臺灣臺中地方法院98年度建字第84號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第84號

原告

丁○○

訴訟代理人

陳修仁律師

被告

埸鼎有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

廖健智律師

複代理人

甲○○

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告於民國97年11月1日與被告簽立「太紅建設營建案（下稱系爭太紅建案）─磁磚工程」（下稱系爭工程）次承攬契約（下稱系爭承攬契約），由訴外人太紅建設有限公司（下稱太紅建設）提供材料，原告僱工施作系爭工程中全部磁磚部分之工程，系爭工程總報酬約定新臺幣（下同）6,930,000元。詎被告違反系爭承攬契約規定，另派人施作系爭工程之外牆磁磚工程，經原告以存證信函函告被告限期停止外牆之施作無效後，被告則終止系爭承攬契約，並拒絕給付已完工部分之工程款。茲系爭太紅建案全社區共22戶，每戶均為地下1樓、地上4樓獨棟戶，依系爭承攬契約，22戶之室內、室外全部磁磚工程，均應由原告承攬僱工施作，原告已完成A1、A2兩棟及全部22戶地下室樓梯之磁磚工程，爰請求被告給付已完工工程部分之工資總額649,000元。又原告如依約完成可得總工程款百分之15至20之利益，因被告違約終止系爭承攬契約，爰依民法第260條、第216條、第511條規定請求所失利益之損害賠償942,150元【計算式：【《6,930,000元（系爭承攬契約總金額）－649,000元》×15%＝942,150元】。況系爭承攬契約因被告另派他人施作外牆磁磚工程致給付不能，原告亦得依民法第226條、第256條、第260條及第216條規定，向被告請求所受損害及所失利益之損害賠償。綜上，因可歸責被告之違約，原告請求被告給付已施作完工之工程總工資及損害賠償金額共1,591,150元等語。並聲明：⒈被告應給付原告1,591,150元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。

㈡對被告答辯之陳述：

⒈系爭承攬契約，當然係指系爭太紅建案之全部磁磚工程。從被告不否認兩造之系爭承攬契約關係，再從原證一第1條：「乙方（即原告）承攬太紅建設營建案磁磚工程」，既未記載限某一部分或不含某一部分磁磚工程，無論從形式上或實質內涵解釋契約以探求當事人真意，當然是指系爭太紅建案之全部磁磚工程，此不容被告事後片面否認。況系爭承攬契約原本之「磁磚」工程兩字，為被告法定代理人所親書，為兩造所不爭執，被告事後翻異前詞，稱磁磚含壁磚、地磚、外牆磚……等等，藉故不履行，顯見蓄意毀約。再參之現場相片，從原告施作B1、B2、V5、SA6四棟之一樓廚房壁磚工程，可知系爭承攬契約含全部磁磚工程，且原告力能施作所有磁磚工程。

⒉系爭承攬契約報酬約定金額6,930,000元及期間至98年12月底止，係在被告授權原告計算後，當場所填寫。被告於97年11月1日與原告當場談妥工地戶數、每戶坪數、施工範圍地上4樓、地下1樓之工程施作內容及細節後，要原告詳細計算磁磚工程總金額後填入，原告依施作範圍當場計算並填寫總金額，正本一式兩份當場各執一份。詎被告事後以景氣變差企圖減低工程款毀諾，進而不依約給付工程款，致連工程總金額亦不承認。被告雖辯稱絕無直接訂定一定總額之可能，然實際上工程契約訂定總工程款才是常態，不分大、小包工程。被告辯稱系爭承攬契約非總價承包，而係以實作數量計算工程款。惟系爭承攬契約並沒有單價明細附件，而簽約時被告何時曾與原告談論工程單價或提出單價明細單？完工後，再來協商單價明細以計算工程款？顯見被告所辯實作數量計算系爭工程款，違反常理。

