臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第97號

• 裁判案由: 給付退休金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 99 年 04 月 09 日
• 法官: 洪堯讚
• 法定代理人: 乙○○
• 原告: 丙○○
• 被告: 西海岸有線電視股份有限公司法人

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　98年度勞訴字第97號原　　　告　丙○○
訴訟代理人　程弘模律師
被　　　告　西海岸有線電視股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　武燕琳律師
上列當事人間給付退休金事件，本院於民國99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾玖萬壹仟伍佰捌拾元及自民國九十八年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾陸萬肆仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰叁拾玖萬壹仟伍佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序事項：
按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求被告給付新
台幣（下同）1,561,500元及其遲延利息；嗣於本院審理中
更正為被告應給付原告1,391,580元及其遲延利息。核屬減
縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，自無不合，應予准許。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、原告係自民國（下同）82年12月14日起受僱於訴外人西海岸電訊股份有限公司（下稱西海岸電訊公司；亦設址於臺中縣梧棲鎮○○路○段1098號、79年08月09日設立登記、92年06月17日解散登記）擔任到府收費員工作。原告應西海岸電訊公司規定，填具新進人員面試調查表，並由「世芳水電行」、「何宜興米店」等店家作為店保、提供原告所有坐落臺中縣沙鹿鎮○○段竹林小段土地及地上物等財產作為擔保。嗣被告於86年1月9日完成公司設立登記（公司地址亦設上開地址），即接續由被告雇用原告，擔任收費員工作，嗣至89年10月初，被告要求在職收費員自90年1月1日起，改以一年簽定一次「收費人員僱用契約書」之方式僱用，及至95年初，被告又以相似於原定期僱用契約規定之內容，改訂名稱為「收費人員承攬契約書」要求原告簽署。查被告雖自90年01月01日起至94年12月31日間與原告以一年簽定一次新雇用契約之定期契約方式，然原告前後接續勞雇關係，從未中斷，足認兩造間之勞雇關係為不定期勞動契約。再查自95年01月01日起至96年03月31日止，被告雖以「收費人員承攬契約書」之形式上名稱變更方式，與原告訂立勞務契約關係，然對照兩造間前後多份契約實質內容，並無任何實質差異，原告於勞務給付上所受被告指揮、監督、規制並無不同，且由被告亦將原告編入公司編制組織內，賦予員工編號、核發「年終獎金」、發給收費證記載原告為被告員工、頒有管理考核辦法以規制原告之收費作業、勞務報酬計算方式悉由被告單獨決定等等情事，足見在人格上、經濟上及組織上，原告等與被告間均具有之從屬性之關係，故兩造間之法律關係實質上為勞動基準法所稱之勞動契約，應有勞動基準法之適用。
㈡、原告自受雇日起至96年3月31日間，係受指派負責臺中縣清
水鎮地區之收視戶到府收費工作，96年4月1日起則受指派改在臺中縣沙鹿鎮全區、龍井及大肚鄉等山區區域，負責收費工作。在96年5月15日前之原告任職期間內，無論是訴外人
西海岸電訊公司或被告均未依法為原告辦理加保勞工保險，至98年4月9日，因原告繼續受雇工作前後工作年資早已超過15 年以上，且原告係40年4月6日生，年齡已滿55歲以上，
乃向被告提出退休申請，詎料被告竟以原告係「承攬契約關係」、「工作年資不符」等等藉口拒絕原告申請退休，嗣原告不得已乃以郵局存證信函通知被告出勤上班至98年6月15
日止，自6月16日起退休不再上班，是原告已生退休之效力
，且前後工作年資合計為15年6個月又1日（自82年12月14日起算）。又原告任職於被告期間，自96年5月15日起至98 年6月15日（原告退休離職止），係適用勞工退休金條例之退
休金制度，故本件原告自82年12月14日起至96年5月14日止
之工作期間，得按勞動基準法第55條規定計給退休金之工作年資共計13年5個月又1日，又按勞動基準法第55條第1項第1款之規定應計給27個基數之退休金。查原告退休前六個月，即98年6月15日至97年12月16日，共計182日；又原告之工資，於98年6月1日至98年6月15日為21,120元（以98年5月份工資平均推計，計算式：43, 641元÷31天×15天＝21,120元
；元以下四捨五入）、98年5月為43,641元、98年4月為60,
