臺灣臺中地方法院98年度訴字第1971號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 99 年 09 月 16 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1971號原　　　告
即反訴被告　昆孜古那
原　　　告　安淑秀
上2人共同
訴訟代理人　張柏山律師
複代理人　　羅淑菁律師
被　　　告
即反訴原告　李岑林
被　　　告　楊盈慧
上2人共同
訴訟代理人　劉　喜律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國99年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告李岑林應給付原告安淑秀新臺幣伍拾肆萬壹仟玖佰貳拾柒元，及自民國98年8 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李岑林負擔百分之三十八，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告安淑秀以新臺幣壹拾捌萬元為被告李岑林供擔保後，得假執行。但被告李岑林以新臺幣伍拾肆萬壹仟玖佰貳拾柒元為原告安淑秀預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，此觀民事訴訟法第259條、第260規定甚明。被告李岑林提起反訴（原請求給付新台幣【下同】395,170 元及利息，於民國98年11月19日言詞辯論期日擴張請求金額為540,935 元），主張原告昆孜古那給付工程款等款項，經核反訴與本訴之標的均基於兩造間承攬契約所生糾葛，即有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，本件反訴於法有據，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張略以：
㈠原告2 人為夫妻，於97年3 月間共同瀏覽被告李岑林（原名李嘉明，民國97年6 月20日改名）網站，決定委託被告李岑林裝潢門牌號碼台中市○○○○路539 號10樓之1 房屋。兩造於同年月29日簽訂「史特勞斯建築景觀設計－室內設計合約書」（下稱設計合約書）及「岑林建築工程設計－工程合約書」（下稱工程合約書），約定設計費110,000 元，監工費用30,000元，工程總價1,608,000 元，施工期間自97年4
月4 日至同年6 月16日止。嗣追加工程Ａ（家電部分）、金額396,440元，追加工程Ｂ（地磚部分）、金額3,990元，並無同意追加工程C 、D 。而上開合約雖由被告李岑林出面簽訂，惟被告楊盈慧於97年4 月7 日出具承諾書與大樓管理委員會，載明其為承包商，並有身分證影本為附件，且工程合約指定匯入工程款其帳戶，故被告2 人應為共同承攬人。
㈡系爭合約簽立後，原告給付設計合約款項140,000 元（97年3月31日交付現金40,000元，同年4月1日匯款100,000元），惟被告未於簽約後一週內將設計圖面交由原告確認，亦未於同年4 月4 日開工，反而要求給付工程款，原告於同年月17日給付工程合約意向金80,400元、第一期工程款402,000 元、追加工程款396,440 元、3,990 元。詎料同年月29日原告安淑秀離台前，與被告李岑林連絡不上，且被告未依約完成泥作工程，顯有違約情事。同年5 月8 日，被告李岑林至原告安淑秀母親家中要求給付第二期工程款，安母不堪其擾，亦怕工程進度耽擱，遂於同年月22日匯款。孰料，被告李岑林收款後又行蹤不明，亦未交付設計圖面及按工程進度施作，經原告一再催促，遲至同年6 月18日凌晨才以E-mail 傳
送圖面。則被告一再違約，且逾期仍未完工，原告已於97年6 月25日委託律師發函解除契約，自得依民法第259 條、第260 條、第229 條、第231 條及工程合約第8 條約定，請求被告返還已付款項1,424,830 元及逾期9 日（97年6 月17日至同年月25日）之違約金14,472元。
㈢又被告2 人所經營之史特勞斯空間景觀設計工作室，並無公會及商業登記，被告2 人亦無合格建築師或室內設計師證照，網站上刊登者均非被告2 人作品，使原告陷於錯誤，相信被告有能力設計、施工，而簽訂系爭合約，又被告未依約交付設計圖，且工程完成度甚低，完成部分瑕疵甚多，原告事後了解被告積欠水電、泥作、木工、冷氣包商多筆工程款，亦即被告收受原告交付工程款時，只有少數交給包商，最後因包商強勢要求，由被告李岑林交出汽車一部，及被告楊盈慧以其名下不動產設定抵押權予木工簡嘉郎，由此益見被告根本無意完成工程，目的僅在騙取原告財物，原告已於98年4 月25日依民法第92條規定，發函撤銷意思表示，故原告亦得依侵權行為法律關係請求損害賠償。