⒊系爭太紅建案之A1及A2兩棟之一樓廚房壁磚、二、三樓浴室壁磚及外牆部分，被告已違約另僱工施作完成。在兩造協商後，原告同意被告違約施作部分由工程總價扣除，原告並繼續履約施作其餘工程。詎原告於98年3月31日向被告請求第1個月期已完工部分之A1及A2工程款時，被告竟拒絕履行給付。另外，被證四係原告預請款270,000元，非僱工之總工資額。

⒋98年5月8日當日純係因被告毀約致兩造系爭承攬契約終止後，被告法定代理人乙○○所刻意巧心安排之設局，此從被告偷偷錄音、事後至今原告及訴外人丙○○全然不知情，及錄音檔中乙○○神情不自在、不斷咳嗽抽菸、自己故意長時間保持緘默以誘導原告及丙○○說話、乙○○單方面說「我合約寫一寫」前後不下十次等等情況，即不難察覺，惟仍無損於事實真相，卻更突顯被告毀約後之心機。

二、被告則以：

㈠原告主張其所承攬之系爭工程範圍為系爭太紅建案之「全部」磁磚部分，恐與事實不符。蓋原告之專長僅為「地磚」部分（包含樓梯磚），關於系爭太紅建案之室內、外牆壁之「壁磚」部分，則非原告所擅長，故被告乃另發包他人施作。

㈡系爭承攬契約第4條有關「承攬期間之『止』月」部分，當時並未填寫，原告起訴狀所附原證一之系爭承攬契約第4條之「承攬期間之『止』月」部分為「12」，應屬不實。

㈢原告主張系爭工程總報酬約定6,930,000元，顯與事實不符，因兩造於97年11月1日簽立系爭承攬契約時，就報酬部分，並未約定一定之總額。蓋依一般小包工程慣例，其報酬均係按工作項目之單價與實作數量計算，絕無直接訂定一定總額之可能。且依被告與太紅建設間，就系爭太紅建案所簽定之「承攬工程契約書」，其承攬報酬部分，被告亦係按上述慣例約定工作項目之單價與實作數量計算之金額向業主請款，怎麼可能反而與下包間直接約定一定之報酬金額。另參諸訴外人即原告之同居人丙○○於本件原告施工期間，承包被告其他磁磚（地磚）工程之工程款，亦係按工作項目單價及實作數量計算。

㈣系爭承攬契約書為兩造於系爭工程開始施作前，應原告之要求所製作，因兩造配合多年，且另一工程「寶時捷」工程亦由原告與其同居人丙○○共同承作，而兩造承攬工程報酬均以實作數量乘以單價計算，未曾以總價承攬方式為之。故於簽訂系爭承攬契約時，兩造均未提及承攬報酬之金額，而以被告想法則係欲比照「寶時捷」工程案之單價計算。

㈤原告進場施作系爭工程，於A1、A2部分完成（不含廚房壁磚）後，被告突接獲原告傳真，表示編號A1、A2部分已完成，預請款270,000元。被告甚感訝異，遂邀原告及丙○○詳議施作之單價，其時間約於98年5月間，在系爭工程工地內商議。因斯時兩造間已因系爭工程爭議不甚愉快，被告遂將協商過程錄音為證，避免再次發生爭執。則兩造遲至98年5月間就系爭工程報酬仍有爭執，被告怎可能於97年11月1日就簽立之系爭承攬契約之報酬金額授權原告自行計算填寫後，再由被告簽章？足見原告所述不實，另證人丙○○就此部分之事實則為虛偽證述。

㈥兩造間就系爭工程工程款，並未約定以原告之僱工工資計算，原告以其僱工工資總額649,000元，請求被告給付，並無理由。況且，原告於98年3月31日以其完成系爭太紅建案之A1、A2兩戶地磚工程為由，向被告預請款之金額亦不過「27萬元」（此部分係原告自行計算，並未提出請求之依據及計算標準），顯見上開請求工程款數據，乃臨訟編撰。

