臺灣臺中地方法院98年度簡上字第176號

臺灣臺中地方法院民事判決　98年度簡上字第176號

上訴人

森發橡膠有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊大德律師

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國98年4月30日本院豐原簡易庭97年度豐簡字第710號第一審判決提起上訴，本院於民國99年3月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造主張：

一、被上訴人（即原審原告）方面：

㈠被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有坐落台中縣豐原市○○段46地號土地（重測前為大湳段319-3地號；以下簡稱系爭土地），與上訴人所有坐落同段50地號土地相毗鄰，上訴人公司法定代理人乙○○於50地號土地上所有之廠房即同段211建號之建物（重測前為大湳段2368建號，門牌號碼為台中縣豐原市○○路566巷152弄17號；以下簡稱系爭建物）占用到系爭土地，占用範圍即如原判決附圖所示Ａ部分面積63.39平方公尺（加強磚造住宅）、Ｂ部分面積14.40平方公尺（鐵架造車棚）、Ｃ部分面積0.71平方公尺（磚造圍牆），被上訴人係於民國（下同）97年6月間申請鑑界時始知上情，為此，被上訴人依民法第767條前段及中段主張上訴人應拆除上開占用系爭土地之地上物，並將系爭土地返還於被上訴人。又上訴人無權占用被上訴人系爭土地，使被上訴人受有相當於租金之損害，對被上訴人除有不當得利外亦有侵權行為，爰參考系爭土地鄰近土地之交易市價為每坪新台幣（下同）35,000元計算，上訴人占用面積達80平方公尺，是被上訴人受有每月約10,000元之租金損害，本件上訴人占用時間已達5年以上，併請求上訴人返還溯及相當5年租金之不當得利，及自拆除地上物交還土地之日止之租金損害等情。並聲明：上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積63.39平方公尺加強磚造住宅、Ｂ部分面積14.40平方公尺鐵架造車棚、Ｃ部分面積0.71平方公尺磚造圍牆之地上物拆除，並將土地返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人600,000元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；上訴人應自訴狀繕本送達翌日起至拆除交還前開土地之日止，按月給付被上訴人10,000元。（原判決命上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積63.39平方公尺加強磚造住宅、Ｂ部分面積14.40平方公尺鐵架造車棚、Ｃ部分面積0.71平方公尺磚造圍牆之地上物拆除，並將土地返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人14,130元及自97年8月26日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；上訴人應自97年8月26日起至拆除交還前開土地之日止，按月給付被上訴人236元，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴之部分上訴；被上訴人就對其敗訴之部分雖附帶上訴，但嗣於98年11月9日撤回）。

㈡被上訴人於上訴程序中，除援用原審之立證及陳述外，另補陳：否認上訴人所述被上訴人知悉本件越界建築之事，及81年4月18日「乙○○、丙○○家業劃分協議草書」（以下簡稱系爭協議草書）之真正。另關於被上訴人移轉50地號土地予上訴人部分，實係乙○○私自辦理，與被上訴人無關，當初確有交換使用房屋情事，系爭土地原為魏隆耀所有，嗣移轉予被上訴人，若上訴人願意拆除，伊願意留3尺（90公分）的道路，可供摩托車及行人通行等語。並聲明：駁回上訴人之上訴。

