臺灣臺中地方法院97年度訴字第1321號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第1321號

原告

精繪科技有限公司

法定代理人

庚○○

訴訟代理人

甲○○

被告

資電科技有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳美華律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年1月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告主張：

一、原告與被告公司於民國96年10月1日南投縣政府公開招標之「南投縣政府門牌號碼及其位置調查暨系統建置（第二期計畫）」（下稱系爭建置工程）當日，簽訂由原告擬定之合作協議書（下稱系爭合作協議書），約定雙方為本案之投標團隊共同參與遴選，依合作協議書第1條「以甲方（被告）為投標代表廠商。甲方獲遴選承包本案時，將與乙方（原告）共同完成本案工作。」被告得標並與南投縣政府簽約後，拒絕按上述合作協議書內容履行，違約與第三人英曜科技股份有限公司（下稱英曜公司）合作。現系爭建置工程已完工結案，因被告拒絕履約致履約不能，原告依民法第256條規定以準備書狀送達為解除契約之意思表示，解除兩造間之系爭合作協議。並依民法第226條第1項、第216條第1項之規定請求被告賠償下列損害

（一）所受損害部分：兩造簽屬系爭合作協議書後，原告依約就本案進行遴選相關準備，並於被告得標後完成第一階段作業，且已驗收合格，原告尚就第二、三階段作業進行相關調查及前置工作，已支出金額共計新台幣（下同）1,711,469元整。

（二）所失利益部分：依兩造簽訂之合作協議書所附報價單顯示，承攬價金共計640萬元整。依最高法院76年度台上字第1758號判決內容，原告核算其損害額係以財政部核定之95年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，本件所涉系統規劃、分析及設計業之同業利潤標準之淨利率為30％。經客觀推估後（合約總價6,400,000淨利率30％＝1,920,000元），原告所失利益為192萬元整。

二、對被告抗辯之陳述

（一）兩造依合作協議書約定共同參與系爭建置工程之評鑑，經分包廠商資格審查合格後，依政府採購法施行細則第36條第1、2項規定，原告為本標案中被告唯一合法分包廠商，嗣後被告獲遴選承包系爭建置工程，被告應依系爭合作協議書第2條之約定由原告完成團隊作業配置範圍之工作。被告承包系爭建置工程後分包予合作協議書外第三人，違反一般商業交易常理，且被告抗辯合作協議書未限制其與他人合作之約定始屬實，被告何需原告同意其與英曜公司合作一事？

（二）依系爭合作協議書第4條之約定，系爭建置工程之工作進度分成三個階段，96年11月22日系爭建置工程第一期驗收會議時，原告僅於會後要求被告依系爭建置工程委託技術服務契約書之附件「服務建議書」第9條，由南投縣政府提供前期調查成果數值資料及其建物街廓。就原告於初驗未通過驗收部分，已責成原告公司之丁○○經理改善完畢，並經監驗單位建國科技大學驗收合格，何需表示無法承作之意思。原告自參與97年1月3日第二次驗收會議後，被告即未通知原告參加系爭建置工程後續相關會議，因被告拒絕繼續履約，原告遂多次通知被告履約，並於97年2月21日委請律師正式發函通知要求履約，被告皆置之不理。

（三）原告就初驗未通過部分經原告責成員工辦理改善完畢，由監驗單位建國科技大學工作人員己○○至現場進行抽驗，於第二次驗收會議上提出「審驗門牌合格率為98％、重要地標合格率為95％，均達合約規範要求」報告後，通過檢驗合格結論，即確認原告完成期初報告（第一階段作業）。監驗單位建國科技大學遂於97年1月7日發函南投縣政府通知審驗合格，被告以此第二次驗收合格結論之會議記錄及建國科技大學審驗合格函向南投縣政府依系爭建置工程契約第4條請領第一階段款項。

（四）原告於96年10月11日系爭建置工程標案評選當日所簽訂之合作協議書之後附有報價單，並約定分包承攬價金，由被告負責人乙○○簽署後各執一份成立本協議。簽約當時被告業已審閱無誤，然其稱未帶印鑑章，而無法用印，原告基於商業信任故未堅持。現今被告抗辯合作協議書中無附件報價單並約定分包承攬價金，倘被告未與原告達成分包承攬價金協議，在系爭建置工程標案評選簡報之成本分析內容及與南投縣政府議價、結標過程中，何以評估成本？被告之抗辯不合商業交易常理。