㈦被告從未有違反系爭承攬契約規定之情形，且室外牆壁之「壁磚」部分，亦非原告所承攬之範圍，原告以被告另派人施作系爭太紅建案室外牆壁之「壁磚」部分為由，終止兩造間之承攬契約，並無所據。是其請求所失利益部分，失所附麗，故原告請求被告應給付其所失利益942,150元部分，顯屬無據等語資為抗辯。

㈧並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：

㈠兩造不爭執之事實：

⒈兩造於97年11月1日簽立系爭承攬契約，依該承攬契約記載「1.乙方（即原告）承攬甲方（即被告）太紅建設營建案磁磚工程，工程地點：大慶國宅後方，……3.甲方於承攬工程完成後15日內交付報酬予乙方。…5.乙方於契約期間就甲方提供關於工作上所需材料及工具應盡善良管理人之責。」，系爭承攬契約約定之工程地點為太紅建設之太紅臻靜建案。其中契約書上所載「太紅建設、磁磚、大慶國宅後方、97年11月、98年」等字係被告法定代理人乙○○所書寫。

⒉系爭承攬契約之材料（含磁磚等）係由太紅建設提供，原告僅負責施作。

⒊系爭太紅建案全社區共有22戶，每戶均為地下一樓、地上四樓之建物，其中原告已實際施作完成之部分為：

⑴A1、A2兩棟部分：除1樓廚房壁磚及1、2、3樓浴室壁磚部分外，其餘之室內磁磚工程（含地下室停車位地坪，且已完成填縫）。

⑵其餘20戶之地下室樓梯工程，已貼磁磚但還沒有填縫。

⑶B1、B2、V5、SA6四棟一樓廚房壁磚工程，已貼磁磚但是全部都還沒有填縫。

⑷其餘部分均未施作。

⒋被告就系爭太紅建案之磁磚工程，於原告進場施作前，已另外請人施作A1、A2兩棟1樓廚房壁磚及1、2、3樓浴室壁磚部分之工程。

⒌原告於98年4月24日以臺中大全街郵局第371號存證信函函被告，被告於98年4月27日收受該函後，於98年4月28日以豐原中正路郵局第488號存證信函向原告終止契約，該函並經原告於98年4月29日收受。

⒍被告就系爭承攬契約尚未給付任何報酬予原告。

⒎兩造並無簽立被證七之承攬契約。

㈡本件之爭點：

⒈兩造就系爭承攬契約約定之工程範圍為系爭太紅建案之「全部磁磚」工程或僅「地磚」部分之工程？

⒉兩造就系爭承攬契約約定之報酬為何？是否有約定工程總價693萬元？亦即系爭承攬契約其中記載報酬約定「693萬」元，其中之「693萬」為原告嗣後所自行書寫或為兩造當場合意所書立？

⒊原告得請求被告給付之金額為何？

⑴原告對其已施作完工，被告尚未給付報酬部分，是否得對被告請求賠償所受損害？金額為何？

⑵原告得否請求被告賠償其所失利益？金額為何？

四、以下針對本件之爭點，敘述本院得心證之理由：

㈠系爭承攬契約約定之工程範圍為何？

⒈觀之原告所提出之系爭承攬契約第1條約定：「乙方（即原告）承攬甲方（即被告）太紅建設營建案磁磚工程」，已明確記載係「磁磚」工程，有系爭承攬契約影本在卷可稽。且被告法定代理人乙○○亦自承系爭承攬契約原本上之「磁磚」2字是其所填寫的等語（見98年7月22日準備程序筆錄）。另證人丙○○並證稱：簽約當時其有在場，兩造並沒有提到磁磚之範圍等語（見98年8月10日言詞辯論筆錄）。可見，系爭承攬契約已明白記載係「磁磚」工程，並未記載限於某一部分或不含某一部分磁磚工程，而兩造於簽約時，就該部分亦未特別約定，則系爭承攬契約所載之「磁磚」工程，當係指系爭太紅建案之全部磁磚工程。