二、上訴人（即原審被告）部分：

㈠上訴人於原審主張：上訴人所有系爭建物占有系爭土地部分之事實不爭執。惟查系爭土地、同段49地號土地（重測前為大湳段319-6地號）、同段50地號土地（重測前為大湳段319-9地號）地號原為上訴人之法定代理人乙○○及被上訴人之父親魏隆耀所有，其中49地號土地於67年6月15日由魏隆耀贈與乙○○及被上訴人，應有部分各2分之1；而系爭土地及50地號土地均由被上訴人於75年7月25日因分割共有物取得。乙○○於50地號土地興建之系爭建物，係乙○○於61年2月（按：應係12月）間即興建，嗣於75年12月27日完成新建，之後於76年1月20日連同其坐落之基地即同段50地號土地，一併以買賣為原因移轉所有權登記在上訴人名下，是系爭建物之位置及範圍係早在魏隆耀在世時即得其允許所建造。又乙○○及被上訴人曾於81年4月18日書立系爭協議草書，其中第六項曾書立「東面工廠地坪：坤源同意無條件讓渡坤森日後起建之權利」之內容，是被上訴人當年即同意乙○○的廠房得以建築在其所有土地上。雖被上訴人否認上揭協議書之真正，而向台灣台中地方法院檢察署檢察官告訴乙○○偽造文書，惟經該署檢察官不起訴處分並經台灣高等法院台中分院檢察署為再議駁回之處分。且被上訴人知悉上訴人越界建築已逾20年，上訴人應受民法第796條規定之保護，即被上訴人不得請求上訴人拆除房屋，僅得請求上訴人以相當價額購買越界部分之土地。今被上訴人以每月10,0 00元計算請求相當於租金之損害太高，系爭土地周遭為農田及空地，商業價值不高等語。

㈡上訴人於上訴時主張：

⒈上訴人法定代理人乙○○及被上訴人之父親魏隆耀育有三男六女，其中乙○○排行第二（25年10月2日生），被上訴人丙○○排行第九（45年2月11日生）。於61年間，乙○○在魏隆耀所有大湳段319-3地號（重測前）上興建建物，以為乙○○擔任負責人之森發橡膠廠（為上訴人之前身；被上訴人及全體家人均曾在此廠工作）使用；上開建物嗣又經乙○○於原址改建，並於75年12月27日完成，即為系爭建物（係為配合住家風水，讓左右龍虎方長度相同而改建成系爭建物現狀），當時被上訴人亦知悉並同意系爭建物越界建築在系爭土地上。按系爭建物係坐落於系爭土地(77年5月1日重測前為大湳段319-3號)及台中縣豐原市○○段50號(77年5月1日重測前為大湳段319-9號)土地上，且興建之初即作為上訴人公司之廠房使用，此為兩造所不爭。上述319-9地號土地係於75年7月5日自319-3 地號土地分割出來，而該319-3地號土地原為魏隆耀所有，魏隆耀於68年3月25日死亡後，方於69年1月29日由被上訴人及乙○○二人辦理繼承登記為該二人共有。是系爭建物既係於61年12月即由乙○○興建完成，足證上訴人稱其法定代理人乙○○經其父親魏隆耀同意，在魏隆耀所有之319-3地號土地上興建廠房供乙○○經營上訴人公司等語，確與事實相符。故乙○○與魏隆耀就系爭建物所占用之319-3號土地，有使用借貸關係存在，並於魏隆耀死亡後，由被上訴人及乙○○二人繼承該使用借貸關係，被上訴人主張系爭建物係無權占用其所有土地，自屬無理由。

⒉又被上訴人於75年間在上訴人公司任職，此由上訴人於75年9月22日向地政機關所提共有物分割登記申請書所附被上訴人身分證職業欄記載其為「森發鞋廠工員」可證，故乙○○於75年就系爭建物即上訴人公司廠房於原地進行改建一事，為被上訴人所知悉並同意，若非如是，被上訴人豈有不立即以土地所有權人之身分提出異議，甚至事後還將系爭建物坐落之50地號土地所有權出售與上訴人公司並於76年3月5日完成所有權移轉登記。況被上訴人於81 年4月18日與乙○○簽訂之系爭協議草書（由訴外人丁○○根據當時家族長輩協商結果擬具）第六項約定：「東面工廠地坪：坤源同意無條件讓渡坤森日後起建的權利」，足證被上訴人確同意乙○○在被上訴人所有系爭土地上興建系爭建物，故乙○○就該建物所占用如原判決附圖所示部分土地，與被上訴人有使用借貸之法律關係存在。而乙○○於76年3月5日將系爭建物所有權移轉與上訴人，即同時將該使用借貸權移轉與上訴人，故上訴人所有系爭建物係有權占有被上訴人所有系爭土地，被上訴人請求上訴人拆除該建物，顯於法有違而屬無理由。另被上訴人雖否認上述協議書之真正，並以乙○○及丁○○於原審提出該協議書係共犯行使變造私文書為由，對乙○○及丁○○提出刑事告訴。惟該案經承辦檢察官傳訊相關證人為調查後認定上訴人所提協議書為真正而為不起訴處分，被上訴人對之不服聲請再議亦遭駁回而確定，另被上訴人對協議書之見證人魏玉枝、魏雙妹、丁○○、魏素真及上訴人向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，亦經該署以98年度偵續字第235號不起訴處分在案，足證上訴人於原審所提協議書確屬真正，故被上訴人否認該協議書之真正，亦顯無理由。