三、並聲明：被告應給付原告3,631,469元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、系爭合作協議第1條並非被告不得再與其他廠商合作之約定。自合作協議書整體觀之，亦無被告不得再與第三人合作之限制，被告嗣後再與英曜公司合作並未違約。依系爭合作協議書內容，有依約完成一定承攬工作義務者係原告，被告僅有受領承攬工作之義務，因此原告以民法第226條第1項為請求權基礎，與法未符。

二、96年11月22日系爭建置工程進行期初簡報及第一期驗收會議時，原告負責之工作「埔里鎮珠格里」之「門牌外業調查」、「重要地標外業調查」，經監驗單位建國科技大學抽驗認定不合格率高達95％、100％，顯見原告提出之第一期工作瑕疵嚴重。而原告之法定代理人庚○○於該次會議上表示無法繼續施作，被告為確定是否繼續承作本案，於期初會議後不久邀請英曜公司負責人丙○○與原告公司負責人庚○○開會，兩造及英曜公司在該次會議達成合意共同繼續承作時，兩造簽署之合作協議書便失其效力。原告和英曜公司均為被告之分包商，且被告依政府採購法第36條第1項、第2項規定，將此變更分包商一事及三方所分配之工作內容以「專案組織分工架構圖」表示，並向業主南投縣政府陳報，經南投縣政府96年12月21日函文同意被告變更分包商為原告及英曜公司，該副本亦寄送予原告。倘若原告未與被告及英曜公司合意共同合作，則於收到南投縣政府同意變更分包商函文副本時，何以未曾表示異議？又願意派員參加第二次期初驗收會議？是以，被告嗣後再與英曜公司合作，亦為原告所同意。

三、兩造與英曜公司三方合意原告負責之工作內容為埔里鎮、仁愛鄉、水里鄉之資料處理及門牌調查建檔，乃系爭置工程少部分工作。原告之員工丁○○就第一階段工作，除參與期初第二次會議外，僅會同監驗單位建國科技大學之工作人員己○○至現場抽驗完成一個測試里之門牌調查成果測試，其餘均由英曜公司完成後提交監驗單位建國科技大學。原告自期初第二次會議後，被告或英曜公司通知原告提出受分配之工作，原告拒不提出應為之工作成果予被告及業主，更不再出席南投縣政府之相關工作會議及驗收會議，原告迄今未完成承攬工作，係因其拒不履行與被告和英曜公司合意分配之承攬工作，乃可歸責於己事由，故使得被告及英曜公司需一併處理原分配予原告之部分。因此原告委請律師發函要求被告依協議書履約與嗣後兩造及英曜公司三方合意之約定不符。

四、原告主張約定分包承攬價金之報價單，並未附於96年10月11日本標案評選當日所簽署合作協議書之後，且原告亦未曾交付該報價單予被告，遑論被告簽收並合意以之做為計算承攬報酬之依據。被告之法定代理人既已在合作協議書上簽署，若原告提出之合作協議書附有報價單，自得於報價單上簽署，與被告之法定代理人是否攜帶印鑑章之情事無關。雙方在評選當日係以口頭約定，原告協助被告完成全部系爭建置工程，則被告將給付原告承攬報酬價金640萬元，但未分別約定給付報酬時點。嗣後兩造與英曜公司合意三方共同承作系爭建置工程，另約定被告給付英曜公司700萬元，原告之承攬報酬則由英曜公司與原告另行協商。被告承攬本件工程與南投縣政府約定之價金為978萬元，而被告原口頭約定分包予原告之價金為640萬元，基於此被告實際所得乃338萬元，尚須扣除被告人事及相關費用支出，原告提出之同業利潤核算標準，顯不符實際營業情形。原告迄今未完成承攬工作，且其未完成承攬工作係可歸責於自己之事由所致，故原告非但無承攬報酬請求權，亦無損害賠償請求權。且原告主張所受損害部分，均無證據可證明。是原告依民法第226條第1項、第216條及第259條規定，請求被告給付損害賠償範圍顯無理由等語，資為抗辯。