⒉被告雖辯稱：原告之專長僅為「地磚」部分（包含樓梯磚），關於系爭太紅建案之室內、外牆壁之「壁磚」部分，則非原告所擅長，故被告乃另發包給他人施作等語。查，被告辯稱原告之專長僅為「地磚」部分，已為原告所否認，而被告並未提出證據以實其說，則縱被告嗣將部分壁磚工程發包給第三人施作，亦難以此反推出系爭承攬契約約定之工程範圍僅限於地磚工程。是原告主張系爭承攬契約約定之工程範圍為系爭太紅建案之「全部磁磚」工程，應堪採信。

㈡兩造就系爭承攬契約約定之報酬為何？

⒈觀之原告所提出之系爭承攬契約，其中契約內容除打字部分外，其餘之字跡有兩種，其中「太紅建設、磁磚、大慶國宅後方、97（年）11（月）、98（年）」等字係被告法定代理人乙○○所書寫等情，為兩造所不爭執，另其中之「693萬」、「12（月底止）」等字為原告所填寫，亦為兩造所不爭。然就「693萬」、「12（月底止）」係原告嗣後所自行書寫或為兩造當場合意後由原告所書寫，則有爭執。原告主張：訂約當時係被告請原告自己計算工程之總金額，原告當場計算清楚後再填入「693萬、12（月底止）」，故系爭工程為總價承攬等語。被告法定代理人乙○○則稱：當時其只有寫1張，價額及承攬期間之完工月份沒有寫，原告拿原本回去，之後是原告私自填寫「693萬、12（月底止）」等字，系爭承攬契約係實作實算計價，工作期限至做完為止等語。

⒉再者，系爭承攬契約並無附件，為兩造所不爭執（見98年7月22日言詞辯論筆錄）。原告雖主張依原證八之承攬契約附件可知原告當時計算之標準，然原告復自承上開附件是其在訂立系爭承攬契約後之2、3天所寫的等語（見98年7月22日言詞辯論筆錄）。被告乃否認有拿到該附件，又上開附件並無被告之簽章。則上開附件既係原告於簽訂系爭承攬契約後之2、3天才製作，且未經被告確認，即難以此證明兩造於簽約當時係以上開附件作為計算系爭承攬契約金額之依據。

⒊又證人丙○○固證稱：「693萬」是當場所書寫的，當時其有在場聽到兩造磋商契約之內容，原告有在一張白紙上當場計算，原告以棟計算金額，再乘以22棟，被告則表示是原告要施作的，如何計算都可以寫上去等語。惟證人丙○○就被告訴訟代理人詢問：「你當場有無聽到他們說計算基準數量是多少？」，卻又證稱：「不了解」等語（見98年8月10 日言詞辯論筆錄）。則證人丙○○當時在場，倘確有見聞兩造磋商契約之內容而據以知悉兩造約定系爭承攬契約之金額，豈會又不了解兩造所約定之計算基準數量為何？況且證人即太紅建設之負責人謝子祥證稱：系爭太紅建案之22戶面積大小並不相同等語【見本院98年度訴4237號誣告刑事案件（下稱誣告刑案）99年3月10日審判筆錄第4頁】，該部分亦為原告所自承（見99年4月19日準備程序筆錄）。則原告當時如何以22戶面積大小不一之建物估計出1棟應有之工程款金額，再乘以22棟，進而以計算出總價，亦屬有疑。是證人丙○○之前開證詞，尚難遽信。