010元（原63,010元，扣除「生日獎金」2,000元、「各節禮金」1,000元後，為60,100元）、98年3 月為50,828元、98
年2月為54,039元、98年1月為62,894元、97年12月16日至97年12月31日為20,213元（計算式：39,162 元÷31天×16天
＝20,213元；元單位四捨五入），上開期間內共領得312,
745元（計算式：21,120元＋43,641元＋60,010元＋50,828
元＋54,039元＋62,894元＋20,213元＝312,745元），日平
均工資為1,718元（計算式：312,745元÷182日＝1,718元；
元以下四捨五入）、月平均工資為51,540元（計算式：1,
718元×30日＝51,540元），依此計算，本件原告應領退休
金為1,391,580 （計算式：51,540元×27基數＝1,391,580
元）。為此，爰按勞動基準法第55條規定及勞動契約法律關係，請求被告給付原告退休金共計1,391,580元。
㈢、對被告抗辯之陳述：
⒈被告辯稱「收費承攬」人員的工作風險明顯低於工程人員，但平均新酬卻高於工程人員。若非承攬、而算為正式員工，……云云等等，並不足採：
⑴兩造當事人間之勞務契約是否定性為「勞動契約」，係以有無具備「勞動契約之從屬性」而論定，已為多數司法實務見解所採，而依勞動契約之從屬性涵義觀之，以「人格」、「組織」及「經濟」上等三方面之從屬性觀察，而與契約當事人所獲之工作報酬高低無關。本件原告擔任收費員工作係依被告公司指示之區域，親自前往收視戶所在收取應收之有線電視收視月費等等應收帳款等工作，原告執行收費工作常需配合收視客戶之作息時間到府，有時甚至需在夜間至客戶處所，始能完成收費工作，被告公司之客戶散居臺申縣海線鄉鎮鬧區、偏僻郊區等不一而足，原告獨自在外收費需承受人身、交通等風險，而隨身攜帶累積收取之大額現金款項，亦需蒙受治安風險，被告指稱收費員之工作風險極低，獲取高額報酬有違事理云云，係昧於事實之說詞，且與勞動契約之定性無關。
⑵查證人即被告公司業務部經理丁○○前於鈞院96年度勞訴字第83號給付資遣費事件，曾到庭證稱: 原告4人在上訴人公
司之工作內容為當月收費，每月初，每人負責區域，使們會給她們當月到期的收費單，她們領到單據後，回家整理，然後開始收費工作，她們只要收到款項，使們希望她們隔天就匯到公司，每個星期要回公司繳單，1個月開會1次，每星期要把收到的收據繳回公司，整個月收完後，再計算她們收錢的金額換算「佣金」，每月收費合理達成率是95%，如果連
續3個月沒有達成，即終止契約等語，且依被告公司制訂之
「兼職收費人員考核管理辦法」，管理重點包括: 收費人員領單、匯款、繳單之作業流程、每月規定日期繳單收費張數達成率之規範、收費人員於規定開會時除有正當事由外均應出席、不得損及公司形象或其他有違公司或單位主管規定之事項，並依該辦法加減點數，作為薪資計算或是否解約之基礎等，足見雖被告公司雖自95年1月1日起，以收費人員承攬契約書之形式上名稱變更方式與原告繼續契約關係，然原告自擔任被告公司之收費員時起，收費區域、收費對象、收費款項等均按被告公司指示為之，且被告公司依其頒布之「兼職收費人員考核管理辦法」，對原告享有考核懲戒之權限等情觀之，原告丙○○係為被告公司而勞動，相當程度受被告公司之指揮監督及管理，而有其從屬性。
⑶再者，被告係以有線電視系統經營業，為其營業項目之一，則被告以對收視客戶收取收視費用營利，而原告所擔任之收費工作，係被告經濟組織與生產結構之一部分，且原告之勞務報酬係依收費績效達成率及收到費用金額之比率計算並不自負盈虧，非為自己之營業而勞動，是原告從事之收費勞務服務，在經濟上受被告公司之指揮監督，亦具有經濟上從屬性。又原告每月既固定自被告公司領取一定金額，此一定之金額雖名之為佣金，實係因工作所獲之經常性給與。由上各情以觀，兩造所訂立之契約無論係以「僱用」、「承攬」等名稱為之，均應屬勞動契約無疑。
⒉原告任職於西海岸電訊股份有限公司之年資，被告應繼續予以承認：
⑴按「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」勞動基準法第20條規定參照。次按關係企業者，係指獨立存在面相互間其有下列關係之企業：①有控制與從屬關係之公司；②相互投資之公司。而公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。公司法第396條之1、第369條之2第2項著有規定。本件即便認被告所辯西海岸電訊公司與被
告等二家公司之關係屬公平交易法第6條規定之結合關係，
而原告被安排以西海岸電訊公司為投保單位，應推認為係與西海岸電訊公司成立勞動契約關係，本件關於原告工作年資仍應屬勞動基準法第20條規定適用之範圍。
⑵被告抗辯：西海岸電訊股份有限公司與被告係屬不同法人，且各家公司曾同時存續並無公司法所規定之公司合併關係，又二家公司縱屬關係企業，然原告等任職西海岸電訊公司之工作年資，並不當然由被告繼受、承認云云。然本件西海岸電訊公司與被告間，雖係各自設立登記在案，而西海岸電訊公司於92年6月17日前，仍繼續存續未為解散登記，與被告
同時存續，異於勞動基準法第20條所定改組之態樣，而於行政院公平交易委員會(88)公處字第059號處分案中，被告公