五、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：

（一）兩造於96年10月1日簽訂本院卷第7、8頁之系爭合作協議書，約定以被告為系爭建置工程投標案之合作投標代表廠商，被告獲遴選承包系爭建置工程時，將與原告共同完成系爭建置工程之工作。如原告完成系爭建置工程，被告同意給付原告6,400,000元報酬。

（二）被告與南投縣政府就系爭建置工程簽約後，與英曜公司合作系爭建置工程，已於97年完成系爭建置工程。

二、兩造爭執之事項（本院判斷）：

（一）被告未與原告共同完成系爭建置工程之工作，有無可歸責之債務不履行事由？

１、兩造於96年10月1日簽訂本院卷第7、8頁之合作協議書，有無限制被告再與他人合作？

２、被告與南投縣政府就系爭建置工程簽約後，原告有無表示無法承作之情事？訴外人英曜科技股份有限公司（下稱英曜公司）加入系爭建置工程之施作，有無經原告之同意，兩造並因而與英曜公司達成共同承作及分配工作之合意？

（二）原告依債務不履行之規定請求被告賠償所受損害1,711,469元及所失利益1,920,000元，有無理由？

１、原告於96年10月1日與被告簽訂本院卷第7、8頁之合作協議書後，有無依約完成系爭建置工程工作第一階段作業，經驗收完成，並就第二、三階段作業進行相關調查及前置工作？如有，此部分所受之損害金額為何？

２、兩造有無與英曜公司合意共同承作系爭建置工程，約定被告給付英曜公司7,000,000元，原告之承攬報酬則由原告另行與英曜公司協商？

３、原告主張：兩造約定之合作承攬價金依合作協議書附件報價單所示，金額共計6,400,000元，依財政部核定之95年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，其中系統規劃、分析及設計業之同業利潤淨利30%計算其所失利益，是否有據？

肆、本院之判斷：

一、查系爭合作協議書第3條僅約定：乙方（即原告，下同）未經甲方（即被告，下同）書面同意，不得單獨另行參加本案其他投標廠商團隊等語。但無被告不得再與第三人合作之限制約定，是以被告嗣後再與英曜公司合作系爭建置工程，形式上並未違反兩造系爭協議。按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。給付，不以有財產價格者為限。不作為亦得為給付，民法第199條定有明文。而所謂承攬，依同法第490條第1項之約定，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。承攬性質上屬於雙務契約，亦即雙方當事人互負居於給付與對待給付關係之契約。定作人除於承攬人完成工作後，負給付報酬之義務外，並負有提供所約定之工作予承攬人施作之義務。如定作人與承攬人訂定承攬契約，約定承攬人為定作人完成一定之工作後，又將該一定之工作委由他人承攬完成，致原承攬人無法完成原約定之工作，當係可歸責於定作人之事由，致給付不能。惟本件原告依系爭合作協議書之約定承攬系爭建置工程，施作南投縣政府門牌號碼及其位置調查暨系統建置之第二期計劃，並不需原告交付工作始能施作，若有需被告之行為始能完成系爭建置計劃之情形，而被告不為其行為時，依民法第507條之規定，原告亦得定相當期限，催告被告為之。況本件係因原告就系爭建置工程所完成之第一期工作瑕疵嚴重，經監驗單位建國科技大學驗收不合格，原告於期初會議時，表示無法承作部分工程或者執行有困難，被告為順利完成系爭建置工程，始再邀英曜公司加入為協力廠商，原告同意英曜公司加入為協力廠商，三方並就負責範圍向業主南投縣政府陳報分工架構圖（詳如後述），因此，被告承包系爭建置工程後，邀英曜公司加入為協力廠商，並不違反一般商業交易常理，且經業主即南投縣政府同意在案，並未違反政府採購法等相關法規。原告就此部分之主張，並非可採。

