臺灣臺中地方法院98年度訴字第2197號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第2197號

原告

即反訴被告

金馬皇宮國際開發股份有限公司

法定代理人

林學冠

訴訟代理人

蔡瑞煙律師

複代理人

洪維洲

被告

即反訴原告

張維能即張維能建築師事務所

訴訟代理人

劉建成律師

上列當事人間退還酬金等事件，本院於民國99年4月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：查本件兩造於民國（下同）96年10月16日簽訂之「金門縣金寧鄉○○段1132地號及金城鎮○○段834-3地號等土地風景區開發規劃設計暨監造業務委託服務契約」（下稱系爭服務契約）第12條固約定，關於本契約之解釋產生爭議或糾紛時，雙方同意得依下列方式解決之：一、雙方以協調方式於一個月內未達成協議時，應依仲裁法提付仲裁解決之，並以臺中市為仲裁地仲裁之判斷得為強制執行。二、仲裁期間除解釋、爭議或糾紛事項部份與契約工作有關外，其他非相關部份之工作應仍依契約繼續進行，乙方不得異議。三、不以仲裁方式解決者，雙方若進行有關本契約撤銷仲裁判決之訴訟時，同意以中華民國法律為準據法並以臺灣臺中地方法院為第一審管轄法院。」依其約定條文文義，乃係兩造對於系爭契約產生之糾紛得選用仲裁程序，及選用仲裁程序後相關解決爭端之準據法等之約定；據此，當事人就其糾紛解決程序之選定即有選擇權，一方當事人於爭議發生時，有權選擇不依仲裁條款之約定提付仲裁，而向法院另行提起訴訟，他方當事人不得依仲裁法第4條之規定而為妨訴抗辯。由上，本件本訴原告就本件兩造契約爭議不依仲裁程序提付仲裁而向本院提起本件訴訟，尚無不當，本訴被告請求依兩造系爭契約第12條約定及仲裁法第4條規定裁定停止本件訴訟程序，並命本訴原告於限期內提付仲裁，本院無從遽予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張略以：

（一）原告就坐落金門縣金寧鄉○○段1132地號及金城鎮○○段834-3地號等合計開發面積約40公頃土地風景區開發案，於96年10月16日與被告簽訂系爭服務契約，約定由被告提供擬定風景區開發計畫及申請開發許可、出席環境影響評估審查會議、雜項工程之規劃設計及監造、建築物規劃設計及監造等服務。因被告以開發面積在5公頃以下，不用辦理環境影響評估，其餘部分於取得開發許可後再合併申請，可以節省開發時程為由，建議原告先以后湖段1132地號等30筆面積共4.9905公頃之土地（下稱系爭4.9905公頃土地），辦理申請國際觀光旅館籌設許可，於取得籌設許可後，再以系爭4.9905公頃土地申請風景區開發許可，故先以訴外人料羅灣國際開發股份有限公司（下稱料羅灣公司）名義就系爭4.9905公頃土地申請國際觀光旅館籌設許可經核准後，再以系爭4.9905公頃土地，向金門縣政府申請風景區開發許可；而其餘約35公頃範圍之土地，迄今仍未提出國際觀光旅館設備與設施籌設許可或開發許可等申請。

（二）詎金門縣政府就系爭4.9905公頃土地開發許可案於98年1月16日召開第一次風景區開發許可審查會議（下稱第一次審查會議）時，被告即中途離席，且遭質疑該送審面積是否為規避5公頃應辦理環境影響評估之規定，並要求檢附相關資料函請環保局轉請行政院環境保護署（下稱環保署）查明是否須環評且納入同意開發之附帶條件，之後於同年6月16日就系爭土地召開第二次風景區開發許可審查會議時（下稱第二次審查會議），又缺席未到。依系爭服務契約第9條第1項、第2項及第3項之約定，被告已有未能依約履行之情事。嗣依金門縣政府檢送之第二次會議記錄，亦顯示被告所提出之開發計畫及規劃設計等服務，內容錯誤百出而有失專業性，影響原告開發期程進度並致投資計畫一再延宕。為此，原告於同年7月9日函請被告於5日內針對前開會議記錄及目前工作進度提送處理方案與說明，並要求提交現階段所有相關書面文件（含電子檔），俾利原告存查及後續作業之進行，惟被告竟於同年月10日函覆，於未撥付系爭服務契約第5條第2項第1期服務費用前，暫停後續服務及不負工作延誤之責；嗣原告再於同年月17日函請被告於文到3日內妥適辦理，被告竟以原告未來擬將本案讓渡、或完成開發許可後原告將解除服務契約等無稽之言，要求原告提出書面保障，否則本案之開發許可申請作業一切自行負責云云，明白拒絕履行契約義務，被告之上開行為已屬違約。

（三）依系爭服務契約第5條第1項之約定，其第2期（含）以後各項服務費用之撥付，均係指完成全案之籌設許可或開發許可而言，原告前係通融被告，故於其僅完成系爭4.9905公頃土地之開發計畫申請及國際觀光旅館設備與設施標準審查後，即先行核付第1、2、4期服務費用。而同條第2項之約定部分，關於第1期通過國際觀光旅館設備與設施標準與籌設許可審查時，撥付新臺幣（下同）80萬元，亦係指全案範圍通過審查，被告僅完成系爭4.9905公頃土地之籌設許可，即要求原告先行給付，即與契約之約定不符，且該項80萬元之服務費用係指雜項工程及建築工程部分，而系爭4.9905公頃土地，迄今未能取得開發許可，自不可能進入雜項工程及建築工程階段，被告要求原告提前給付，殊乏憑據。

（四）原告係委託被告進行合計40公頃土地風景區開發案之規劃、設計暨監造服務，有關第一部分之開發許可服務費用總計為345萬元，原告已給付50%服務費用，但被告僅就系爭4.9905公頃部份申請國際觀光旅館開發許可，其餘國際觀光旅館部分均尚未開始進行，亦未提供如系爭服務契約第3 條第一部分約定之工作內容，影響原告非自有資金之募集及經營團隊之組成，被告辯稱原告之開發資金並非充裕，必須對外募集，且尚未完全取得國際觀光旅館開發區域以外其餘約35公頃土地之使用權，開發時程具有不確定之因素，因此兩造未於系爭服務契約約定開發時程，既無任何開發時程，如何遽指被告延遲云云，與事實不合，明顯係迴避其完成之工作內容與原告已給付費用不成比例之問題。