司自承「……其股東完成換領西海岸有線電視股份有限公司股票者已達九成，……渠等將俟完成股權融合程序後即進行資產移轉，並申請取得西海岸有線電視股份有限公司有線電視經營者執照後，再辦理太平陽有線播送系統股份有限公司及西海岸電訊股份有限公司原有客戶轉接事宜。」之事實，足證自被告申請取得有線電視經營者執照前後，西海岸電訊公司實際上已處於停止運作情況，並將土地、廠房、機具、設備等全數轉讓予被告，而被告自86年1月9日設立登記日起即在西海岸電訊公司之原址營運，原告等所為領取收費單、收費行為、收費區域、收費對象、繳交收費單、獎懲等等，均係出於被告之指示、規制，未曾稍變，不因有無投保勞工保險而有不同。
⑶誠如行政院公平交易委員會所認：被告係為西海岸電訊公司所設立，被告設立之目的係為完成有線電視系統籌設工作，繼續承接原先西海岸電訊股份有限公司所經營之頻道節目播送業務，故兩者實係前後連貫之經營體，則原告等確係承同一雇主之命從事相同之收費工作。因之，縱有上情，原告等之工作年資亦應合併計算，始符事理之平。準此，被告所辯：「原告等與其他公司之勞務關係與被告無關」云云，並無理由。
㈣、並聲明：
⒈被告應給付原告1,391,580元及自起訴狀繕本送達被告之翌
日即自98年7月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告與訴外人西海岸電訊公司不同一：
⒈按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」勞動基準法第57條定有明文。第依同法第20條規定，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。
⒉依最高法院84年度台上字第997號裁判要旨所示「勞動基準
法第20條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言。」。第最高法院93年度台上字第331號裁判要旨亦認
為「勞動基準法第20條規定事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。該條雖於企業併購法91年2月6日公布施行前規定，惟尋繹勞動基準法第1條第1項所定之立法目的，再參諸該法乃企業併購法之補充法（企業併購法第2條第1項）及民法第484條之規定意旨，並將企
業併購法第16條、第17條詳為規定當成法理（民法第1條）
以觀，該條所稱之「事業單位改組或轉讓」，於事業單位為公司組織者，自應包括依公司法規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，以消滅原有法人人格另創立新法人人格之情形。」。
⒊訴外人西海岸電訊公司於79年8月9日設立登記，嗣於92年6
月17日辦理解散登記。被告則為86年1月9日核准設立。兩者設立時間不同、目前存續與否亦不同。縱有公司法規範關係企業，惟其亦無規定勞工於關係企業間任一公司工作，其年資必須合計。第依前揭最高法院裁判要旨所示，必以公司依公司法規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，以消滅原有法人人格創立新法人人格之情形，始足當之。是以，西海岸電訊股份有限公司與本件被告間，成立有先後，被告成立時、西海岸電訊公司尚存，兩者間既非依公司法規規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，因之原告於被告公司服務之年資，不能與西海岸電訊公司合計。
⒋原告雖舉88年7月31日行政院公平交易委員會公報所載之（
88）公處字第059號處分書為被告與西海岸電訊股份有限公
司間存有控制從屬關係之證據云云，惟按，該處分書內亦記載被告之股份將以一比三之比例提供西海岸電訊公司股東認股，不是無條件地由西海岸電訊公司股東當然取得被告之股票；是以，西海岸電訊股份有限公司與被告為不同法人，亦非合併，並無原西海岸電訊公司之權利義務，由被告無條件承受（公司法第75條參照）。其次，前揭公報內僅載明西海岸電訊公司設有「西海岸有線電視股份有限公司籌設處」，兩家公司仍非同一法人、更非依公司法所為變更組織等。承前，正因兩家公司不同，因此原告於81年12月14日簽了新進人員面試表後，原告嗣又於86年12月20日填寫西海岸有線電視股份有限公司人事資料表。如果公司同一，原告不必再簽。是以，原告主張於西海岸電訊公司及被告公司之年資應合計云云，實無理由。
㈡、原告始終為兼職人員，96年5月15日之前，原告不是被告公
司體制內存有僱傭關係之員工：
⒈依最高法院89年度台上字第1620號及94年度台上字第573號
裁判要旨所示「勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同。」另，台灣高等法院90年度勞上易字第23號裁判要旨亦認為「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約以具有從屬性為其特質。從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從肆性，所謂人格從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。據上，可知僱傭與承攬不同，前者重在勞務之提供、後者重在工作之完成；前者雇主對於勞工之上下班時間及勤缺嚴格管考，後者則無。尤其，前者因僱傭關係及符合勞工保險條例之規定，使雇主有為受僱勞工加入勞保之義務；如未為勞工投勞保；雇主應依勞工保險條例第71條第1項，自雇用之日起至參加
