臺灣臺中地方法院97年度重訴字第212號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 97年度重訴字第212號

原告

麗澤建設有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

複代理人

戊○○

被告

鵬程營造有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

上當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年3月24日言詞辯

論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴原聲明求為：「（1）被告應給付原告新台幣（下同）25,396,263元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（2）被告應返還原告如附表一所示支票1紙（下稱系爭支票）之判決，嗣原告訴訟代理人於民國97年6月3日言詞辯論期日，當庭陳明就上開聲明第1項之遲延利息請求部分，更正其起算日自97年6月1 日起算，核為減縮其應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定並無不符，自為法之所許，合先敘明。

二、原告主張：被告向原告承攬坐落台中縣大雅鄉○○○段44、44-4至44-48（起訴狀誤載為44-1至44-8）等46筆地號土地上之「和風二期」透天4層樓社區房屋共45戶之住宅新建工程（下稱和風二期工程），雙方並於94年8月26日訂立工程合約書，工程總價9,480萬元，其後又再追加工程，其追加工程款為2,653,000元，總計工程款為97,453,000元。嗣被告又另向原告承攬坐落台中縣霧峰鄉○○○段土地上之「常春藤幸福部落格」透天4層樓社區房屋共110戶之新建工程（下稱幸福部落格工程），工程總價24,460萬元，雙方並於95年2月間訂立新建工程承攬合約書，其後又再追加工程，其追加工程款為1,122,100元，工程款總計為245,722,100元。依約「和風二期工程」被告應於95年7月10日完工交屋，惟被告一再拖延，遲至95年12月27日才完工，並因施工不良，部分房屋滲漏水嚴重，被告更拖延瑕疵修復工程，引起住戶極大不滿，訴諸報章媒體，使原告商譽蒙受重大負面影響，原告不得已只得自行僱工修復，共支出1,611, 198元，則依民法第493條第2項規定，被告自應償還此部分修補之費用。扣除被告已領取之工程款76,093,000元及依約應保留之保固款1,896,000元後，原告尚應給付被告工程款17,852,802元【計算方式：（94,800,000＋2,653,000）－1,611,198－1,896,000－76,093,000＝17,852,802】。另被告於「幸福部落格工程」施工期間，屢因工程進度未達預期而向原告預借工程款，原告因憂心工程進度若再遲延，難免造成類似「和風二期工程」之情況，勢將產生更多困擾，且因「幸福部落格工程」社區房屋已取得使用執照，交屋時間緊迫，為顧全大局，不得不於工程施工期間先後以簽發發票日分別為如附表二所示支票之方式，預借被告各該工程款合計57, 030,428元。惟因被告於96年12月7日簽發之支票因存款不足退票，部分廠商甚至動手拆除「幸福部落格工程」社區房屋之設備，原告為免工地遭受破壞及對承購戶造成違約，遂於工程未完成前，以被告違約為由，終止與被告間之工程承攬契約，並將後續工程直接委由小包承攬。惟原告就該「幸福部落格工程」已給付被告款項258, 030,962元，其中201,000,534元係已驗收之工程款，其餘57,030,428元則為被告所預借如附表二示所示之工程款；另被告於此項工程未完工前，即無力支付小包工程款，原告先後為其墊付予下包廠商工程款共計23,602,203元，故再扣除被告依約應保留之保固款7,338, 000元後，被告就該「幸福部落格工程」共溢領工程款43, 249,065元【計算方式：（244,600,000＋1,122,100 ）－（258,030,962＋23,602,203）－7,338,000＝－43,249,065】。因此，被告就「和風二期工程」及「幸福部落格工程」共溢領工程款合計25,396,263元【計算方式：－43,249,065 ＋17,852, 802＝－25,396,263】，屬不當得利，自應如數返還原告。又被告另向原告借用面額為500萬元之如附表一所示系爭支票，該支票記載受款人為被告，並禁止背書轉讓，原告已向付款銀行撤銷付款委託，而因被告對原告已無工程款請求權，故系爭支票亦應返還原告。爰依不當得利法律關係，提起本件訴訟。並聲明：（1）被告應給付原告25,396, 263元，及自97年6月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（2）被告應將系爭支票返還原告；