（五）被告不履行契約義務，經原告先後兩次發函催告，均置之不理，原告遂委由台安法律事務所於98年8月10日發函通知被告解除契約，經被告於同年月11日收受送達，並於同年月15日函覆；是系爭服務契約於同年月11日被告收受送達時，已發生解除效力，原告自得依系爭服務契約第5條第3項後段、第10條第1項之約定，及民法第254條、第259條、第260條之規定，請求被告退還已付酬金及賠償損害。經查，原告前已依系爭服務契約第5條之約定，就開發許可部分之第1、2、4期服務費用，分別給付345,000元、690,000元及690,000元，合計1,725,000元；其中給付第2期服務費用時，已併予扣繳第1、2期各10%所得稅，第4期應扣繳之10%所得稅額69,000元，則依被告之要求代為墊付。另自兩造於96年10月16日簽訂系爭服務契約起至98年8月11日契約解除日止，計1年10個月期間，因被告不履行契約，延誤開發案進行時程，致原告受有人事管銷費用支出等損失，遠超過已付金額之30%；為此，爰依系爭服務契約第5條第3項後段、第10條第1項之約定、民法第179條、第259條、第260條、損害賠償等規定，請求被告退還已付酬金1,725,000元，及依該已付酬金30%計算之損害賠償517,500元、以及依消費借貸法律關係之規定，請求被告返還代墊稅款69,000元。

（六）綜上，爰依法提起本件訴訟。並聲明，求為判決：被告應給付原告2,311,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

（七）對被告答辯之補充陳述：

1.被告稱承攬系爭服務契約約定之工作並未延遲，原告之催告及解除契約並非合法云云。惟查：

⑴原告要求被告就審查會議內容及目前工作進度提送處理方案與說明時，被告回復以未給付雜項工程及建築工程部分之第一期服務費80萬元前，或未提出完成開發許可後不解除合約及依約支付服務費用等書面保障前，暫停後續服務或不再進行開發許可之後續作業云云，自屬違反系爭服務契約第3條第一部分二之2、第9條第1項、第3項之約定，復經原告定期催告履行，仍拒絕為之，依民法第254條規定，原告通知被告解除契約，已合法發生效力。

⑵被告辯稱已擬妥98年6月16日金寧鄉○○段1132地號等30筆土地風景區開發案國際觀光旅館開發案審查委員會意見及辦理情形表（下稱審查意見辦理情形表），待環保署函復確認是否需先行辦理環境影響評估後，即可作相應修正提交金門縣政府繼續審查云云；該審查意見辦理情形表，實係臨訟補作，此由前經原告多次催告提送處理方案與說明，被告均置之不理，即足以證明之。至於被告復再稱於98 年5月20日擬妥復環保署說明函，原告迄未將處理結果通知被告，以致於無法再繼續處理後續事項，其處理審查會議結論並無任何遲延，或原告不配合被告確認及寄發其所擬具對於行政院環保署之查復函，原告應自負其責云云，亦與事實不符，因該說明函稿有附件編號未編、坡度分析未明確、未檢附附件航空測量圖等應予補正事項，原告告知被告承辦人員鄭凱文，並要求先與環保署承辦人員溝通定稿後，再通知原告發文，但未見其回復，此由原告屢催促被告就審查會議記錄及目前工作進度提送處理方案與說明時，均未見被告有提及該「審查委員會意見及辦理情形表」或「復環保署說明函」等事，即足以證明，被告辯稱原告不配合確認及寄發復行政院環保署之查復函，明顯與事實不合。

2.被告稱原告未支付雜項工程及建築工程部分之第一期服務費80萬元，已給付遲延，其得依民法第264條第1項前段規定主張同時履行抗辯，原告之催告及解除契約仍非合法云云。然查：

⑴兩造係約定就全區40公頃基地開發為國際觀光旅館區，並規劃經營博弈事業，雖依被告建議分為兩階段開發，第一階段以4.9905公頃開發為國際觀光旅館，免辦理環境影響評估，第二階段則先以一般旅館申請，並辦理環境影響評估；惟最後則應總合全區為國際觀光旅館區；並非被告所稱4.9905公頃開發為國際觀光旅館，其餘僅開發為一般旅館，休閒度假村等，被告未完成其餘部分國際觀光旅館之籌設許可，自不得要求請領該雜項工程及建築工程部分之第一期服務費用80萬元。

⑵上述雜項工程及建築工程部分之第一期服務費用，與被告應就審查會議及工作進度提送處理方案與說明等之給付義務，並非立於互為對給付之關係，依最高法院59年臺上字第850號判例意旨，自不能發生同時履行之抗辯，被告以主張同時履行抗辯為由，辯稱原告之催告及解除契約仍非合法，顯非可採。

3.被告稱原告要求被告針對本開發案審查會議記錄及目前工作進度提送處理方案與說明，係屬被告承攬工作之附隨義務，原告不能以被告未履行該義務而主張解除契約云云。惟姑且不論上開被告應履行之契約義務是否僅屬附隨義務，該源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」（獨立性之「附隨義務」），附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約，此有最高法院98年度臺上字第78號判決可參。故被告以拒絕履行者為契約附隨義務，辯稱原告不能主張解除契約，亦非可採。

4.原告及所屬關係企業之資本額合計2億7千萬元，存放於銀行之定期存款亦將近1億3千萬元，另就委託被告提供開發規劃設計暨監造服務範圍40公頃之土地，扣除不能開發部分，原告亦已取得17.716038公頃（書狀誤載為17,160.38公頃）之土地所有權或使用權。被告雖抗辯依金門縣政府制定之「金門特定區計畫風景區開發許可作業規定」，申請開發許可應檢附土地使用同意書、財務計畫等，原告未取得其餘35公頃開發基地土地使用同意書及籌措全區40公頃開發之充足資金來源並擬定財務計畫以前，其無從提出該部分開發許可之申請云云，惟被告上開所辯內容與本件爭點無涉。被告依系爭服務契約第3條第一部分之約定應提供之工作內容，均為申請開發許可前之準備工作，尚未進入申請階段，與原告是否已取得全區之土地使用權或所有權無關，惟將影響原告資金募集與經營團隊之組成。另有關財務計畫之提出，亦不以資金到位為必要。

5.至於被告復辯稱，①國際觀光度假區特許賭場管理條例草案所稱國際觀光度假區不等於國際觀光旅館、賭場建築面積不等於國際觀光旅館面積；②博弈綜合特區管理法草案僅規定興建設立分配比例、博弈綜合特區樓地板基地面積應不得少於20公頃，並未限制博弈綜合特區必須有一定面積規模之國際觀光旅館；③98年1月23日修正通過之離島建設條例第10條之2第2項，仍未限制博弈特區內國際觀光旅館之面積規模；並據上開內容稱原告謂系爭契約應申請將全區40公頃開發為國際觀光旅館始能經營博弈事業，自有誤解云云。惟查，本件原告委託被告進行之系爭開發案係為經營博弈事業，但因當時不論行政院經建會研擬之國際觀光度假區特許賭博管理條例草案或立法委員提出之博弈綜合特區管理法草案、離島建設條例部分條文修正草案，均以國際觀光度假區、國際觀光旅館為規範，而因法令尚無國際觀光度假區之相關規定，原告因而委託被告就全區籌設開發為國際觀光旅館區，並在其內包含各項旅遊設施與Villa度假村等設施，被告所辯，委無可採。