⒊至於上訴人訴訟代理人丁○○於原審98年4月16日行言詞辯論時雖陳稱：「協議書是我擬定的，其中第六項訂立字面之真意係因為49號土地上，有乙○○和丙○○之住家，其中乙○○在西邊，丙○○在東邊，所以兩兄弟決定住家交換，這樣乙○○住在東邊就可以和森發橡膠有限公司連接，丙○○住在西邊，就可以與他分得之46號土地銜接。因為當時沒有測量，所以才會簽立協議書中第六項表示乙○○住家以東之部分都是屬於乙○○的」等語(見原審卷第188頁)，惟有關49號土地上乙○○與丙○○所有住家之使用位置交換，已於協議書第一項至第四項約定清楚(按：該住家即為乙○○與丙○○所共有之豐原市○○段第274號建物)，而系爭建物為上訴人公司廠房，並坐落於49地號東側相鄰之50地號土地及46地號土地之上，並未占用49號，被上訴人更未使用系爭建物，無交換使用位置之問題，是丁○○上開陳述係為了說明：該協議書之目的在於使坐落49地號土地上乙○○之住家與其東側坐落50地號及系爭土地上之系爭建物即上訴人公司廠房得連在一起，方便乙○○經營上訴人公司使用並確保系爭建物有使用被上訴人所有系爭土地之權利，始約定原住家之使用位置交換及該住家東面工廠地坪，被上訴人同意無條件讓渡乙○○起建的權利。此由丁○○前於98年1月13日已表示：「81年我們曾經書立家業劃分協議草書，其中第六點有寫明原告（即本件被上訴人）同意無條件讓渡乙○○使用土地之權利」等語可知，原判決竟據丁○○之陳述反認：「協議草書第6條之約定係針對東湳段49號共有土地及其地上建物之劃分而定，亦與系爭建物占用到系爭土地乙事無關」，不但與該協議書第六項約定之文義解釋及當事人之真意不符，更係誤解丁○○於98年4月16日所為陳述之意思而有違誤。

⒋參照最高法院51年度台上字第217號及58年度台上字第2134號判決意旨，民法第796條所謂不即時提出異議，應以建築房屋已否完成為準，鄰地所有人於土地被越界建築當時，明知而不為反對，不得於建築完成後再請求拆除建築物。本件原判決認為上訴人之法定代理人乙○○並未舉證系爭建物興建之初迄完成時，被上訴人知其越界而不為反對之表示，乃片面解釋民法第796條之規定。蓋乙○○占有系爭土地之事實，已長達22年之久，且為魏家長輩都知道並同意，故事實的發展及現況也是屬於實證主義的證據力。又乙○○亦可反過來要求被上訴人說明為何從未提出越界建築之異議，而於22年後突然要求拆屋還地，是被上訴人顯有違反對鄰地所有人越界建築即時異議之對己義務，抑或其顯然有不為反對甚或同意之意思表示。

⒌關於原判決上訴人應拆除如原判決附圖所示C部分，上訴人不服。蓋C部分乃磚造圍牆之一邊，該圍牆係乙○○及被上訴人丙○○兩兄弟共有的財產，為49地號、50地號土地及274建號建物（兩兄弟住宅)的安全屏障。是原判決拆除C圍牆，形同拆除一邊的圍牆及大門門柱。至於判決主文第二、三、四、五、六項有關費用金額部分，因C圍牆係兩兄弟共有，另B部分鐵造架車棚老舊，且均由被上訴人停放車輛(深藍色舊型喜美報廢老車)，故應剔除該二部分，不應列入計算面積基準。此外，依據台中縣政府98年3 月12日府建城字第0980050598號函所載：「經查豐原市○○路566巷152弄係為供公眾通行之現有巷道」，可知依照原判決之結果，將使50地號土地及系爭建物無法毗鄰銜接上述巷弄，均需憑空飛過丙○○系爭土地，無法通行。