保險之日止應負擔之保險費金額受二倍罰鍰之處罰。至於承攬，即無須加入勞保。而投保單位為勞工加入勞保時，必須填具投保申請書；其上必須加蓋投保單位印章、負責人印章及被保險人出生年月日及身份證統一編號。而勞保局須依投保申請書填製保險證及保險卡，交投保單位保管懸掛。勞工保險條例施行細則第15條第1項定有明文。因之，投保申請
書，應屬刑法第215條所規範之業務上職掌之文書，而勞保
局因投保申請書所為之登載，應屬同法第214條公務員職掌
之文書。
⒉依原告所提勞保資料卡，原告自61年5月4日起至96年5月14
日止，受僱於臺灣通用器材股份有限公司，該公司不但為原告辦理勞保，更逐年提高原告投保薪資至38,200元。倘無受僱事實，何須甘冒不諱填載不實投保申請書？又何須逐年調高投保薪資？台灣通用器材公司焉能持不實資料向公務機關申辦登記？而原告亦必知情，因為勞工保險費必須由勞工部分負擔。是以，原告得請領退休金之對象，應為「臺灣通用器材股份有限公司」。
⒊原告所舉原證七僱用合約書，均為第三人與被告所簽，並無原告所簽署者；而原告與被告間所簽之95年7月1日起至96年6 月30日「承攬契約書」，其承攬業務內容，僅在向收視戶收取有線電視相關費用，而原告受取報酬，其計算標準亦在依照收取費用之一定比率計算；僅被告方面為限制原告定期匯回收費金額，及保管收費單據，設有違約條件，此等處罰約定與一般起造類承攬契約相較，其性質並無不同。是以，被告與原告間原係屬於承攬契約，直至96年5月15日被告為
原告投保勞工保險，兩者關係始變為「僱傭」。此觀原告所提原證11所示「薪資明細」，於其後列有「本薪」及「全勤獎金」、「電話津貼」、「伙食津貼」；而被告為原告投入勞保之前，給予原告報酬並無全勤獎金及津貼等項，即明。⒋又94年6月間，被告因應勞工退休金制度選擇，即印製「勞
工退休金制競選擇意願徵詢表」，原告自知非被告之勞工，不曾向被告要求填載，並繼續投保在臺中縣營造業職業工會，亦足證原告與被告間無僱傭關係。
⒌據上，原告自知其與被告間屬於「兼職人員」而非正式員工，一變而為僱用關係之時間，乃在96年5月16日起算，是以
原告在被告服務期間，不應依原告主張之81年11月1日起算
；應依96年5月16日起算至98年6月16日為止、依勞工退休金條例計算退休金。
㈢、關於原告之平均工資，被告主張應為20,100元。
⒈工資部分，依勞動基準法施行細則第10條之規定，「特殊功績獎金」及「勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。」即不備「其他任何名義之經常性給與」之要件。況，勞、健保費用，原本即有應由勞工部分負擔之規定，故不應列入工資計算。再參酌臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會決議，採肯定說，認為勞動基準法第2條
第3款「工資」之定義，係以是否具備「勞工因提供勞務所
得之報酬即勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決定之。第參酌最高法院86年台上字第255號裁判要
旨，亦認為「工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。」、「…施工津貼、領班加給與『工作績效獎金』類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如『競賽獎金、特殊功績獎金』，亦非經常性給與。…」。據上，原告之「績效獎金」「生日禮金」「各節禮金」「勞保費」「健保費」，均非經常性給與，不應列入工資計算範圍。
⒉再按勞動基準法所定退休金計算標準，依本法第55條第2項
「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」。雖同法第二條第四款規定「工資」係前6個月
內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；但因計算事由發生之當日前六個月總日數，迭因大月小月不同，而有異，由是，行政院勞工委員會乃發佈（83）台勞動二字第
25564號函，改為以勞工退休前六個月工資總額直接除以六
，較為簡易、準確及合理。據上，本件被告認為原告之工資為18,838元。但因被告申報投保薪資為20,100元，且衡諸績效獎金是每月皆有，爰退讓主張為20,100元。
⒊原告之計算，將歸非經常性給付之生日禮金、各節禮金、勞工自行負擔之勞保費、健保費、屬於特殊功績獎勵之績效獎金全部記入工資；因此，被告不能贊同。
㈣、又原告係主張已達退休年齡，但被告依照為原告投保年資計算，僅1年又11個月，未達退休年齡；雖函告原告請其回返
公司辦理離職手續、但原告均置之不理，被告乃依連續曠職達三日以上之員工守則規定，將原告於98年6月19日予以免