二、被告答辯略以：

（一）依系爭服務契約約定，尚未進行之工作，原告尚未得請求給付，被告縱經原告催告亦無遲延可言；部分工作縱認原告已得請求給付並經其催告，亦因不可歸責於被告之事由未為給付，或僅為附隨義務，被告仍不負遲延責任：1.關於第一次審查會議部分：

⑴被告須多花工作時間依會議結論第一點重新申請該開發案相關目的事業主管機關之證明文件，係因原告原以其名義委由第三人提出原風景區開發案，復指示被告以「周憲彰」之名義提出國際觀光旅館開發案，又指示被告改用「料羅灣公司」之名義提出國際觀光旅館開發案，致前後申請開發名義不一而導致，非可歸責於被告。

⑵被告已於98年3月24日依會議結論第三點提出修正之計畫書圖，並無遲延。

⑶被告及原告之負責人均有全程參與該次會議，但漏未簽到，且原告之負責人與被告均是在主席結論宣布後始離開會場，並無原告所稱被告提早退席之情形。

2.關於第二次審查會議部分：

⑴任何開發案之申請內容均不可能十全十美，尤其審查委員均為相關領域之學者、專家，難免會針對各個開發案有其個人獨特之見解。故被告所提國際觀光旅館之計畫書圖縱經審查委員認為有部分缺失須補正，亦屬合乎常情，且各該缺失並非不能補正，事實上被告已擬妥審查意見辦理情形表，待環保署函復確認是否需先行辦理環境影響評估後，即可作相應修正提交金門縣政府繼續審查，原告指稱被告所提國際觀光旅館開發計畫書圖有失專業性影響其公司開發期程進度、導致投資計畫一再延宕云云，未免誇張。原告復主張被告所提之審查意見辦理情形表係臨訟補作云云，惟該審查意見辦理情形表，須待環保署復函確認是否須先行辦理環境影響評估後，再作相應修正，始能提交金門縣政府繼續審查，原告發函要求被告於文到5日內或文到3日內提出，顯非合理。被告以該審查意見辦理情形表尚未能定稿，且原告遲延支付系爭服務契約書第5條第2項第1期服務費80萬元，而未將該審查意見辦理情形表提交原告，尚難證明該審查意見辦理情形表係被告臨訟補作。況於環保署回函確認是否須先行辦理環境影響評估前，審查意見辦理情形表之修正前提尚未能確認，原告並無立即請求被告提交審查意見辦理情形表予金門縣政府之權利，原告縱已發函定期催告被告提交審查意見辦理情形表，被告亦無遲延可言。

⑵本案在第一次審查會議時即作成「函請環保局轉請環保署是否需環評且納入同意開發之附帶條件」之結論，在第二次審查會議更進一步作出須向環保署或交通部觀光局確認是否需進行環境影響評估，且於取得環保署回函後再繼續審查之會議結論，（此係因原告在98年5月間在媒體大肆宣傳擬籌資開發40公頃「金門灣國際觀光渡假村」，引起審查委員懷疑原告是否刻意先行申請開發系爭4.9905公頃之國際觀光飯店，刻意規避「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第31條第1項第5款所規定「位於都市土地，申請開發面積5公頃以上」之環評門檻，造成本案審查時之莫大困擾），被告早於98年3月16日即向金門縣政府環境保護局函查，復於同年月25日向交通部觀光局函查，經交通部觀光局於同年4月10日函轉環保署，環保署於同年月22日函交通部觀光局協助查明事實，再經交通部觀光局於同年5月8日檢附上述環保署函通知被告回復，被告即於同年月20日擬妥說明函以電子郵件傳送原告，惟原告迄今並未將處理結果通知被告，以致被告無法再繼續處理後續事項，故被告處理上述審查會議結論並無任何遲延。

⑶原告雖主張98年5月20日當日已告知被告事務所承辦人員郭凱文，被告所擬復環保署函稿附件編號未編、坡度分析未明確、未檢附航空測量圖等應予補正，以及應以函稿先行與環保署承辦人員溝通後再行發文…並於溝通確認定稿後，再補齊相關文件通知原告發文，惟嗣後並未見下文，並提出證物14及證物15為證云云。惟原告所提證物14及證物15之函文，均為原告於98年8月10日發函主張解除契約以後之兩造往來函件，距被告於98年5月20日將上述說明函傳送原告時已近5個月，且為兩造涉訟以後經被告發函詢問，料羅灣公司始回函要求被告補正上述說明函，且該兩份函件均未提及原告所述前揭告知被告事務所之承辦人員補正復環保署函之事項，自不足以證明原告主張之該事實。又於第二次審查會議後，原告曾於98年7、8月間發函催告被告對審查會議紀錄及目前工作進度提送處理方案說明，若原告曾告知被告事務所之承辦人員上述說明函之補正事項，理應會在該期間以料羅灣公司名義發函通知被告補正上述說明函，惟實際上原告並未發函通知，顯見原告上述主張並非事實。查本件國際觀光旅館開發案之受理審查機關既以上開會議結論認定須取得行政院環保署確認是否須進行環境影響評估之回函後，始得繼續審查，原告竟不配合被告確認及寄發其所擬具對於行政院環保署之查復說明函，則本開發案於98年5月20日以後並無具體進度一節，原告應自負其責，被告不負遲延責任。

⑷依系爭服務契約第3條之約定，可知財務結構分析並非被告之責任，被告自無遲延可言。又第二次審查會議，因被告身體不適，而由被告之受僱人郭凱文陪同原告公司人員出席，並無違約情形。

3.因原告尚未完全取得除國際觀光旅館開發區域以外其餘約35公頃之土地使用權，且原告之部分開發資金須對外募集，其開發時程具有不確定之因素，因此兩造並未於系爭服務契約約定開發時程，則本案既無任何開發時程，開發地界範圍及資金又不確定，被告自無法進行全區開發計畫相關書圖之規劃設計工作，被告即無遲延可言。且因原告未取得國際觀光旅館以外其餘約35公頃之全部用地及全部開發資金，被告無從就其餘35公頃之一般旅館及渡假村等為規劃設計，該部分之規劃設計工作未進行，不構成給付遲延：

⑴系爭服務契約約定之全部規劃開發計畫範圍雖約為40公頃，惟第一期之開發區域僅為系爭4.9905公頃之國際觀光旅館，而其後開發之其餘約35公頃土地為一般旅館及渡假村之開發區，並非國際觀光旅館之開發區，此為兩造共同討論之結論，並非被告單方之建議。證人陳茂修到庭雖證稱「我的印象中第二階段的初步圖我沒有看過，我也不知道有這個情形」等語，惟據其所提之本案環境影響評估作業相關資料，其中第2、3、4、6、7、9、10頁之記載，足證本開發案僅第一期4.9905公頃為國際觀光旅館，第二期以後約35公頃則為一般旅館等無疑，原告指稱前揭其餘約35公頃之土地亦為國際觀光旅館之開發區云云，顯然違背事實。