⒍系爭建物係有權占用系爭土地，已如前述，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自屬無理由。又縱使被上訴人得請求上訴人賠償伊相當於租金之損害，惟系爭建物占用系爭土地之面積，依臺中縣豐原地政事務所98年9月17日函附98年9月15日土地複丈成果圖應為73.56平方公尺(計算式：63.39+9.64+0.53＝73.56)。且系爭土地地目為田，於96年1月之申報地價為每平方公尺400元，其周圍為農田，沒有商業繁榮景象，此亦有鈞院98年9月4日勘驗筆錄可稽，是租用系爭土地之租金，依土地法第105條準用同法第97條之規定，應以該土地申報總價額年息百分之5為限，其金額亦以每年1,471元為限(計算式：73.56×400×5％＝1,471，元以下四捨五入)。上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

貳、兩造不爭執事項，並為本院採為判決之基礎：

一、系爭土地為被上訴人所有，系爭建物係上訴人所有，該建物坐落於上訴人所有之同段50地號土地及系爭土地上。

二、系爭建物部分占用到系爭土地範圍，如台中縣豐原地政事務所98年9月15日土地複丈成果圖所示Ａ部分面積63.39平方公尺加強磚造住宅、⑴部分面積9.64平方公尺鐵架造車棚、⑵部分面積0.53平方公尺磚造圍牆。

三、系爭建物早於61年12月即完成建築，上訴人法定代理人乙○○再於75年12月27日完成新建，並於76年1月20日以買賣為原因移轉所有權予上訴人。

參、法院之判斷：

一、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有系爭土地，與上訴人所有坐落同段50地號土地相毗鄰，上訴人於50地號土地上所有之系爭建物占用到系爭土地等情，業據其於原審提出土地登記謄本附卷可稽，並經本院會同台中縣豐原地政事務所測量人員履勘屬實，並製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，復為上訴人所不爭，自堪採信。上訴人占用系爭土地之位置及面積雖經原審囑託台中縣豐原地政事務所測繪如原判決附圖所示Ａ部分面積63.39平方公尺（加強磚造住宅）、Ｂ部分面積14.40平方公尺（鐵架造車棚）、Ｃ部分面積0.71平方公尺（磚造圍牆），惟上開各占用部分尚有重疊之處，經豐原地政事務所測繪更正如本件判決附圖所示：Ａ部分面積63.39平方公尺加強磚造住宅、⑴部分面積9.64平方公尺鐵架造車棚、⑵部分面積0.53平方公尺磚造圍牆等情，此亦為兩造所不爭，應認係真實。

二、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段分別定有明文；而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉証責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實舉証証明；倘被告不能証明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由（最高法院92年台上字第312號判決意旨參照）。查本件上訴人所有系爭建物部分占有被上訴人所有系爭土地，業見前述，惟上訴人主張：⑴上訴人之法定代理人乙○○與其前手即其父魏隆耀就系爭建物所占用之319-3地號土地，有使用借貸關係存在，並於魏隆耀死亡後，由被上訴人及乙○○二人繼承該使用借貸關係；⑵被上訴人曾於81年4月18日與乙○○簽訂之系爭協議草書第六項約定：「東面工廠地坪：坤源同意無條件讓渡坤森日後起建的權利」，足證被上訴人確同意乙○○在被上訴人所有系爭土地上興建系爭建物；⑶又系爭建物已存在22年之久，被上訴人早已知上訴人越界建築卻未異議，被上訴人顯有違反對鄰地所有人越界建築即時異議之對己義務，故上訴人係有權占用云云，此為被上訴人所否認，依前揭說明，上訴人自應就其有權占用之有利於己之事項負舉證責任。經查：