二、查系爭建置工程於96年11月22日進行期初簡報及第一期驗收會議時，原告負責之工作即南投縣埔里鎮珠格里之「門牌外業調查」及「重要地標外業調查」，經監驗單位建國科技大學抽驗認定前者之合格率僅為5％、後者之合格率為0％，該會議就此提案決議：被告公司應依建國大學監審之缺失修正，並儘速交付修訂後工作計畫書等情，會議主席結論為：「建置商之協力廠商提出本計畫前期（一期、一期擴充）建物框線建置困難，請建置廠商於一星期後正式來函告知本府是否繼續本案作業，並完成期初簡報等情，此為原告所不爭執，並有系爭建置工程期初會議紀錄附卷可稽（見本院卷一第44 至46頁），被告抗辯：原告就系爭建置工程所負責之第一期工作瑕疵嚴重等語，應可採信。其次，證人即南投縣政府計畫室員工戊○○到庭結證稱：伊有參與系爭建置工程期初會議，原告公司是庚○○參與，當時氣氛很差，有聽到庚○○在該次會議中表示原告無法繼續承作該工程類似的話，庚○○說合約有些項目沒辦法做，南投縣政府有請這個案子的監驗廠商建國大學表示意見，該大學說還是要做等語（見本院卷二第30頁正反面），證述原告公司負責人庚○○於系爭建置工程期初會議表示無法繼續承作系爭建置工程。參以證人即英曜公司負責人丙○○到庭結證稱：英曜公司參加爭建置工程是被告負責人乙○○找伊的，說要將建置工程除了成果發表會及管銷外，其餘部分都包給伊，報酬是700萬元，依被告與南投縣政府合約付款，有跟原告公司負責人接觸，本來被告的協力廠商是找原告，但原告在第一階段的工作就沒驗收通過，被告的負責人乙○○很緊張，如果沒有完成工程會賠錢，因伊是承作該工程第一期的廠商比較有經驗，所以被告負責人才找伊等語（見本院卷二第28頁正反面），證述被告向南投縣政府承攬系爭建置工程之協力廠商原為原告，嗣因原告就系爭建置工程第一階段所負責之工作未驗收通過，原告始邀英曜公司加入共同承作系爭建置工程。而原告就系爭建置工程所負責之第一期工作瑕疵嚴重，已如前述。另系爭建置工程於97年1月3日召開期初第2次會議，會中就被告公司逾期違約金討論：被告公司簽約日期為96年10月23日，依合約約定應於96年11月23日完成本計劃第一階段作業，惟於96年11月22日期初簡報會議，建置廠商提出「執行有所困難」，導至第一階段作業未能如期完成，且主席結論請建置廠商於一周內正式來函告知是否繼續本案作業完成期初簡報，建置廠商於10日後之96年12月5日始回函，因此依合約規定逾期時間為96年11月23日至97年1月3日期初第2次會議，扣除7日回覆時間，被告公司總共逾期34日等語（見本院卷一第94頁），足見被告與南投縣政府就系爭建置工程簽約後，於期初會議時，原告確有表示無法承作部分工程或者執行有困難之情事，日後並因而造成被告承包系爭建置工程之逾期，被告為順利完成系爭建置工程，始再邀英曜公司加入。