⑵由原告提出之土地使用取得證明，其95年10月4日之（95）國地開發字第001號國有非公用土地申請開發契約書第5條之約定，可知該契約書有效期間加上展期年限僅有3年，其國有土地使用同意顯已失效。另私有土地承租清冊所列之土地，係由第三人黃朝權與地主簽定地上權契約書，與原告並無關連性。扣除上述國有非公用土地契約書及土地承租清冊部分，原告實際取得之土地面積僅1公頃多。縱使加計上述扣除部分，其取得土地之總面積亦僅有17公頃多，除國際觀光旅館之4.9905公頃以外，其餘預定開發基地取得面積僅約12公頃，原告並未取得擬開發土地其餘約35公頃之全部基地無疑。

⑶原告提出之資金證明，其中原告及料羅灣公司於臺灣中小企業銀行、星展銀行、遠東商業銀行之定期存款，均已到期，其資金是否尚存於原告公司及料羅灣公司，原告並未證明。另其提出之金磐國際開發股份有限公司（下稱金磐公司）、金禾國際投資公司（下稱金禾公司）、金閣國際資產管理有限公司（下稱金閣公司），與本案無關，無從證明為本案之取得資金，且金磐公司及金閣公司之定存單亦已到期，其資金是否尚存於該兩家公司？原告亦未證明。據上可知，原告提出之上述資金證明並非確實，無從證明其已取得本案開發資金。況原告上述資金證明縱然屬實，據原告所提「金磐集團─公司銀行定存」所統計，亦僅1 億3千7百餘萬元，以此資金數額欲開發4.9905公頃之國際觀光旅館尚有不足，遑論其餘約35公頃之一般旅館等之開發資金。

⑷原告提出之證物11之報價單為兩造談妥計畫內容及簽定系爭契約書以前之預估，與系爭服務契約書之內容並不相同，尚難證明兩造簽訂系爭服務契約書時約定之開發方式。

⑸原告所提證物12及證物13，係第三人三椏工程顧問有限公司（總規劃）之服務建議書及第三人大涵學乙設計工程有限公司暨莊學能建築師事務所之設計契約書（稿），其中三椏工程顧問有限公司總規劃服務費用高達1493萬元，大涵學乙設計工程有限公司暨莊學能建築師事務所之設計服務費亦達485萬元，與系爭服務契約書約定開發許可規劃設計服務費僅345萬元，兩者明顯不同，原告以彼類此，顯不足採，亦難證明兩造簽訂系爭服務契約書時約定之開發方式。

⑹原告另主張兩造簽定系爭服務契約係約定就全區基地開發為觀光旅館…有原告負責人接受工商時報訪問之報導內容：「…至於第二期開發案，還將規劃博弈會館、遊艇碼頭與Villa度假村等重要設施」可稽…因依當時行政院經濟建設委員會研擬之「國際觀光度假特區管理條例」，或立法委員提出之「博弈綜合特區管理法草案」、「離島建設條例部分條文修正草案」，均論及「面積50公頃的國際觀光度假區，才特許設立賭場」（嗣後修正為30至40公頃）、「博弈綜合特區樓地板基地面積應不得少於20公頃」、「申請經營博弈業務者應為國際觀光旅館」，並應受我國觀光管理法令之拘束」、「經特許之國際觀光旅館在指定場所中經營博弈事業…不適用刑法…有關賭博之處罰規定」；而因尚無國際觀光度假區…之相關規定，原告始委由被告就全區40公頃土地等籌設開發國際觀光旅館區，其內並包含旅遊設施與Villa度假村等設施…全區40公頃土地開發為國際觀光旅館區域，用以經營博弈事業，雖部份之開發資金須對外募集，但並無影響被告應完成之工作，其所應提供之工作內容，亦無涉於原告之開發資金是否已全部到位，或是否已取得全區土地之所有權或使用權…因相關規劃設計或應提出之計畫書圖，甚至全區開發前後模型製作等等，均不以已經完全取得土地使用權為必要云云。惟查：

①依「金門特定區計畫風景區開發許可作業規定」第5點之規定，被告依系爭服務契約第3條第1項約定履行風景區開發許可計畫書圖含模型之製作等，必須先由原告提供開發基地土地所有權人或其他使用權人之土地使用同意書，且須檢附財務計畫。則於原告未取得其餘35公頃開發基地土地使用同意書及籌措系爭服務契約全區40公頃開發之充足資金來源並擬定財務計畫以前，被告無從提出該部分開發許可之申請。況於原告尚不確定能否取得基地使用權利以前，開發基地之界限尚不明確，被告如何能規劃詳盡之建築配置計畫、公共設施暨必要性服務設施計畫、交通運輸計畫及景觀計畫等？原告辯稱其未取得其餘35公頃之土地或資金不足，不影響被告履行系爭服務契約第3條第1項「全區」開發許可計畫書圖含模型製作云云，顯與法令規定及常理不合。

②原告所提證物16之自由時報、經濟日報網路新聞，係報導行政院經濟建設委員會（以下簡稱經建會）正研擬「國際觀光度假區特許賭場管理條例」草案，其內容略稱投資金額達5百億以上、面積50公頃之國際級觀光度假村，才得特許設置賭場。惟系爭服務契約第2條係約定基地開發面積合計約為40公頃，顯然兩造簽約時並未比照上述經建會所研擬草案之50公頃之標準，且該新聞報導所稱「國際觀光度假區」亦不等於「國際觀光旅館」，該自由時報剪報並未報導博弈區開發基地範圍減縮為30至40公頃。而證物16之工商時報剪報所稱「賭場建築面積」亦不等於「國際觀光旅館面積」。況證物16之兩份剪報，刊登日期分別為97年12 月26日、27日，為兩造簽訂系爭服務契約以後，而為兩造簽約時無從考慮。再者，縱依兩造簽約後之97年11月19日所印發之立法院議案關係文書「博弈綜合特區管理法草案」第2條、第9條之規定及98年1月23日修正通過之「離島建設條例」第10條之2第2項之規定，亦均未限制博弈特區「國際觀光旅館」之面積規模。原告引用其所提證物16、17、18謂系爭服務契約應申請將全區40公頃開發為國際觀光旅館始能興辦博弈事業云云，自有誤解。因此，原告之負責人縱於98年5月19日召開記者會時聲稱「至於第二期開發案，還將規畫博弈會館」，亦不足證明兩造簽定系爭服務契約時係約定將全區40公頃全部開發為國際觀光旅館。況就常情而言，縱使原告意在開發經營博弈事業之綜合型度假村，亦不可能將全區全部規劃為國際觀光旅館，否則將不符合上述法令所規定應規劃其他購物商場、觀光旅遊設施等，原告主張系爭服務契約約定將全區40公頃規劃為國際觀光旅館不符常情，其主張自無足採。