㈠雖上訴人主張系爭建物原係由其法定代理人乙○○於61年間即建造於乙○○之父親魏隆耀之土地上（當時為重測前之31 9-3地號，後分割成46、49、50地號），且係經魏隆耀之同意而占有，故其間具有使用借貸之關係，非無權占有云云。經查，依原審向豐原地政事務所調閱坐落豐原市○○段46、49、50地號土地登記謄本及其重測前之地號即坐落豐原市○○段319-3、319-6、319-9地號土地登記簿謄本，得知重測前地號大湳段319-3地號土地原為上訴人之法定代理人乙○○及被上訴人之父親魏隆耀所有，之後於⑴42年11月22日分割出同段319-6地號土地，319-6地號土地於67年6月15日贈與乙○○及被上訴人，應有部分各2分之1，並於77年5月1日重測完變更為東湳段49地號土地；⑵75年7月5日分割出同段319-9地號土地，319-9地號土地於75年7月25日由被上訴人由分割取得，76年1月20日轉讓予上訴人，並於77年5月1日重測完變更為東湳段50 地號土地；⑶75年7月25日分割完之剩餘之319-9地號土地亦由被上訴人取得，並於77年5月1日重測完變更為東湳段46地號。本件上訴人所有系爭建物即建號211建物，係於75年12月27日完成新建，並登記其坐落基地為重測前之319-9地號（嗣變更為東湳段50地號）土地，有其建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第145、146頁）。而上開重測前之319-9地號土地及分割完之剩餘之319-9地號土地均由被上訴人取得，前者由被上訴人於76年1月20日轉讓予上訴人，並於77年5月1日重測完變更為東湳段50地號土地，後者於77年5月1日重測完變更為東湳段46地號。系爭建物既經乙○○於75年12月27日再改建成本件系爭建物，是系爭建物占用系爭土地，應係指經乙○○於75年間改建後之狀態，其新建之時，已由被上訴人因共有物分割取得系爭土地之所有權，是該建物是否有權占有系爭土地，應視乙○○與被上訴人間是否成立使用借貸關係為斷，始符合情理，被上訴人對於上訴人主張兩造間存有使用借貸關係乙節予以否認，然若有借貸關係存在，於被上訴人移轉東湳段50地號土地予上訴人時，上訴人何不協議其建物占有之系爭46地號土地部分亦一併移轉登記或訂立使用借貸契約，以求明確？縱上訴人所稱於61年間乙○○與魏隆耀間曾成立使用借貸關係係屬真實，惟係指重測前之319-3地號土地，當時尚未分割出系爭土地，原有廠房之位置面積如何？與75年新建廠房間是否相符？等節，均有疑義，並未見上訴人舉證說明，即難採憑，是本件尚難認定兩造間存在有使用借貸關係。

㈡上訴人雖另以81年4月18日訂立之系爭協議草書第6項，以為被上訴人已同意乙○○得使用系爭土地之證明，然查上訴人訴訟代理人丁○○於原審98年4月16日行言詞辯論時曾證稱：「協議書是我擬定的，其中第六項訂立字面之真意係因為49號土地上，有乙○○和丙○○之住家，其中乙○○在西邊，丙○○在東邊，所以兩兄弟決定住家交換，這樣乙○○住在東邊就可以和森發橡膠有限公司連接，丙○○住在西邊，就可以與他分得之46號土地銜接。因為當時沒有測量，所以才會簽立協議書中第六項表示乙○○住家以東之部分都是屬於乙○○的」等語在卷（見原審卷第188頁），可見該協議草書第6條之約定係針對東湳段49地號共有土地及其地上建物交換而簽訂，亦與系爭建物占用到系爭土地乙事無關，蓋依上開陳述：「…因為當時沒有測量，…」，亦可知訂定協議書當時，並未經測量，況依系爭建物之登記謄本，其坐落地號僅為「東湳段50地號」，故系爭建物是否越界占有系爭土地，依常理而言，被上訴人不當然知悉，是依上開系爭協議草書並不能認定被上訴人有同意上訴人使用系爭土地。至於系爭協議草書第6項所謂之「東面工廠地坪：坤源同意無條件讓渡坤森日後起建之權利」之真意，其詞意既屬不明確，且其工廠坐落地號僅為「東湳段50地號」，並不及於系爭土地，故不能據此認定被上訴人有同意上訴人使用系爭土地之權利。是上訴人此部分主張亦非足取。