三、被告公司負責人乙○○經本院命其具結後陳稱：因該建置工程分三期，於期初兩造只做一個測試里，是由原告公司做，在96年10月底左右，於期初驗收會議由建國科技大學負責驗收，不合格率達95%，該次會議上原告認為是建國大學及南投縣政府在刁難他，所以表示無法承作，參加會議的人員有南投縣政府承辦人員、建國科技大學人員、被告公司及原告公司的人員，所以事後南投縣政府才發函給被告問被告是否願意承作此案，該會議結束三天後在臺中市醉鴛鴦用餐，原告公司庚○○表示可以換人做，並且之前做的不收費，當日有南投縣政府計畫室之蘇瑞祥主任在，所以被告後來才會找英曜公司合作；在前開驗收會議結束後七、八天，伊與庚○○、英曜公司負責人丙○○約在台中高鐵站見面，談如何分配工作的事，當時是為了不讓原告賠那麼多錢，才請英曜公司分幾個鄉鎮給原告施作，後來英曜公司有跟原告要門牌調查資料，原告與英曜公司開很高的價格，英曜表示這樣他會賠錢，所以不跟原告合作等語。參諸證人丙○○亦證稱：第一次與庚○○、乙○○是在台中高鐵站談，那時候有談到這個工程由兩造及英曜公司一起做，由英曜公司統籌負責，還有談到三個鄉鎮的門牌建置由原告做，其餘由英曜公司負責，報酬當時有列一張表給乙○○、庚○○，當時乙○○應該有在場，庚○○當初說法是後續再談談，因沒有在該表上簽字，無法代表庚○○有同意，但當時有說好原告的報酬是由英曜公司負責給付，因英曜公司後來有直接跟被告簽約，合約裡列的很清楚英曜公司負責的工作項目、報酬及各項金額，而要給原告公司做的三個鄉鎮，是由英曜公司承作的部分再轉包給原告公司；事後有再與庚○○接觸，一開始是預計三個鄉鎮給原告施作，三個鄉鎮有埔里，其他二個忘記了，伊在台中高鐵站時就有跟庚○○講說那三個鄉鎮要給他做，庚○○說再談談，後來也有跟庚○○說，他還是說再談談，但是後來原告公司有去做埔里的部分，有無做好伊不知道，依合約就埔里的部分必須完工前二個星期，伊有跟庚○○要資料，庚○○約伊出來談一下，並沒有給伊資料，就跟伊談報酬的問題，庚○○要求的報酬與伊預估的價錢多了一、二倍，伊跟他說不行，記得庚○○跟伊說好這樣不關伊的事了，他要直接跟被告談；就第一階段工作，有約定三家公司負責的事，英曜公司負責統籌，做訪談、系統分析、工作計畫書，原告負責埔里鎮一個測試里的施作，後來就原告負責該測試里的工程，原告有施作，有交出成果圖，也有驗收通過；第二階段原告負責的是整個埔里鎮之門牌建置調查，被告並沒有提出成果，這就是伊剛剛提到在合約的時間快到前有請被告提出資料的事；伊與乙○○、庚○○三人在高鐵台中站談時，大家有共識，是三家公司一起承作，伊記得有發文給南投縣政府，有跟南投縣政府講要繼續承作，南投縣政府有同意；南投縣政府有同意由三家公司繼續承作，且有發文，到伊跟原告要求提出工作成果時，原告並未無對南投縣政府所發的文表示意見等語（見本院卷二第28頁反面至第29頁反面）。依證人丙○○前揭證述，其與原告公司負責人庚○○、被告公司負責人乙○○在台中高鐵站商談時，其三人當時有就系爭建置工程由兩造及英曜公司一起承作達成共識，且有談妥原告公司之報酬由英曜公司負責給付，庚○○嗣後並曾向證人丙○○要求給付報酬。雖證人丙○○證述其與原告公司負責人庚○○談到系爭建置工程由兩造及英曜公司一起承做，由英曜公司統籌負責，其中三個鄉鎮的門牌建置由原告承作，其餘由英曜公司負責，並有談到報酬，當時及嗣後其與庚○○接觸時，庚○○均表明再談談等情語，惟參以：

（一）證人即南投縣政府計劃室職員戊○○於本院審理時證稱：伊知道系爭建置工程原來之協力廠商後來換成英曜公司的事，因有發文請他們提供工作分工狀況，他們也有函覆；被告要更換協力廠商，只要知會南投縣政府就可以了，因為縣政府是要他們指定一個主要對口單位，當時被告有指定丙○○跟縣政府連繫，他是該案之專案經理人等語（見本院卷二第30頁反面），證述南投縣政府有同意系爭建置工程協力廠商由原告公司換成英曜公司之事，且兩造等人有向該府發函表明三家公司分工之事。

（二）被告抗辯：兩造合作之初，被告曾授權原告刻一副被告公司大小章，以為系爭建置工程發文之用，故被告再增加英曜公司為協力廠商之一，並向業主南投縣政府報備之情，向南投縣政府表示願意承作之函文係由原告代被告所發等情，此為原告所不爭執。而南投縣政府於96年12月21日曾發函予兩造及英曜公司，以答覆被告公司96年12月13日資管字第96121301號函，其主旨謂：有關被告公司提送系爭建置工程專案組織分工圖（修正版）及合作協議書，該府原則上同意，並請依照本計畫合約相關規定辦理，儘速完成各作業事項等情。依該府檢送之專案組織分工圖（修正版），其代表廠商為被告公司，協同廠商為原告公司及英曜公司，原告公司資料處理及門牌調查建檔範圍為埔里鎮、仁愛鄉、水里鄉，其餘範圍由英曜公司負責等情，有原告提出之南投縣政府函文暨附件一專案組織分工圖（修正版）、附件二合作協議書在卷可憑（見本院卷一第14至16頁）。