（3）願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：被告確有向原告借用系爭支票，並持該紙支票向他人調現，以為借款之擔保，系爭支票現不在其持有中。又被告向原告承攬「和風二期工程」及「幸福部落格工程」，工程款分別為9,480萬元及24,460萬元，該二項工程並另有追加工程，追加工程款分別為3,076,755元及1,122,100元，上開工程均已完工，並已交付原告。被告承作「和風二期工程」期間，因原告不斷變更工程設計，為達原告要求，致工程進度落後，而原告亦同意被告遲延交屋，故此部分不可歸責於被告，而係可歸責於原告。原告謂「和風二期工程」有部分瑕疵，被告否認之，扣除被告已請領之工程款76,093,000元及保固款1,896,000元，原告就此項工程尚應給付被告工程款19,887,755元（計算方式：94,800,000＋3,076,75 5－76, 093,000－1,896,000＝19,887, 755元）。又被告就「幸福部落格工程」已請領工程款201,000,534 元，扣除已領得工程款及保固款7,338, 000元，原告尚欠工程款37,383,566元未給付（計算方式：244,600,000＋1,122,100－201,000, 534－7,338, 000＝37,383,566），總計原告就上開工程尚應給付被告工程款共57, 271,321元（計算方式：19,887,755＋37,383,566＝57,271, 321元）。原告既尚欠此等工程款未給付，則其請求被告返還系爭支票，即無理由。另原告主張被告向其借款20次，金額共計57,030,428元，被告亦否認之，蓋此係兩造換票使用，並非有借貸關係存在。故原告提起本件訴訟，應無理由等語，資為抗辯。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

（一）被告向原告承攬「和風二期工程」，雙方並於94年8月26日訂立工程合約書，工程總價9,480萬元，被告已於95年12月27日完工。

（二）被告向原告承攬「幸福部落格工程」，工程總價24,460萬元，雙方並於95年2月間訂立新建工程承攬合約書。

（三）「幸福部落格工程」之追加工程，其追加工程款為1,122,100元。

（四）被告曾於96年11月26日向原告預借工程款700萬元，並書立切結書一份交付原告收執。

（五）被告確有向原告借用面額500萬元之系爭支票。

（六）被告就「和風二期工程」已請領得工程款76,093,000元；另就「幸福部落格工程」已請領得工程款201,000,534元。

（七）「和風二期工程」及「幸福部落格工程」之保固款分別為1,896,000元及7,338,000元。

五、原告主張被告向其承攬「和風二期工程」及「幸福部落格工程」，工程總價分別為9,480萬元及24,460萬元，雙方並訂立各該工程合約書。嗣後該二工程均追加工程，其中「幸福部落格工程」之追加工程款為1,122,100元。又「和風二期工程」已於95年12月27日完工，被告迄今已領取該工程之工程款金額為76,093,000元，至於「幸福部落格工程」則已領取得工程款201,000,534元。且被告並另向原告借用面額500萬元之系爭支票，迄未返還等情，為被告所不爭執，復有原告提出之新建工程承攬合約書、臺中縣政府建造執照及雜項執照、工程付款辦法表、工程合約書、工程款結算分析表及支票為證，自堪信為真實。