㈢又按民法第796條規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。」。觀諸民法第796條之立法理由謂：「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修，若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟亦必大受影響，故為法所不許…」，故民法第796條所謂不即時提出異議，應以建築房屋已否完成為準；亦即民法第796條所定土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時，明知而不為反對，不得於建築完成後再請求拆除建築物而言（最高法院51年度台上字第217號、58年度台上字第2134號判決參照）。準此，民法第796條規範之時點，應在房屋興建之初迄完成時，其目的則在課以鄰地所有人即時異議之對己義務，以免建築完成時另行要求拆除損失過鉅，至於建築完成後鄰地所有人始知悉越界之事實者，既已無從阻止建物之繼續興建，自不應再課以鄰地所有人即時異議之義務，並於其違反時限制其所有權之行使。查本件系爭建物於75年12月間新建完成，斯時系爭土地及建物坐落50地號土地均為被上訴人所有，亦無鄰地所有人及土地所有人不同之關係；又上訴人並未舉証系爭建物興建之初迄完成時，被上訴人知悉其越界而不為反對之意思表示之証據，上訴人就此既未完盡舉証之責，其以民法第796條規定置辯，自無足採。

㈣綜上，被上訴人基於物上請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分面積63.39平方公尺加強磚造住宅、⑴部分面積9.64平方公尺鐵架造車棚、⑵部分面積0.53平方公尺磚造圍牆之地上物拆除，並將土地返還上訴人，於法有據，應予准許。

三、復查，上訴人無任何占有權源卻仍繼續占有系爭土地如附圖所示Ａ部分面積63.39平方公尺加強磚造住宅、⑴部分面積9.64平方公尺鐵架造車棚、⑵部分面積0.53平方公尺磚造圍牆，上訴人占用上開土地即無法律上原因，且受有利益，與被上訴人受損害間有因果關係，合於民法第179條規定，且按上訴人無法律上原因占有系爭土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例亦可參照，被上訴人主張依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之損害，即屬有據。又按土地法第97條第1項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。而租用基地建築房屋基地租金之計算，則依土地法第105條準用第97條之規定。查本件系爭土地最近一次即96年1月之申報地價為每平方公尺為400元，此有被上訴人提出於97年8月8日列印之系爭土地登記第一類謄本可稽，又本院斟酌系爭土地雖位於豐原市區，但坐落位置並非在工商繁榮之處及上訴人利用該土地可得之經濟價值等情事，認應以土地申報總價額年息百分之9計算上訴人應返還被上訴人相當於租金之損害為適當。故本件上訴人每年不當得利之金額為2648元【計算方式：（63.3 9＋9.64＋0.53）4009%＝2648，元以下四捨五入】；本件上訴人每月不當得利之金額為221元【計算方式：264812＝221，元以下四捨五入】。從而，被上訴人依不當得利規定請求上訴人給付回溯5年之租金損害13240元（計算方式：26485＝13240）及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月27日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並請求上訴人自97年8月27日起至拆除地上物交還土地之日止，按月給付被上訴人221元之範圍內，為有理由，應予准許。

四、從而，被上訴人本於物上請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分面積63.39平方公尺加強磚造住宅、⑴部分面積9.64平方公尺鐵架造車棚、⑵部分面積0.53平方公尺磚造圍牆之地上物拆除，並將土地返還被上訴人；及依不當得利規定請求上訴人給付回溯5年之租金損害13240元及自97年8月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並請求上訴人自97年8月27日起至拆除地上物交還土地之日止，按月給付被上訴人221元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原判決關於命上訴人給付超過上開准許部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之負擔，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，並駁回被上訴人該部分在第一審之訴。原判決就上開被上訴人請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，並無違誤，上訴論旨求予廢棄，非有理由，此部分上訴，應予駁回。

五、本件訴訟費用之負擔：原判決與本院判決僅係占用面積計算有些微差異，亦即本院就上訴人應拆除部分扣除原判決准許部分中重疊之面積部分，而不當得利之計算金額亦因此面積而有所調整，原判決原認事用法原無違誤，故第一、二審之訴訟費用由兩造依勝敗比例負擔，爰判決如主文第4項所示。

六、兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。