職。故原告係遭被告免職，且原告亦不符合自請退休之條件，自不得請求被告給付退休金。
㈤、並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，並願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造整理並簡化爭點，兩造不爭執事項及爭執重點如下（見本院98年10月6日審理筆錄）：
㈠、兩造不爭執之事項：
⒈原告至少82年12月14日起，服務於訴外人西海岸電訊公司。⒉被告自96年5月15日起，為原告投保勞保。
⒊原告在被告公司於98年6月15日申請退休，並服務至該日止。
⒋原告至少自86年12月20日起至98年6月15日，服務於被告公司
。
⒌如原告主張有理由，原告請求之年資為96年5月14日前之工
作年資。
㈡、兩造爭執重點：
⒈於96年5月15日前，兩造間之契約關係是否為勞動基準法所
稱之勞動契約關係？
⒉原告任職西海岸電訊公司之工作年資，應否併計由被告公司繼受？
四、本院之判斷：
㈠、於96年5月15日前，兩造間之契約關係應為勞動基準法所稱
之勞動契約關係。
⒈按所謂勞工，依勞基法第2條第1、3款規定意旨，應指受雇
主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。又勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約而言。就其內涵言，通常具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第347號判決要旨參照）。又稱承
攬契約者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及490條第1
項定有明文。是其特性為承攬人獨立以勞務為定作人完成特定之工作，與定作人間則無從屬關係。是只要勞工與雇主間具有使用從屬性及指揮監督之關係，縱其間之勞務關係兼具承攬、委任等性質，亦應認屬勞動契約（最高法院81年度台上字第34號、89年度台上字第1301號判決要旨參照）。
⒉原告至少自86年12月20日起至98年6月15日，服務於被告公
司，又被告於90年1月1日起至94年12月31日止，與同原告相同性質工作之收費員簽訂「收費人員僱用契約」，且自95年1 月1日起，將契約名稱改為「收費人員承攬契約書」，並
與原告自95年7月1日起至96年6月30日止簽立上開「收費人
員承攬契約書」，再自96年5月15日起為原告投保勞保，又
原告於96年8月1日以後與被告簽立「聘僱契約書」等情，為兩造所不爭執，並有原告所提出之上揭承攬契約書（見本院卷第41頁）、被告提出之「聘僱契約書」（見本院卷第307
頁）等影本在卷為憑，堪信屬實。被告雖辯以於96年5月15
日在其為原告投保勞保前，原告均在通用器材股份有限公司投保勞保，且至弘光大學受訓、投保，兩造亦未簽訂「收費人員僱用契約」，故原告僅為兼職人員，於96年5月15日前
兩造間應為承攬契約關係，而非僱傭（勞動）契約之關係等語云云。惟查，勞動基準法對於勞動契約並無兼職之限制，自不得以兼職與否而否定勞動契約之存在。又雖被告主張其工作規則有不得兼職之限制云云，然被告自行將原告定義為兼職人員，並制訂「兼職收費人員考核管理辦法」以為管理，自不得以原告另有在他事業單位工作兼職、投保、受訓為由，為否定兩造間勞動契約存在之依據。再關於兩造間之契約關係，究有無勞基法之適用，抑純屬承攬關係，則應視兩造契約之實質關係內容是否有上揭說明所示之從屬關係而定，亦尚不得僅以契約名稱為承攬契約，遽認兩造間所訂契約性質即屬承攬契約，而無勞基法之適用。
⒊查兩造所簽訂契約之名稱雖為「收費人員承攬契約書」，且原告應得報酬稱為「佣金」，然若如被告所辯，其為原告投保勞保前，與被告僅屬承攬契約關係，而非勞動契約關係，則何以兩造簽立之「收費人員承攬契約書」，其合約期限為自95年7月1日起至96年6月30日止，被告卻仍於承攬合約期
限內，自96年5月15日起，即為原告投保勞保，並認此後兩
造間方屬勞動契約關係，顯有矛盾。再本件原告之工作內容，乃同與被告簽有「收費人員僱用契約」之其他收費員，即其工作內容為向被告之客戶收取頻道收視費用後將之轉交予被告，被告則按收取收視費用之達成率，依規定為所得扣繳後，付予名為「佣金」之報酬，而存入收費員所設銀行帳戶內，則就與原告相同之收費員而言，被告前後所訂收費人員契約名稱雖異，然就關於由收費員提供勞務以收取被告給付薪資報酬之契約關係並無不同，而與原告工作性質相同之其他收費員，自難以原告雖未能提出被告曾與其簽訂「收費人員僱用契約」，而否認原告與被告之勞動契約關係（與原告相同性質之收費員，業經法院判決認定與被告間屬勞動契約關係，臺灣高等法院臺中分院98年度勞上字第5號、第7號；最高法院98年度台上字第2154號、第2055號判決意旨參照）。本院另參以證人即被告業務部經理丁○○於本院98年11月17日審理時到庭具結證稱：【原告在兼職期間（即加入勞保之前），領的薪水多少？）原告是以收費的達成率來計算獎金，因為原告沒有底薪，純粹以收費單的達成率來計算獎金。（提出台中區各項獎金計算辦法），在原告兼職期間，她的薪水大概6、7萬左右，就是剛剛講的獎金。（原告兼職期間是否須每天到公司？是否可以請別人幫忙收費？）