六、惟原告主張「和風二期工程」之追加工程款為2,653,000元，該「和風二期工程」遲至95年12月27日始完工，且因施工不良，部分房屋漏水情形嚴重，被告一再拖延瑕疵修復工程，原告不得已自行僱工修復，共支出修繕費用1,611, 198元，被告依法應償還此部分之修補費用。又被告就「和風二期工程」及「幸福部落格工程」共溢領工程款合計25,396,263元，屬不當得利，應返還予原告等情。則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）「和風二期工程」之追加工程款究為原告所稱之2,653 ,000元？抑或係被告所謂之3,076,755元？（2）「和風二期工程」是否存有瑕疵？被告是否負有償還原告所支出修繕費用合計1,611,198元之義務？（3）「幸福部落格工程」是否已經完工？（4）原告以被告違約為由，終止兩造間關於「幸福部落格工程」之承攬契約，是否合法生效？（5）原告就「幸福部落格工程」是否曾為被告墊付工程款合計23,602,203元予下包廠商？（6）被告是否先後向原告預借如附表二所示各該工程款合計57,030,428元？（7）被告是否有溢領工程款，並其溢領金額為何？（8）被告是否負有返還系爭支票之義務？經查：

（一）「和風二期工程」之追加工程款究為原告所稱之2,653,000 元？抑或係被告所謂之3,076,755元？

（1）查「和風二期工程」嗣後曾追加工程，固為兩造所不爭執之事實，然其追加工程款金額究為2,653,000元？抑或為3,076,755元？兩造則各執一詞，互有異論。

（2）按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年臺上字第887號判例參照）。被告既主張其就「和風二期工程」之追加工程對原告有3,076,755元之追加工程款債權存在，與原告承認之此項追加工程款債權金額存有差距，則依舉證責任分擔之原則，被告就逾原告所承認債權額2,653,000元部分之追加工程款債權確係存在之事實，即應負證明之責任。被告雖提出建造執照及使用執照，並謂該等執照上所載面積有差異，且據此差異而得「和風二期工程」之追加工程款金額為3,076,755元之結論云云。惟查，「和風二期工程」之建造執照記載建築物面積為6,480.90平方公尺，而其使用執照則記載建築物面積為6,645.44平方公尺，二者所載建築物面積雖有不同，然其面積差異部分未必即是兩造間有關追加工程約定施作之內容，是被告以各該執照上所載面積之差異即遽謂「和風二期工程」追加工程之工程款金額為3,076,755元，顯屬率斷，自難為本院所憑採。則在被告未有其他積極證據證明有利己之上開主張前，就「和風二期工程」之追加工程款金額即應以原告所是認之2,653,000元為據。

（二）「和風二期工程」是否存有瑕疵？被告是否負有償還原告所支出修繕費用合計1,611,198元之義務？

（1）原告主張「和風二期工程」固已完工，然存有漏水等瑕疵，被告遲不修復瑕疵，原告不得已自行僱工修補，支出修繕費用共1,611,198元之事實，業據其提出瑕疵存在之現況照片42張、修復工程支出明細表及統一發票為證；復參以被告於本院審理時曾自承：「之前有發生漏水的問題，我們有去修理，後來原告叫我們不要修了，他們要找別人來修理」等情在卷（見本院97年8月28日言詞辯論筆錄第3頁），足見「和風二期工程」存在漏水等瑕疵，並非無稽，是堪信原告此部分之主張為真實。

（2）被告雖否認已完成之「和風二期工程」存有瑕疵，並抗辯漏水之處有部分屬於增建，增建工程並非被告所施作，故增建部分之瑕疵不應由其負責云云。然並未提出相當之證據證明部分之漏水瑕疵係存在於被告所不應負責之增建工程部分，是被告所辯，自難遽為憑採。從而，原告依民法第493條第2項規定，請求被告償還此部分修補費用1,611,198元，於法即屬有據。

（三）「幸福部落格工程」是否已經完工？查卷附兩造就「幸福部落格工程」所訂立之新建工程承攬合約書，其第6條第2項約定：乙方（按即被告）必須於96年5月31日前施工完成報請驗收，驗收日為本工程完工日；又第27條第1項亦約明：工程全部完竣，經乙方人員自行初驗完成並修繕合格後，經甲方（按原告）之現場代表初步認定可辦理初驗時，再函請甲方派員驗收並申報完工，足見兩造於上開工程合約約定，須施工完成並報請原告驗收，始可謂工程已完工。被告雖抗辯「幸福部落格工程」已經完工並交付原告云云。然並未提出其已施工完成並報請原告驗收之證明，故被告此之所辯，自無可採。原告主張被告就「幸福部落格工程」並未依約完工一節，應可採信。