⒋依被告與太紅建設就系爭太紅建案之工程承攬契約第4條約定：「本工程全部承攬價格明細單附後，如有增減，按照實際驗收數量結算，本承攬書自簽訂後不論中途工價物價漲落，概不調整。」，有前開工程承攬契約書影本在卷可憑。且證人謝子祥復證稱：被告向太紅建設承攬系爭太紅建案之磁磚工程，係實作實算計價，沒有合約總價等語（見誣告刑案99 年3月10日審判筆錄第3頁）。可知，被告與太紅建設就系爭太紅建案約定之工程價款係以實作實算計價。又原告於誣告刑案中證稱：「《為何金額不是被告（即本件被告之法定代理人乙○○）書寫？）因為是我要做，總價及何時完工由我寫，而且當時被告說他總價還沒有算清楚」等語（見誣告刑案99年3月10日審判筆錄第13頁）。則被告當時就系爭工程既尚未能核算清楚總價，且其與太紅建設又係以實作實算計價，被告所能向太紅建設請領得之工程款金額顯屬未定，衡以常情，被告與原告簽訂系爭承攬契約時，應無可能即與原告約定系爭工程之全部總價。

⒌綜上，上開證據均不足以證明兩造有約定系爭承攬契約之報酬為總價693萬元，及「693萬」等字為係兩造當場合意所書立等情，而原告復未提出其他證據證明之。從而，原告主張兩造約定系爭承攬契約之報酬為總價693萬元，實難採信。被告辯稱系爭工程係以實作實算計價，應屬可採。

㈢原告得請求被告給付之金額為何？

⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第511條、第260條、第263條、第216條分別定有明文。而所失利益（即消極損害）並非僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他情事，具有客觀之確定性。

⒉查原告於98年4月24日所發予被告之臺中大全街郵局第371號存證信函，其上記載：「函告埸鼎公司自函到5日內，停止再派人前往該建案施作任何部分之磁磚工程。否則，本人自函到5日起，終止該承攬契約，並依約請求工程款及損害賠償」等語，乃係催告被告停止再派人前往系爭太紅建案施作任何部分之磁磚工程，否則自函到5日起終止系爭承攬契約。而被告於98年4月27日收受該函後，於98年4月28日則寄發豐原中正路郵局第488號存證信函予原告，其上記載：「臺端前向本人寄發之信函係單方意思表示，內容亦與事實不符，就97年11月1日簽訂之承攬契約係臺端給付瑕疵，造成本公司損失，文到即日起終止契約併與要求相關損害賠償」等語，該函並經原告於98年4月29日收受等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實⒌所載）。可知，原告於寄發上開臺中大全街郵局第371號存證信函後，尚未終止系爭承攬契約前，被告即寄發上開豐原中正路郵局第488號存證信函予原告為終止系爭承攬契約之意思表示。而被告固以上開豐原中正路郵局第488號存證信函向原告主張係因原告給付瑕疵，造成被告損失，而向原告終止契約云云，然被告就原告給付有瑕疵乙節並未提出任何證據證明之；於本件訴訟中則改稱係原告主張被告有違約，不願意施作，被告才發存證信函終止契約等語（見98年11月2日準備程序筆錄）。則系爭承攬契約係被告單方以上開豐原中正路郵局第488號存證信函向原告為終止之意思表示，應堪認定。而被告並未提出任何其依系爭承攬契約得終止之事由，則揆之前開說明，於系爭工程尚未完成前，被告固得隨時終止系爭承攬契約，惟應賠償原告因系爭承攬契約終止而生之損害。

⒊原告得請求被告賠償其已施作完工部分之金額為何？

⑴原告已施作完工部分，被告全部尚未支付工程款予原告，且原告就系爭工程施工至98年5月10日等情，均為兩造所不爭執（見98年9月21日、99年4月19日準備程序筆錄）。原告主張因被告終止系爭承攬契約，原告就已施作完工部分所受損害包括已支出之工資及原告在現場督工之勞力、時間、精神等，故該部分以已經代墊給工人之工資649,000元（包含原告自己之工資）向被告請求工程款等語，並提出薪資表為證。被告固不同意以原告已支出之工資作為原告已施作完工部分得請求被告給付金額之依據，然對原告有支出該部分工資並不爭執，僅稱應扣除原告本人所支領之工資等語（見98年11月2日準備程序筆錄）。查，兩造固未約定以原告已支出之工資作為工程款之計算依據，然系爭承攬契約既已經被告終止，原告就系爭工程已支出之工資，即應屬原告所受之損害。而證人丙○○亦證稱：原告負責管理及請師傅，亦有負責貼磁磚等語（見98年8月10日言詞辯論筆錄）。則原告既有負責系爭工程之管理及實際施作，即受有支出勞力、時間、精神之損害，原告主張被告應賠償其該部分之工資，自屬有據。另依照系爭承攬契約，系爭工程有繼續性，被告於系爭工程尚未完成前即向原告終止系爭承攬契約，則原告雖就系爭工程施工至98年5月10日，然其已僱用工人，衡情並無法立即與該部分工人終止僱傭關係，或另安排其他工作供渠等施作，故原告主張其所支出之98年5月11日之後部分之98年5月份工資，亦屬原告之損害，被告亦應賠償，應屬有據。從而，原告請求被告賠償649,000元，為有理由。