4.原告要求被告於文到5日內針對本開發案審查會議紀錄及目前工作進度提送處理方案與說明一事，係屬被告承攬工作之附隨義務，並非主要義務，原告自不能以被告未履行該義務而主張解除契約。原告雖引用最高法院98年度臺上字第78號判決主張債務人違反附隨義務，債權人亦得依民法第227條不完全給付規定行使權利云云，惟觀之該最高法院判決之案例事實及其判決理由暨要旨可知，債權人得據此依不完全給付規定行使權利者，係指於債務人之附隨義務與實現債權人給付利益有直接關係者而言，而本案被告縱未提交已完成之相關工作資料予原告，並不影響被告就系爭服務契約主要義務之履行，自無上開最高法院判決之適用。且原告之負責人均親自或派員全程參與兩造討論系爭服務契約書之開發案及金門縣政府之審查會議，被告擬妥之函稿並均提交原告指定之料羅灣公司發函，原告顯已全程掌握該開發案之進度及現況，原告此部分催告顯無理由。

5.綜上所述，被告於原告發函催告時就可完成之規劃設計工作均已完成，被告並無任何工作遲延情形，且被告所提之開發計畫書圖縱有部分缺失，亦非不能補正，且需相當時日始能補正，尤其金門縣政府審查會議已認定須在環保署正式復函確認是否進行環評以後，始會繼續審查本開發案，且除第一期之國際觀光旅館以外，其餘開發基地及資金均未完全取得，被告並無從進行後續規劃設計之作業，原告明知此情，不僅不配合確認及寄發被告所擬具給環保署之查復說明函，反而於98年7月9日發函指稱「…業經多次申請開發許可未獲核准開發，並查98年6月16日召開之審查會議之開發計畫會議紀錄，委員諸多表示意見，均顯示貴事務所內容錯誤百出…請貴事務所本於權責於文到5日內計對旨揭會議紀錄及目前工作進度說明提送處理方案與說明…」，復於同年月17日發函指稱「請貴事務所於文到3日內妥處上開事項及委員審查意見，並據以函復本公司…」，再於同年8月10日委由臺安法律事務所發函主張被告經原告二次定期通知履行契約均置之不理或明示拒絕誠屬違約、並通知解除系爭服務契約云云，可知原告之催告及解約均係於被告實際上尚未能進行其後之規劃設計義務時為之，依民法第229條第2項之反面解釋，被告自無遲延責任可言。另就原告要求被告於文到3日內妥處上開事項及委員審查意見並據以函復一事，被告實際上已將相關可即為處理之事項處理完畢並無任何遲延，而部分事項亦不可能在3日內處理完畢，如何可能如原告所要求「於文到3日內妥處…並據以函復本公司」？而原告既已全程掌控被告之已完成工作情形，復又以被告未提交已完成工作資料為其解除契約之理由，其不合情理甚明，故原告之催告及解約難謂合法，不生催告及解約之效力。

（二）退步而言，縱認被告工作有遲延之情形，其遲延亦非可歸責於被告，且被告可主張同時履行抗辯權，原告之催告及解除契約仍非合法：

1.本件國際旅館開發計畫書圖須待環保署正式復函確認是否須進行環評後，金門縣政府始會繼續審查，原告明知此情，竟不配合確認及寄發被告所擬具給環保署之查復函，若因此導致該案進度延後，亦顯非可歸責於被告之事由，依民法第230條之規定，被告自不負遲延責任。

2.系爭服務契約第2條雖約定計畫範圍開發面積約為40公頃，惟國際觀光旅館開發區域僅限於第一期開發之4.9905公頃部分，則依文義解釋，系爭服務契約第5條第2項第1款所約定之「二、雜項工程及建築工程部分：第一期：通過國際觀光旅館設備與設施標準與籌設許可審查時，撥付新臺幣捌拾萬元整…」，當然係指97年11月20日交通部觀光局函復准予籌設國際觀光飯店時而言，原告主張該條款係指全區通過國際觀光飯店籌設許可時而言，顯然悖於事實。且依該條款後段所述「但於領得建造執照時應退還甲方（即原告）」，可知該款項本有預付之性質，不因實際未進行雜項及建造執照申請而受影響，原告稱該4.9905公頃部分迄今未能取得開發許可，不可能進入雜項工程及建築工程階段、被告要求提前給付殊乏憑據等語，即有所曲解。再者，依本開發案進行過程，被告承攬系爭服務契約之工作，於初期之工作量確實較一般同類型之案件為多（例如須附帶提出第三人所規劃之原開發案之變更案），故兩造約定預付系爭服務契約第5條第2項第1款之工作報酬，並無不合。而系爭服務契約第5條第2項「二、雜項工程及建築工程」之約定內容，除第一期款以外，其餘第二期以後之款項，係分別按雜項工程實際發包金額、建築工程法定工程造價之一定比例支付，屆時原告支付予被告之酬金必然甚為龐大，系爭服務契約雖約定分區陸續開發，而須按各該分區開發之雜項工程實際發包金額、建築工程法定工程造價之一定比例計算前揭第5條第2項第二期以後應支付之酬金，然每區（包含先行開發之國際觀光旅館區）支付之上開第二期以後之酬金仍必然高於第一期之80萬元，兩造約定於通過國際觀光旅館籌設審查時先行支付第一期80萬元服務費，日後領得（先行開發之國際觀光旅館區）建造執照時再退還原告，亦屬合乎常情，原告主張被告尚不得請求支付該第一期款項80萬元云云，即非可採。據此可知，原告就該80萬元之工作報酬，於97年11月20日交通部觀光局函復准予籌設國際觀光飯店時，其清償期即已屆至，原告迄今尚未給付，顯有給付遲延，被告自得依系爭服務契約第5條第2項第1款之約定，請求原告給付報酬80萬元及自97年11月21日起之遲延利息。因此被告於原告發函催告時，回函主張於原告尚未給付上述約定之酬金80萬元以前，暫停後續服務或請原告自行負責作業等語，揆諸民法第264條第1項前段之規定，並無不合。

3.原告於催告被告以前，已遲延給付服務費80萬元，且給付服務費為原告之主要義務。若認為原告發函催告被告之事項為被告應履行之主要義務，其與原告應給付被告80萬元服務費之義務間，兩者即立於對待給付之關係。原告主張其兩者非立於對待給付之關係，被告不得主張同時履行抗辯云云，即無可採等語。並聲明，求為判決：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

