民事第二庭審判長法官　許秀芬法官　涂秀玲法官　陳秋月上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　13　　日書記官廖曉鐘附表： ┌──┬──────────┬─────┬──────┬──────┬────────┐ │編號│工程名稱 │工程總價（│保留款金額 │保固金金額 │保固期間 │ │ │ │新台幣／元│ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┼────────┤ │１ │臺中縣太平鄉社區新建│429,120 │工程總價8％ │工程總價2％ │93年12月14日起至│ │ │工程（屋頂粉光） │ │即34,330 元 │即8,582元 │96年12月13日止 │ ├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┼────────┤ │２ │臺中縣太平鄉社區新建│716,070 │工程總價8％ │工程總價2％ │93年12月14日起至│ │ │工程（防水工程） │ │即57,286 元 │即14,321元 │96年12月13日止 │ ├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┼────────┤ │３ │臺中縣太平鄉社區新建│100,750 │工程總價8％ │工程總價2％ │93年12月14日起至│ │ │工程（金鋼砂地坪工程│ │即8,060 元 │即2,015元 │96年12月13日止 │ │ │） │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┼────────┤ │４ │臺中縣太平鄉社區新建│1,651,770 │工程總價8％ │工程總價2％ │93年12月14日起至│ │ │工程（屋頂防水隔熱層│ │即132,142元 │即33,035元 │96年12月13日止 │ │ │工程） │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┼────────┤ │５ │臺東榮民醫院遷建馬蘭│1,720,910 │工程總價7％ │工程總價3％ │94年5月24日起至 │ │ │工程（防水工程） │ │即120,464元 │即51,627元 │99年5月23日止 │ ├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┼────────┤ │６ │臺東榮民醫院遷建馬蘭│263,647 │工程總價10％│工程總價5％ │94年5月24日起至 │ │ │工程（地下室外牆防水│ │即26,365元 │即13,182元 │99年5月23日止 │ │ │） │ │ │ │ │ └──┴──────────┴─────┴──────┴──────┴────────┘

臺灣臺中地方法院97年度建簡上字第6號

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