⑵被告雖辯稱：原告於98年3月31日以其完成系爭太紅建案A1及A2兩戶地磚工程為由，向被告預請款之金額不過27萬元等語。然查，原告所完成之系爭工程，除A1及A2兩戶地磚工程外，尚有其他地下室樓梯工程、其他戶之廚房壁磚工程等（見兩造不爭執之事實⒊所載），且原告就系爭工程係施工至98年5月10日等情，亦為被告所不爭執，已如前述，又原告當時向被告請款之請款單僅記載係「預請款」乙情，有該請款單影本在卷可查，是並不能以原告於98年3月31日僅預請款27萬元，即認原告前開請求工資649,000元有何不實之處，是被告此之所辯，並不足採。

⒋原告得否請求被告賠償其所失利益？

⑴原告主張其如依約完成系爭工程，可得總工程款百分之15至20之利益，因被告違約終止系爭承攬契約，依民法第260條及第216條規定請求所失利益之損害賠償942,150元，即以系爭承攬契約總金額6,930,000元扣除已施作完工部分之金額649,000元，再乘以百分之15之利潤，得出942,150元【計算式：（6,930,000元－649,000元）×15%＝942,150元】等語。而臺灣省建築師公會99年2月11日臺建師鑑字第245號固函覆：「『一般承包磁磚貼飾工程之工程總價在約6,281,000元之平均利潤為多少百分比』乙案，依一般建築工程利潤約5-10%」，有前開函文在卷可參。然查，系爭工程應係採實作實算計價，已如前述，而兩造則均不願意將系爭工程送請鑑定（見99年1月20日、99年4月19日準備程序筆錄）。是原告主張以693萬元作為其所失利益之計算基準，應屬無據。

⑵再者，原告係自行僱用工人施作系爭工程，其所須支出之工資數額與工人所施作之進度密切相關，參之原告亦自承：「原告施作該工程，因為部分完工後的式樣業主太紅建設有意見，業主太紅建設曾經要求原告拆除後再次施作，所以原告有部分是二次施作。」、「磁磚雖然是業主提供，但是因為施工不符合業主要求的時候，原告打掉重建，磁磚是原告自費買來的」等語（見99年10月5日、99年4月19日準備程序筆錄）。可知，倘原告得繼續施作系爭工程，施作過程中尚會遭遇營運管理及工程施作上之各種變數及風險，而系爭工程係採實作實算計價，該部分原告即應自行吸收。是以，倘原告得繼續施作系爭工程，系爭工程完成後以實作實算計價之金額，未必一定多於原告於施作系爭工程中所實際支出之工資及其他費用。是原告主張其就系爭工程必可以獲得利潤，應屬無據。從而，原告請求以693萬元扣除已施作完工部分之金額649,000元，再乘以百分之15之利潤，計算其所失利益942,150元乙節，尚難憑採。

五、綜上所述，原告依系爭承攬契約之法律關係及民法第511條、第260條、第263條、第216條規定，請求被告給付649,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年6月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開應准許之金額部分，非屬正當，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

八、本件訴訟費用額確定為16,840元，由被告負擔6,900元，餘由原告負擔。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。