她不需要每天到公司，也不需要每天打卡，如須他人代為收費，須經公司同意發給收費證才可以。（對於兼職的收費員，公司有無附予職員編制、編號？）對於兼職的收費員編號與正式人員不同。（被告公司在96年之前，就收費員向公司領取收費單，向公司繳回以收費的收費單，報告收費情形有何規定？）我們要求收費員平均大約三天就要匯款一次，一星期內繳單一次。（收費員如果未報告收費情形或繳單，公司如何處置？）如果在月底關帳時仍能達成公司收費目標，公司仍允許。（被告公司就收費員每個月的收費達成率都有明確規定？）是的。如果沒有達成，會以減單的方式處理。達成會有獎勵，但這是指正式人員以後，如果在原告未投勞保之前，只是以達成率的多寡計算獎金，並無獎懲。（96年初，被告公司有無要求收費員向收視戶推展由便利商店或其他金融機構代收收視費的工作？並依其推展的情形，給予報酬？）有要求收費員推展，此部分算入代收獎金。（收費員如果遺失單據，公司有何懲處？如果遺失單據但是有收到收視費，是否仍要懲處？）遺失單據每張扣壹仟元，但這是原則，不是每次都會扣，遺失但有收到錢，大部分就不會扣，除非嚴重者，才會折扣扣費。（96年間，證人曾經至台中地院另案96年度勞訴字第83號（原告巫謝淑容）作證，證言是否屬實？）都實在等語（見本院卷第228頁以下）。而證人丁○○
在上開本院96年度勞訴字第83號（原告巫謝淑容）乃證稱：她們（該案原告為與本案原告同性質之收費員）之工作內容為當月收費，每月初，每人負責區域，公司會給她們當月到期的收費單，她們領到單據後，回家整理，然後開始收費工作，她們只要收到款項，公司希望她們隔天就匯到公司，每個星期要回公司繳單，1個月開會1次，每星期要把收到的收據繳回公司，整個月收完後，再計算她們收錢的金額換算「佣金」，每月收費合理達成率是95％，如果連續3個月沒有
達成，即終止契約等語（詳見該案證人證人丁○○筆錄）。是依上開證人丁○○證述內容及依被告所制訂之「兼職收費人員考核管理辦法」，可知被告對原告等之收費員管理重點包括：收費人員領單、匯款、繳單之作業流程、每月規定日期繳單收費張數達成率之規範、收費人員於規定開會時除有正當事由外均應出席、不得損及公司形象或其他有違公司或單位主管規定之事項，並依該辦法加減點數，作為薪資計算或是否解約之基礎等（詳見該辦法第5條之規定），足見原
告自擔任被告之收費員時起，收費區域、收費對象、收費款項等均按被告之指示為之，且被告依其頒布之「兼職收費人員考核管理辦法」，對原告享有考核懲戒之權限，以及被告將原告編入公司編制組織內，賦予員工編號、發給收費證記載原告為被告員工、頒有管理考核辦法以規制原告之收費作業、勞務報酬計算方式悉由被告單獨決定等等情事觀之，堪認原告確係為被告提供勞務，且相當程度受被告之指揮監督及管理，而有其人格上、組織上之從屬性。
⒋至被告雖又辯稱原告「收費承攬」人員的工作風險明顯低於工程人員，但平均新酬卻高於工程人員，且無固定工作時間，亦不須親自執行收費工作，若非承攬、而算為正式員工，並不合理云云。然上開證人丁○○已證稱：原告如須他人代為收費，須經公司同意發給收費證才可以等語（證人丁○○證詞詳見上述）。且原告向客戶收取費用，依其性質即需配合收視客戶之作息、時間，被告若依一般工作情形制訂收費工作時間，勢必無法有效達到其經營效益，故原告非與一般內勤或上班人員必須打卡或有固定工作時間之管制，乃因應收取收視費用之工作性質使然。又原告收費人員的工作風險及平均新酬與被告其他工程人員等員工相較，雖有不同，乃其特性不同使然，難以比擬，亦無從據此為兩造間勞動關係存否之認定。再依前述，被告係依原告收取客戶收視費用之實際達成率計算佣金，再依「兼職收費人員考核管理辦法」對於原告收取費用之流程、進度予以考核，此種給付報酬之方式，明顯與承攬契約之定作人，僅以承攬人工作之完成作為報酬之給付標準不同。又原告執行職務時，係以被告名義為之，並為被告之計算，且原告之勞務報酬係依收費績效達成率及收到費用金額之比率計算，原告並不自負盈虧，顯非為自己之營業而勞動，自難認係承攬關係。雖被告一再辯稱原告與被告其他正式人員不同，然被告確亦將原告編入被告公司編制人員。再者，被告係以有線電視系統經營業，為其營業項目之一，此有公司基本資料表在卷可稽，則被告以對收視客戶收取收視費用營利，而原告所擔任之收費工作，係被告經濟組織與生產結構之一部分。是綜合上述可知，原告為被告從事之收費勞務服務，確具有人格上、經濟上、組織上之從屬性。且原告每月固定自被告領取一定金額，亦係因工作所獲之經常性給與，被告辯稱兩造所訂立之契約非屬勞動契約，而為承攬契約云云，自無可採。另被告雖又辯稱94年6月間，被告因應勞工退休金制度選擇，即印製「勞工退
休金制競選擇意願徵詢表」，原告自知非被告之勞工，不曾向被告要求填載，並繼續投保在臺中縣營造業職業工會，亦足證原告與被告間無僱傭關係云云，然勞工退休金條例第9
條第1項規定「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間
賽，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定」，是以書面徵詢勞工之選擇，應屬雇主之義務，自無從以原告未曾要求選擇，即推論原告未具勞工身分，被告此部分所辯，亦無足採。