貳、反訴部分：

一、反訴原告起訴主張略以：依系爭服務契約第5條第2項第1款所約定之「二、雜項工程及建築工程部分：第一期：通過國際觀光旅館設備與設施標準與籌設許可審查時，撥付新臺幣捌拾萬元整…」，依其文義解釋，當然係指97年11月20日交通部觀光局函復准予籌設國際觀光飯店時而言，反訴被告主張該條款係指全區通過國際觀光飯店籌設許可時而言，顯然悖於事實。據此，反訴被告就該80萬元之工作報酬，於97年11月20日交通部觀光局函復准予籌設國際觀光飯店時，其清償期即已屆至，反訴被告迄今尚未給付，顯有給付遲延，反訴原告自得依系爭服務契約第5條第2項第1款之約定，請求反訴被告給付報酬80 萬元及自97年11月21日起之遲延利息。並聲明，求為判決：反訴被告應給付反訴原告80萬元，及自97年11月21日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告答辯略以：

（一）系爭服務契約係約定就全區基地開發為國際觀光旅館，惟反訴原告以開發面積在5公頃以下，不用辦理環境影響評估，先行取得部分開發許可後再合併申請，可以節省開發時程為由，建議以系爭4.9905公頃土地先行辦理，亦有反訴被告公司負責人接受工商時報訪問之報導內容可稽。而因當時尚無國際觀光度假區（98年1月23日修正通過離島建設條例第10條之2稱為：國際觀光度假區）之相關規定，反訴被告始委由反訴原告就全區40公頃土地等籌設開發國際觀光旅館區，其內並包含旅遊設施與Villa度假村等設施，反訴原告稱僅第一期之開發區域4.9905公頃為國際觀光旅館，其後開發之35公頃土地為一般旅館及度假村，並非事實，此由反訴被告公司負責人在上開報導明確說明第二期開發案還將規劃博弈會館，益足證明之。

（二）系爭服務契約第5條付款辦法第2項雜項工程及建築工程部分，該第一期所指通過國際觀光旅館設備與設施標準與籌設許可審查時，撥付80萬元整，係指全案最後經總合全區為國際觀光旅館並通過審查而言，反訴原告於僅完成系爭4.9905公頃範圍之國際觀光旅館籌設許可，即要求反訴被告先行給付，與契約之約定不符；尤其該項服務費用係指雜項工程及建築工程部分，而系爭4.9905公頃部分，迄今亦未能取得開發許可，自不可能進入雜項工程及建築工程階段，反訴原告要求反訴被告提前給付，殊無理由。

（三）全區40公頃土地開發為國際觀光旅館區域，用以經營博弈事業，雖部份之開發資金須對外募集，但並無影響反訴原告應完成之工作，其所應提供之工作內容，亦無涉於反訴被告之開發資金是否已全部到位，或是否已取得全區土地之所有權或使用權；但其工作完成與否除將影響後續土地之取得外，並影響反訴被告資金之募集及經營團隊之組成；反訴原告主張在反訴被告資金不足及未取得其餘35公頃用地使用權之情形下，實無可能規劃全區40公頃之國際觀光旅館開發計畫云云，明顯為卸責之詞，因相關規劃設計或應提出之計畫書圖，甚至全區開發前後模型製作等，均不以已經完全取得土地使用權為必要。

（四）反訴被告於98年7月6日收受金門縣政府函送日第二次審查會議記錄後，即兩次去函通知反訴原告限期就該會議記錄及目前工作進度提送處理方案與說明，以及提交該階段所有相關書面文件（含電子檔），詎反訴原告先後函復「上項請款金額（雜項工程及建築工程第一期服務費用）未撥付前，暫停後續服務且不負工作延誤之責」，或「…在貴我公司合作信任度盡失之前提下，擬由本事務所完成開發許可之後續作業，請貴公司於文到十日內提出書面保障後再議，否則本案之開發許可作業一切自行負責」；除應負遲延給付責任外，更明白表示拒絕履行契約義務，經反訴被告通知解除契約，並於98年8月11日送達反訴原告後，已合法發生解除契約效力，兩造間系爭服務契約既經合法解除，則服務契約業已不存在，反訴被告即無支付服務報酬之義務，反訴原告之請求，並無理由。

（五）綜上所述，本件既因可歸責於反訴原告之事由而解除契約，反訴被告即無支付服務報酬之義務等語。並聲明，求為判決：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決願供擔保，請准宣告免假執行。

參、兩造經本院整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下（本、反訴均同）：

一、兩造不爭執之事項：

（一）兩造就坐落金門縣金寧鄉○○段1132地號及金城鎮○○段834-3地號等合計開發面積約40公頃土地風景區開發案於96年10月16日簽訂系爭服務契約。

（二）依系爭服務契約約定本訴被告應提供擬定風景區開發計畫及申請開發許可、出席環境影響評估審查會議、雜項工程之規劃設計及監造、建築物規劃設計及監造等服務，本訴原告則應依系爭服務契約第4條以下約定給付服務費用。目前本訴原告已支付服務費用共計1,725,000元，另代墊稅款69,000元。

（三）兩造各自提出之書證形式上均為真正。

（四）本訴被告所述開發案進行過程（參本訴被告98年10月11日答辯狀第3頁最後1行到第7頁倒數第3行）為真正（除下列2項之外：1.是否先以4.9905公頃土地聲請開發國際旅館，後續再以其餘約35公頃土地開發為一般旅館及渡假村；2.本訴原告是否未配合被告確認及寄發對行政院環保署之查覆函）。

（五）系爭服務契約約定之開發案本訴原告之部分開發資金須對外募集。

（六）本訴原告負責人有向媒體說明，如被證11之新聞報導。

二、兩造爭執事項：

（一）本訴被告依系爭服務契約約定之應為給付是否給付遲延？

（二）本訴被告依系爭服務契約約定之應為給付，如給付有所遲延，其遲延可否歸責被告？本訴被告是否得以本訴原告未給付第1期服務費用80萬元而主張同時履行抗辯？

（三）本訴被告如有給付遲延，本訴原告以本訴被告上開給付遲延而為催告及解除契約是否合法？

肆、法院之判斷：

一、本訴部分：

（一）查兩造對於其二人間就坐落金門縣金寧鄉○○段1132地號及金城鎮○○段834-3地號等合計開發面積約40公頃土地風景區開發案於96年10月16日簽訂系爭服務契約。而依系爭契約約定被告應提供擬定風景區開發計畫及申請開發許可、出席環境影響評估審查會議、雜項工程之規劃設計及監造、建築物規劃設計及監造等服務，原告則應依系爭服務契約第4條以下約定給付服務費用，目前原告已支付服務費用計1,725,000元，另代墊稅款69,000元等事實，並不爭執，且有各自提出之書證附卷可憑，自堪信為真實。

（二）關於兩造就系爭服務契約之執行，是否先以4.9905公頃土地聲請開發國際旅館，後續再以其餘約35公頃土地開發為一般旅館及渡假村部分：

1.證人陳茂修即受原告委託進行環境影響評估之廠商吉磊工程顧問有限公司之負責人於本院結證稱，這個案件分成二個階段在進行，第一個階段執行面積比較小，規模只有4點多公頃，依環評法是不用提環境影響評估。第二階段伊印象裡面是比較大的面積，伊記得一定要環評。在伊印象中，第二階段的初步圖說沒有看過，也不知道有這個情形。不知道是原告、被告有跟伊講過，第一階段金門縣政府在審查時要求要函環保署確認是否要做環評（參本院卷㈠第269-277頁）。