（四）原告以被告違約為由，終止兩造間之「幸福部落格工程」承攬契約，是否合法生效？

（1）查原告曾於96年12月21日台中英才郵局第4070號存證信函中表明：96年12月7日被告簽發在外之支票持續退票，工程無故中止，被告亦不知去向，致包商及供貨商至工地抗爭，連帶影響原告商譽，後續工程完工遙遙無期等情，而依雙方契約第36條第12項（按應係第1項之誤）第2款約定，向被告為終止契約之意思表示，被告並已於96年12月23日收受該存證信函，有原告提出之該存證信函及掛號郵件收件回執附卷可稽，可信為實在。

（2）被告雖爭執原告所為終止契約之意思表示並非合法云云。惟查，兩造就「幸福部落格工程」所訂立之新建工程承攬合約書，其第36條第1項約定：工程完成前，甲方（按即原告）得隨時終止合約，但如無正當理由時，應賠償乙方（按即被告）所生之損害。而乙方有下列各項情形之一者，甲方得單方逕行解除或終止本合約之全部或一部份，甲方如因此而受有損失，乙方並應負賠償之責：1、乙方違反本合約之規定。2、乙方無故停工超過10日曆天（春節期間除外），或進度落後達百分之10以上，而甲方認為乙方不能如期竣工時。．．．．．．。由此可知，於被告完成工程前，原告依約本來即得隨時終止合約，僅於無正當理由之情況下，應對被告負損害賠償之責而已。更何況被告依工程合約第6條第2項之約定，原應於96年5月31日前完工並報請驗收，然被告迄至原告寄發上開存證信函時止，仍未能完工，是原告執被告違約為由，以前揭存證信函對被告為終止契約之意思表示，自已合法生效。被告抗辯原告終止契約為不合法，要無足取。

（五）原告就「幸福部落格工程」是否曾為被告墊付工程款合計23,602,203 元予下包廠商？原告主張被告於「幸福部落格工程」未完工前，即無力支付工程款予其下包廠商，而由原告代為墊付，所墊付之工程款金額合計為23,602,203元等情，業據原告提出統一發票、支票、存款憑條、匯款單、收據、銀行撥款明細表、對帳單及員工薪資轉帳名冊為證，自堪信為真實。

（六）被告是否先後向原告預借如附表二所示各該工程款合計57,030,428元？原告主張被告先後向原告預借如附表二所示各該工程款合計57,030,428元等情，為被告所否認，並辯稱：兩造係換票使用，並未有借貸關係存在云云。惟查，被告曾於97年7月30日出具答辯狀表明：原告自96年6月間起即未依工程進度如期給付工程款，致伊公司資金週轉發生困難，遂以簽發個人或公司名義之本票、支票等方式向原告借款等情明確，且被告於本院97年8月28日言詞辯論期日，亦當庭陳明對原告主張其有向原告預借如附表二所示各該工程款合計57,030,428元此部分事實，並無意見，足見原告主張被告有向其預借如附表二所示款項共57,030,428元，應非無稽。復參以被告曾於96年11月26日向原告預借工程款700萬元，且書立切結書一份交付原告收執，已為兩造不爭執之事實，並有切結書在卷可考。該切結書載明：「立書人鵬程營造有限公司預借「幸福部落格」工程款新台幣柒佰萬元（如附件支票），立書人保證工程如期完工配合交屋，日後不再預借任何款項，除立此切結書外，並支付同額支票新台幣柒佰萬元，簽發商業本票作為借款之擔保，先前預借96年12月10日支票（新台幣貳仟伍佰萬元）並取回，更換發票日期為97年2月10日」等情，準此可知，被告確有向原告預借工程款情事。且被告向原告借款時，通常會另行簽發支票、本票交付原告以為借款之擔保，核與被告於97年7月30日答辯狀所載敘其自96年6月間起，概以簽發個人或公司名義之本票、支票等方式向原告借款之情形相符，並有被告自行提出之借押票明細表附卷可佐，足徵原告主張其先後以簽發如附表二所示各該發票日、票據金額之支票方式，預借被告如附表二所示各該工程款合計57,030,428元一節，應可採信。被告所辯，尚無足採。