⒌基上，本件應認於96年5月15日前，兩造間之契約關係應為
勞動基準法所稱之勞動契約關係無訛。
㈡、原告任職西海岸電訊公司之工作年資，應併計由被告公司繼受。
⒈按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」，「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」，勞動基準法第57條、第20條分別定有明文。
⒉被告雖以上情辯稱：訴外人西海岸電訊公司與被告，成立有先後，被告成立時、西海岸電訊公司尚存，兩者間既非依公司法規規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，因之原告於被告公司服務之年資，不能與西海岸電訊公司合計等語。惟，本件西海岸電訊公司與被告，雖係各自設立登記在案，而西海岸電訊公司於92年6月17日前，仍繼續存續未為解散
登記，與被告同時存續。然依據行政院公平交易委員會(88)公處字第059號處分書記載，經該會調查及請被告、訴外人
西海岸電訊公司、太平陽有線播送系統股份有限公司等提出說明及函詢主管機關新聞局之意見，認定事實為：「㈠太平陽有線播送系統股份有限公司與西海岸電訊股份有限公司，係依照「有線電視節目播送系統暫行管理辦法」規定，登記經營有線電視節目播送業務之系統業者。．．．㈡太平陽有線播送系統股份有限公司與西海岸電訊股份有限公司均向行政院新聞局提出有線電視籌設許可之申請，為避免倘未取得有線電視籌設許可，而損及既有經營成果及股東權益，爰於八十四年九月一日締結「合作契約書」，雙方約定若有一方未獲得有線電視籌設許可證時，將共同投資唯一獲得籌設許可之有線電視公司。．．．㈢訴外人太平陽有線播送系統股份有限公司與西海岸電訊股份有限公司嗣於八十五年九月四日分別以「太平陽有線電視公司籌備處」及「西海岸有線電視公司籌備處」名義，取得行政院新聞局核發之有線電視籌設許可證．．．太平陽有線電視股份有限公司及西海岸有線電視股份有限公司分別於八十六年八月二十日及八十六年一月九日完成公司設立。．．．㈣西海岸有線電視股份有限公司係處有線電視系統之籌設階段，尚未取得有線電視經營者執照，依法不得經營有線電視節目播送業務，該公司目前主要從事有線電視播送系統之網路建設，西海岸電訊股份有限公司則利用部分西海岸有線電視公司之網路傳輸視訊，提供全面鎖碼之有線電視頻道節目。西海岸有線電視股份有限公司自承其經營決策係由西海岸電訊股份有限公司董事長蔡照焄決定（渠亦擔任西海岸有線電視公司之副董事長），西海岸有線電視股份有限公司將俟完成工程查驗，取得有線電視經營者執照後，再繼續承接西海岸電訊股份有限公司經營之有線電視節目播送業務。㈤太平陽有線播送系統股份有限公司與西海岸電訊股份有限公司為履行合作經營之共識，合意經由太平陽有線播送系統股份有限公司及西海岸有線電視股份有限公司之「股權融合」程序達成事業合併之目的。西海岸有線電視股份有限公司將其股份以一比三之比例，提供太平陽有線播送系統股份有限公司及西海岸電訊股份有限公司之股東認股。．．．㈥．．．另太平陽有線播送系統股份有限公司陳述時自承其股東約有七、八成完成換領西海岸有線電視股份有限公司股票，西海岸電訊股份有限公司亦陳稱其股東完成換領西海岸有線電視股份有限公司股票者已達九成。．．．渠等俟完成股權融合程序後即進行資產移轉，並申請取得西海岸有線電視股份有限公司之有線電視經營者執照後，再辦理太平陽有線播送系統股份有限公司及西海岸電訊股份有限公司原有客戶轉接事宜。」，此有上開處分書在卷可稽（見本院卷第59頁以下）。是依上開事實，佐以訴外人西海岸電訊公司與被告均設址於同一地點營業，即被告自86年1月9日設立登記日起即在訴外人西海岸電訊公司之原址營運，二者之主要營業項目復相同，而原告前後受僱於訴外人西海岸電訊公司及被告，所為之工作項目如領取收費單、收費行為、收費區域、收費對象、繳交收費單等亦復相同等情，堪信原告主張被告設立之目的係為完成有線電視系統籌設工作，繼續承接原先訴外人西海岸電訊公司所經營之頻道節目播送業務，故兩者實係前後連貫之經營體，而原告係承同一雇主之命從事相同之收費工作，應屬真實可信。是此部分證人即被告成立後至91年間之董事長甲○○於本院到庭證稱訴外人西海岸電訊公司與被告間沒有關係，股東是重選的，財務也分離等語，自尚無從為有利於被告之認定。
⒊基上所述，訴外人西海岸電訊公司與被告，兩者既係前後連貫之經營體，且被告於接續訴外人西海岸電訊公司之業務後，並未曾對原告終止契約，並應依勞動基準法第17條規定發給其勞工資遣費。則依勞動基準法第20條保障勞工之立法意旨，原告主張本件應類推適用該條規定，其任職訴外人西海岸電訊公司之工作年資，應併計由被告繼受，應屬有據。
㈢、本件原告符合自請退休之條件，其得向被告請求之退休金應為1,391,580元。
⒈按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。」，勞動基準法第53條第1款定有明文
。查，原告係40年4月6日出生，至少自82年12月14日起，服務於訴外人西海岸電訊公司；又原告曾以郵局存證信函通知被告出勤上班至98年6月15日止，自6月16日起退休不再上班等情，為兩造所不爭。又基上所述，原告任職訴外人西海岸電訊公司之工作年資，應計由被告繼受，則計算至98年6月