2.依證人陳茂修寄送與本院之其受委託環境影響評估之留存資料「金馬皇宮國際開發股份有限公司金門泗湖風景開發重要通知」上載有，「國際觀光旅館部分為求可快速開發件，原開發許可案辦理變更為國際觀光旅館開發案，土地面積變更及調整」、「一般旅館部分先退件」、「國際觀光旅館申請：交通部5公頃以下免辦環境影響評估」等文字（參本院卷㈠第305-315頁）。

3.依原告提出之土地使用取得證明，其95年10月4日之（95）國地開發字第001號國有非公用土地申請開發契約書、私有土地承租清冊所列之土地，其取得土地之總面積約在17公頃多，另依原告提出之資金證明，其中包含原告及料羅灣公司、金磐公司、金禾公司、金閣公司等之資本額為2 億7千萬元，籌得資金合計約1億3千7百餘萬元（參本院卷㈡第12-94頁），其土地面積明顯未達40公頃，明顯無法從事系爭服務契約所約定40公頃之全區基地開發。又其資金數額是否確足開發全區40公頃之土地，亦有未明。

4.依被告依系爭服務契約作成並逐次提出之①97年3月份金門縣金城鎮○○段834-3地號及金寧鄉○○段1133地號等6筆土地風景區開發案開發計畫書圖（變更開發許可）②97年10月份料羅灣國際觀光旅館籌設申請書、③97年12月份金門縣金城鎮○○鄉○○段1132地號等30筆土地風景區開發案國際觀旅館開發計畫書圖（變更開發許可）等三份計畫書圖（外放證物），其各該計畫書圖所載之開發土地面積已由116,215.05平方公尺減縮為49,905平方公尺。

5.據上足見，被告辯稱兩造系爭服務契約書面之全區基地開面積雖約定為約40公頃，然嗣已合意改為先以4.9905公頃土地聲請開發國際旅館，後續再以其餘約35公頃土地開發為一般旅館及渡假村乙節，應屬真實，而堪信為真實。

（三）關於依系爭服務契約約定之被告應為給付部分：

1.本件依系爭服務契約第9條約定，被告應給付之內容為第3條約定之各項服務內容，另有義務向原告報告已完成之進度及內容（同條第3項約定內容參照）；而依系爭服務契約第3條約定，被告應為之工作項目，分為五部分，分別為：①擬定風景區開發計畫及申請開發許可（不含環境影響評估及財務報告製作），②出席環境影響評估審查會議，③雜項工程之規劃設計及監造，④建築物規劃設計及監造，⑤國際觀光飯店建築計畫。由上，本件被告所負契約義務應為契約約定之五大部分之工作項目。而依系爭服務契約第3條約定之第一部分工作項目，被告負有風景區開發許可計畫圖製作及出席相關工作協調會議之給付義務，其中風景區開發許可計畫圖製作部分，復包含：①主要計畫全區配置規劃，②全區開發許可要求送審書圖，③全區工程預算概估，④全區開發前後模型製作；而出席相關工作協調會議則有：①出席相關審查會議與說明，②意見回覆及書圖修正。再依系爭服務契約第3條約定之第二部分工作項目則有，出席相關審查會議與說明及相關意見回覆及書圖修正。其契約文字已明確指出被告應為給付之內容，自無別事他求之必要；兩造關於被告已否履行契約約定之給付義務，自應以之為判準。

2.查本件被告已依約提出①97年3月份金門縣金城鎮○○段834-3地號及金寧鄉○○段1133地號等6筆土地風景區開發案開發計畫書圖（變更開發許可）②97年10月份料羅灣國際觀光旅館籌設申請書、③97年12月份金門縣金城鎮○○鄉○○段1132地號等30筆土地風景區開發案國際觀旅館開發計畫書圖（變更開發許可）等三份計畫書，已如前述，而被告亦親自或派員陪同原告出席金門縣政府之相關審查會議（原告並不爭執第一次會議被告曾出席，惟就其抗辯被告提前離席部分，則乏證據佐證，參本院卷㈠第100-107頁，金門縣政府98年2月6日函送之會議紀錄；另第二次會議部分，則由被告派員陪同原告之職員一同出席，參本院卷㈠第137-144頁金門縣政府98年6月30日函送之會議紀錄），足見被告已依系爭服務契約條款約定內容，遵期循序履行其相關契約給付義務。

（四）關於第一次會議後，因準備送交審查之資料不充份，經主管機關要求原告應補送之相關資料，被告已依約交付修正後之計畫書圖供原告向金門縣政府陳報以供審查部分，已據被告提出料羅灣公司98年3月24日函文為憑（參本院卷㈠第129頁），對此原告亦不爭執，自堪信為真實。

（五）關於第二次會議後，因準備送交審查之資料不充份，經主管機關要求原告應補送之相關資料部分，兩造其後即生齟齬，亦為本件爭執點之所在。經查：

1.依系爭服務契約第3條約定之第一部分工作項目，被告負有風景區開發許可計畫圖製作及出席相關工作協調會議之給付義務，第二部分工作項目則有，出席相關審查會議與說明及相關意見回覆及書圖修正（詳細內容參前㈢之1所述）。是被告不僅負有製作計畫書圖之義務，且依上揭約定內容，被告尚應針對各該書圖於出席相關工作協調會議後，針對各項疑問提出回覆意見，並修正其書圖。而本件各該計畫書圖既係為開發計畫許可而提出，且於申請許可過程中，遇有主管機關對於計畫書圖內容不明確，要求補正或修正資料，自屬被告依系爭服務契約約定之主給付義務無訛。本件原告針對金門縣政府於第二次會議中所表示開發計畫有內容錯誤、背景資料、基礎建設條件、用詞、用語不夠嚴謹等，要求被告提出處理方案與說明，並提交現階段所有相關書面文件（含電子檔），俾利原告存查及後續作業之進行，應屬被告契約主給付義務之所在，被告自應履行之。

2.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第1項、第2項前段、第3項及第254條分別定有明文。是債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀前開民法之規定自明（最高法院31年上字第2840號判例意旨參照）。經查：

⑴系爭服務契約兩造並未明確約定履行期限，而系爭服務契約第7條固載有「計畫期限，甲方之計畫進度如附件」等文字，但契約並未有任何附件，故本件堪認系爭服務契約並無履行之確定期限。至原告所舉之報價單為兩造談妥計畫內容及簽定系爭契約書以前之預估，與兩造嗣後簽訂之系爭服務契約書之內容並不相同；另原告所提第三人三椏工程顧問有限公司（總規劃）之服務建議書及第三人大涵學乙設計工程有限公司暨莊學能建築師事務所之設計契約書（稿），其既屬訴外人對原告所提出之服務建議書或設計書稿，即與兩造間嗣後簽訂之系爭服務契約無涉，原告以此謂兩造簽訂系爭服務契約即訂有計畫期限，係因被告不履行相關義務，致有所拖延云云，尚不足採。