（七）被告是否有溢領工程款，並其溢領金額為何？

（1）被告向原告承攬「和風二期工程」，其工程款及嗣後追加工程款總計為97,453,000元（計算方式：94,800,000＋2,653,000）＝97,453,000），固如前述。然因兩造於工程合約約明於工程完工後尚應保留保固款1,896,000元，已為兩造不爭執之事實，故扣除被告已領取之工程款76,093,000元、應償還原告之瑕疵修補費用1,611,198元及依約應保留之保固金1,896,000元後，原告尚欠被告工程款17,852,802元【計算方式：97,453,000－76,093,000－1,611,198－1,896,000＝17,852,802】未給付。被告抗辯原告就「和風二期工程」尚積欠工程款19,887,755元（計算方式：94,800,000＋3,076,755－76, 093,000－1,896,000＝19,887, 755元）未清償，要非可採。

（2）又被告另向原告承攬「幸福部落格工程」，其工程款及嗣後追加工程款總計為245,722,100元（計算方式：244,600, 000＋1,122,100＝245,722,100），且兩造於新建工程承攬合約書亦約明應保留保固款7,338,000元等情，既均為兩造所不爭執，則扣除被告已請領得之工程款201,000,534元，再扣除被告前所預借之工程款57,030,428元及原告為其墊付予下包廠商之工程款合計23,602,203元暨應保留之保固金7,338,000元後，被告實已溢領工程款43,249,065元【計算方式：245,722,100－201,000,534－57,030,428－23,602,203－7,338,000＝－43,249,065】。準此，扣除原告就「和風二期工程」尚應給付予被告之工程款19, 887,755元，顯見被告仍溢領工程款25,396,263元【計算方式：－43,249,065＋17,852, 802＝－25,396,263】。被告抗辯其就「幸福部落格工程」已請領工程款201,000,534元，扣除已領得工程款及保固款7,338, 000元，原告尚欠工程款37,38 3,566元未給付云云，委無可取。玆兩造間之「幸福部落格工程」承攬契約業經原告合法終止，既已如前述，則被告就此等溢領之工程款，即屬不當得利，依法自應返還此等利益予原告。

（八）被告是否負有返還系爭支票之義務？查原告主張被告曾向其借用面額500萬元之系爭支票，迄仍未返還等情，為被告所不爭執，自堪信為真實。被告雖辯稱其持該紙支票向他人調現，以為借款之擔保，系爭支票現不在其持有中云云。惟查，原告所以出借系爭支票予被告使用，係因兩造間原有承攬之法律關係存在，已據原告陳明在卷，並為被告所不爭。玆「幸福部落格工程」承攬契約既據原告合法終止而失其效力，則原告所以借票予被告使用之原因關係，當然亦不存在，從而，被告依法即負有返還系爭支票予原告之義務。縱令被告已持該紙支票向他人借款，以為借款之擔保，然系爭支票既記載被告為受款人，並載明禁止背書轉讓，有該支票影本附卷足稽，顯見系爭支票依法即不得轉讓，則在系爭支票未滅失前，被告自仍負有向他人取回該支票並交還原告之義務。是原告主張被告應返還系爭支票，於法並無不合，被告所辯，尚非可採。

七、綜上所述，原告主張被告向其承攬「和風二期工程」及「幸福部落格工程」，迄尚溢領工程款25,396,263元未返還；且因被告已無工程款可資請求，故被告向原告借用之系爭支票，亦應返還等情，既屬可信，被告所辯，尚不可採。從而，原告本於不當得利法律關係，請求：（1）被告應給付原告25,396,263元，及自起訴狀送達被告後之97年6月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（2）被告應將系爭支票返還原告，均為有理由，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

九、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。