（三）原告既代被告於96年12月13日發函告知南投縣政府系爭建置工程協力廠商增加英曜公司，提出兩造及英曜公司三家公司專案組織分工圖，顯已同意英曜公司加入系爭建置工程之施作及三家公司之分工。退步言之，原告嗣後於96年12月下旬亦曾收受南投縣政府前揭三家公司分工施作系爭建置計劃之函文，原告後自承曾於97年1月3日派員參加系爭建置工程第2次期初會議，該次會議曾討論兩家協力廠商工作人員派工名單會一併傳真南投縣政府等情，原告於該次會議對於英曜公司之加入為協力廠商未表示任何反對意見，此有會議紀錄在卷可憑（見本院卷一第90至94頁）。且原告未能舉證證明迄97年2月20日止，其曾向被告就英曜公司加入一事表示異議，參以原告事後更向英曜公司負責人丙○○要求報酬，足見原告公司負責人庚○○前揭與丙○○接觸時，庚○○表明再談談部分，應係指英曜公司應給付之報酬數額而已。就系爭建置工程由兩造及英曜公司一起承作及原告公司之報酬由英曜公司負責給付部分，兩造及英曜公司已達成共識，要無可疑。而依民法第491條之規定，於承攬契約，如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。足見工作報酬金額及其計算方式之約定，非承攬契約成立之點，故原告與英曜公司就英曜公司應給付原告之報酬數額雖未約定，亦不礙其與英曜公司彼此間承攬契約之有效成立。是證人丙○○證述要給原告公司做的三個鄉鎮，是由英曜公司承作的部分再轉包給原告公司，應可採信。

四、綜合以上各情相互參證以觀，兩造雖於96年10月1日簽訂合作協議書，約定以被告為系爭建置工程投標案之合作投標代表廠商，被告獲遴選承包系爭建置工程時，將與原告共同完成系爭建置工程之工作，惟嗣後因原告就系爭建置工程所負責之第一期工作瑕疵嚴重驗收未通過，原告始邀英曜公司加入共同承作系爭建置工程，是英曜公司加入系爭建置工程之施作，業經原告同意，兩造因而與英曜公司達成共同承作及分配工作之合意，並向南投縣政府陳報，經南投縣政府同意在案，原告並同意其負責之系爭建置工程由原合約範圍調整為其負責埔里鎮、仁愛鄉、水里鄉之資料處理及門牌調查建檔，其餘範圍由英曜公司負責，原告負責部分係由英曜公司轉包予原告承作，其報酬並由英曜公司負責給付。準此，依後約推翻前約之法理，兩造於96年10月1日簽訂本院卷第7、8頁之合作協議書，已因兩造嗣後因與英曜公司之前揭約定而消滅不存在。至於原告所提出之其於97年2月21日所寄發予被告之存證信函，參酌證人丙○○前揭：依合約就埔里的部分必須完工前二個星期，伊有跟庚○○要資料，庚○○約伊出來談一下，並沒有給伊資料，就跟伊談報酬的問題，庚○○要求的報酬與伊預估的價錢多了一、二倍，伊跟他說不行，記得庚○○跟伊說好這樣不關伊的事了，他要直接跟被告談等語之證述，應係原告公司向英曜公司要求其所希望之報酬，英曜公司不同意，原告公司嗣後單方再依原合約向原告請求等語之證述，應係英曜公司不同意原告報酬數額之要求，原告轉而依原契約向原告請求，然如前所述，兩造原合作協議之約定已消滅，原告再依原契約請求，自無理由。

五、綜上所述，兩造簽署之系爭合作協議已因嗣後兩造與英曜公司達成共識由英曜公司加入為協力廠商而消滅，原告主張被告拒絕履約致履約不能，依民法第256條規定解除不存在之契約，自無理由。原告進而依民法第226條第1項、第216 條第1項之規定請求被告賠償其所受之積極損害與所失利害，亦難認有理由，無法准許。

六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。