⑵本件原告於98年7月9日首次行文限5日內提出方案及說明（被告於同年月10日主張同時履行抗辯，詳後述㈥），嗣於98年7月17日再次行文限3日內妥處。其先後函文均僅預留數日供被告研擬意見，惟依金門縣政府函送之第二次會議紀錄（參本院卷㈠第137頁以次）及被告提出相對應之審查委員會意見辦理情形（參本院卷㈠第152頁以次）記載內容，其中承辦單位及各委員之不同意見甚多，少則1、2項，多則達15項，被告均須逐一回應說明，而以系爭開發計畫書圖資料之煩雜（參外放證物），實難責令被告於該甚短期限內為妥適回復，是原告雖對被告為催告行為，惟其預留期限實不足供被告為履行其契約給付義務之用，尚難認已生合法催告之效力。

⑶有關第一、二次會議紀錄均要求環境影響評估應更詳盡乙節，被告已提出金門縣政府環境保護局、交通部觀光局及環保署之函文（參本院卷㈠120-126頁），以證明其確於第一次會議後第二次會議前，即向環境主管機關查詢本件開發案是否須進行相關環境影響評估，惟並未見相關機關有所函復。而本件各該單位是否曾回文告知，亦未見原告曾提交與被告以利後續計畫書圖之修正作業。是被告抗辯就該第一、二次會議所要求之有關環境影響評估之議題部分，無法遽予答復，亦非無據。

⑷被告嗣已擬具審查委員會意見辦理情形表（參本院卷㈠第152-157頁），雖原告主張被告先前對其催告均置之不理，該表顯係臨訟製作，且原告就函復環保署函部分，亦曾與被告所屬人員溝通未獲置理等語，並提出被告與料羅灣公司間之函文為憑（參本院卷㈠211-214頁），惟被告是否臨訟製作上揭審查委員會意見辦理情形表，因無證據足堪佐認，難以認定；惟本件訴訟係於98年9月10日繫屬本院，而被告上揭審查委員會意見辦理情形表係於98年10月12日首次言詞辯論期日即已製作完畢並據以向本院提出，則該審查委員會意見辦理情形表實際製作並呈現於兩造面前，至遲即為98年10月12日，距上開原告發文催告被告製作之時日即98年7月9日，不過3月餘，以兩造系爭服務契約履約時程已長達2年有餘，而該計畫書圖之複雜性，及各審查委員要求回復內容之多樣性，被告耗時3月予以完成，實難認有故為延遲之情事。至原告所提出之上揭各該往返函文均係98年10月間之往返函文，亦已在本件訴訟繫屬之後，自難據以認定被告於本件訴訟繫屬前未為積極給付作為。且由98年10月9日間，被告仍在函詢98年5月20日覆函函稿是否已函復環保署，足見被告仍積極洽辦該受任業務，自不能以被告行使同時履行抗辯權，而未同時提出該審查委員會意見辦理情形表與原告，即謂其有違約之情形。

（六）按雙務契約具有發生上、存續上及功能上（履行上）之牽連性），同時履行抗辯權，即基於功能上牽連性而來，並以誠實信用原則為基礎，藉由暫時拒絕自己債務之履行，促使他方履行其契約上義務，具有訴訟經濟之意義。而非具有對價關係之雙務契約所生債務，兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許類推適用關於同時履行之抗辯（最高法院74年臺上字第355號、78年度臺上字第1645號、83年度臺上字第1710號）。系爭服務契約關於被告工作項目雖區分為五大部分，然其各部分均相沿續執行，各項權利義務彼此交錯、重疊，並未有完全對立之情形，於兩造當事人間互負給付義務時，彼此之給付仍具有履行上之牽連性，此時若否認當事人間之同時履行抗辯權，不啻肯定一方得基於協議書請求他方履行，並罔顧他方基於協議書對自己之請求權，而與誠實信用原則有違，揆諸前開說明，自應依民法第264條規定，使被告得行使同時履行抗辯權。查被告已於98年7月10日就原告應負擔之報酬給付義務（此部分已屆期，並得請求，詳參後述反訴部分之論述），與其所應負擔之上述契約給付義務，主張同時履行抗辯，則其未於原告催告後隨即提出上揭審查委員會意見辦理情形表等，自不生遲延給付之法律效果。

（七）綜上，原告於98年8月10日去函被告以其未履約而主張解除契約，難認合法。原告解除契約既不合法，則其依系爭服務契約第5條第3項後段、第10條第1項之約定、民法第179條、第259條、第260條、損害賠償等規定，請求被告退還已付酬金1,725,000元，及依該已付酬金30%計算之損害賠償517,500元、以及依消費借貸法律關係之規定，請求被告返還代墊稅款69,000元，暨其法定遲延利息，均屬無據，應予駁回。原告之訴已經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

二、反訴部分：

（一）查系爭服務契約之全區基地開面積雖約定為約40公頃，然嗣兩造已合意改為先以4.9905公頃土地聲請開發國際旅館，後續再以其餘約35公頃土地開發為一般旅館及渡假村乙節，已如前述，則系爭服務契約第5條第2項雜項工程及建築工程部分中關於給付第一期款即「通過國際觀光旅館設備與設施標法與籌設許可審查時，撥付新臺幣捌拾萬元整」之約定，參酌兩造嗣後合意內容，自係指以上揭4.9905公頃土地聲請開發國際旅館而言。又兩造系爭服務契約並未經合法解除，亦如前揭，且本件反訴原告已依約設計、提出申請，並取得交通部觀光局函復准予籌設許可（參本院卷㈠第95-97頁，交通部觀光局函文及其附件），則反訴原告依約訴請反訴被告給付該80萬元，即屬於法有據，應予准許。

（二）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，此為民法第229條、第233條第1項前段及第203條所明定。查系爭服務契約第5條第2項雖約定「通過國際觀光旅館設備與設施標法與籌設許可審查時，撥付新臺幣捌拾萬元整」，且交通部觀光局97年11月20日即函復反訴被告同意籌設國際觀光旅館，惟依反訴原告請求反訴被告給付該80萬元之催告函，反訴原告係於98年7月10日發函催告反訴被告於7日內給付該筆款項，足見反訴原告已於催告同時要求反訴被告98年7月17日前為給付，則參照首揭民法第229條之規定意旨，反訴被告應自反訴原告所定催告期限屆滿時即98年7月18日始負遲延給付之責任。則反訴原告請求反訴被告就前述應給付之數額，加付自原告催告期限屆滿之翌日即98年7月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，與前揭規定相符，亦應准許。至其逾此部分之利息請求，尚屬無據，應予駁回。

（三）兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本件反訴原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。

三、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

四、據上論結，本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。