15日止，原告前後工作年資合計為15年6個月又1日（自82
年12月14日起算），且原告已滿55歲，應已符合上開自請退休之條件，是原告向被告表示自請退休，並據以請求退休金給付自屬有據。此部分被告辯以：依照被告為原告投保年資計算，僅1年又11個月，未達退休年齡；被告雖函告原告請
其回返公司辦理離職手續、但原告均置之不理，被告乃依連續曠職達三日以上之員工守則規定，將原告於98年6月19日
予以免職，是原告乃無故曠職遭免職，非自請退休云云，自無可採。
⒉次按「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。二、依第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」，勞動基準法第55條第1項、第2項分別定有明文。查，原告任職於被告期間，自96年5月15日起至98年6月15日（原告退休離職止），係適用勞工退休金條例之退休金制度，故本件適用勞動基準法之退休金應以82年12月14日起至96年5月14日止
之期間，則依此計算，原告得依上開勞動基準法規定請求退休金之年資共計13年5個月又1日，依勞動基準法第55條第1
項第1款規定，原告計得請求27個基數之退休金。
⒊第按工資乃謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資乃謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞動基準法第2條定有明文。又勞動基
準法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由僱主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及僱主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」，勞動基準法施行細則第10條亦定有明文。查，原告退休前六個月，即98年6月15日至97年12月16日，
共計182日。又其於98年5月領得43,641元、98年4月領得
63,010元、98年3月領得50,828元、98年2月領得54,039元、98年1月領得62,894元、97年12月領得39,162元；且原告上
開領得之金額明細分別為「本薪」、「全勤獎金」、「績效獎金」、「生日禮金」、「各節禮金」、「電話津貼」、「伙食津貼」等項目，有原告提出之薪資單為證（見本院卷第50頁以下）。則依上開規定，原告98年4月領得薪資中之「
生日獎金」2,000元、「各節禮金」1,000元，因非經常性給與，自非屬工資而應加以扣除；至於其餘項目，均非勞動基準法施行細則第10條所列舉應扣除之項目，且屬經常性給與，應得計入工資。又原告薪資單所列之「勞保費」「健保費」，乃自原告請領薪資中之扣除項目，原告本即未將之列入工資計算，此部分被告辯稱原告之「績效獎金」「勞保費」「健保費」，均非經常性給與，不應列入工資計算範圍，自難可採。則依此計算，原告之工資，於98年6月1日至98年6
月15日為21,120元（以98年5月份工資平均推計，計算式：43, 641元÷31天×15天＝21,120元；元以下四捨五入）、98
年5月為43,641元、98年4月為60,010元（原63,010元，扣除「生日獎金」2,000元、「各節禮金」1,000元後，為60,100元）、98年3月為50,828元、98年2月為54,039元、98 年1月為62,894元、97年12月16日至97年12月31日為20,213元（計算式：39,162元÷31天×16天＝20,213元；元單位四捨五入
），上開期間內共領得312,745元（計算式：21,120元＋43,641元＋60,010元＋50,828元＋54,039元＋62,894元＋20,213元＝312,745元），日平均工資為1,718元（計算式：312,
745元÷182日＝1,718元；元以下四捨五入）、月平均工資
為51,540元（計算式：1,718元×30日＝51,540元）。被告
依其計算方式，辯以原告之月平均工資應為18,838元，自無可取。準此，本件原告得請領退休金應為1,391,580元（計
算式：51,540元×27基數＝1,391,580元）。
五、綜上所述，本件被告之抗辯均不足採，應以原告之主張為屬有據。從而，原告依兩造勞動契約之法律關係及勞動基準法第55條規定請求被告給付原告1,391,580元及自起訴狀繕本
送達被告之翌日即自98年7月18日起至清償日止，按年息百
分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第
390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 9 日民事第四庭 法 官 洪堯讚
一、右為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第
441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 99 年 4 月 12 日書記官