㈣另系爭工程既有瑕疵，經原告通知，被告並無改善行為，原告因而委請林範諮、李沁紜拆除，並向「禾富地板」購買材料，及委託永信工程行改善瑕疵及繼續後續工程項目，原告得依民法第497 條規定，請求被告給付改善費用37,500元、878,965 元。又原告於99年3 月25日以民事準備（六）狀之送達，依據民法第511 條終止契約，自得依據民法第179 條請求返還溢領工程款。而被告已施作完成部分，僅為：⑴拆除工程0 元。⑵基礎工程80,300元。⑶水電工程53,050元。⑷泥作工程80,850元。⑸木作櫃俱工程142,400 元。⑹追加工程Ａ126,540 元（即扣除原告自行支付家電廠商之13萬元）。⑺追加工程Ｂ3,990元。則原告應付之工程款共483,140元（無需給付設計費、監工費），原告已給付設計費及監工費140,000 元，給付工程款1,424,830 元，故被告應將溢領之941,690 元返還。另外，原告昆孜古那於97年6 月19日即已將本件契約所生債權讓與原告安淑秀等語。
㈤並聲明：被告應連帶給付原告1,439,302 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
㈠本件簽約當事人係原告昆孜古那與被告李岑林，原告安淑秀、被告楊盈慧均非契約當事人。
㈡系爭工程完全由李岑林所規劃、測量及設計，原告依民法第92條、及依97年6 月25日發函解除本件契約，並無理由。
㈢被告李岑林從未在合約書及口頭上應允簽約後一週內完成所有圖面，且亦已陸續提供相關圖面，原告昆孜古那於97年3
月23日、4 月16日、4 月21日、6 月4 日分別簽名確認。被告與昆孜古那並無約定要提供３Ｄ圖面，如果提出３Ｄ圖面要另收費。又此期間，被告李岑林為行溝通，自97年1 月10日、11日、12日、3 月4 日、25日、29日、31日、4 月9 日、14日、22日、25日、5 月2 日、3 日、4 日、6 日、7 日、8 日、18日、19日、24日、28日、6 月2 日、3 日、5 日、6 日、7 日、8 日、9 日、17日、22日，以電子郵件交換意見及提供說明。被告李岑林請原告安淑秀需回簽每一張圖，原告卻一再的修改延誤，並一直要被告轉不同圖檔，又說看不清圖面，造成被告李岑林無法正常出圖，而圖面日期確實為完成日期，不清楚原告為何稱日期錯誤。被告李岑林已完成設計圖面，且已由原告昆孜古那簽領，又被告李岑林在工程人員施工時亦已有監工，且時間已有超過合約之時間。㈣原告對於工程意見繁多，作到那兒、改到那兒，計有：97年6 月6 日要求裝設15公分×15公分之琉璃磚。97年6 月9日
要求加裝書櫃門片。97年6 月12日要求裝設把手溝、把手、抽屜板更改為防水板材、門板改為向右打開、設置毛巾掛環、汗衣籃、主臥室檯面下後櫃深度變更為45公分×50公分、
修改抽屜後檔板高度為15公分。97年6 月13日：將琥珀鏡改為明鏡、將次臥化粧台改為上掀式且有電腦鍵盤、將間接照明要求設置ＬＥＤ燈，要求設滑軌五金、書桌上吊櫃需加門片、設檯面上沙發坐墊、可移動式滑軌茶几、嵌燈、上層櫃板向下伸長十公分作全排孔、工作檯面、內全排孔活動層板。97年6 月18日要求設整桶櫃身、假門片、Ｌ型架。以上有安淑秀所打及所書寫文字可憑（見被證三）。則原告無權終止契約，更無權請求返還已付工程款。
㈤原告應付款項如下，被告並無溢領，原告無權請求被告返還溢領款項：
⒈設計及監管費：被告李岑林已完成設計圖，且由原告昆孜古那簽領，而被告李岑林在工程人員施工時亦有監工，原告昆孜古那自應給付設計及監管費140,000 元。
⒉原契約工程項目：⑴拆除工程：鋪設室內外保護板（瓦楞板），金額9,400 元。⑵基礎工程：輕隔間及雙層隔音發泡棉等全部完成，金額80,300元。⑶水電工程：配電源線、消防感應器移位接線安裝、電視線移位安裝、電源插座安裝等等，線路已拉妥，部分開關已放在施工住處內，故已完成90%
，金額93,650元。⑷泥作工程：貼拋光石英磚、雁鷹石、牆面修補等全部完成，金額140,500 元。⑸木作櫃俱工程：德式超耐磨木地板、造型牆面、木作天花板、窗簾盒、高、矮櫃等等，已全部完成，金額917,100 元。⑹五金建材設備工程：木作五金、把手五金、玻璃等已備料，金額91,425元（另有油漆防水工程、廚燈家俱設備工程、鋁鐵門窗工程，均係因安淑秀阻止故尚未施作）。以上應付1,332,375 元。
⒊追加工程項目：所有追加修改的圖面及預算書中都有由安淑秀在上面要求變更的字跡，追加工程Ａ：安裝日立變頻分離式冷氣、冷氣銅管、排水管、熱水器等，熱水器已買，並擺放在原告昆孜古那住處陽台，冷氣主機、冷氣銅管、排水系統均已安裝，僅送風機尚未安裝，故已完成80% ，金額256,540 元。⑵追加工程Ｂ：雁鷹石、石英磚，金額3,990元。
⑶追加工程C ：掛式軌道、木作五金、玻璃等，金額82,110元。⑷追加工程Ｄ：因安淑秀阻止而尚未施作。⑸以上應付342,640 元。
⒋則原告應付之工程款（含設計費、監工費、工程款、追加工程款）共1,815,015 元，另應加計5%營業稅，小計為1,905,765 元。再者，被告李岑林依據系爭建物之「可以居NO.5管理委員會」住戶裝潢施工管制辦法、住戶規約暨施工切結書相關規定，代為繳納裝潢保證金50,000元，其後遭原告擅自領取，爰依民法第179 條、第184 條請求返還。又原告昆孜古那與其仲介買賣房屋之公司發生爭執，被告李岑林因安淑秀委託請台北律師發存證信函，代墊律師費用10,000元，爰依民法第546 條第1 項規定請求原告返還。故原告昆孜古那應給付被告李岑林1,965,765 元，扣除已付1,424,830 元，尚應給付540,935 元，故原告之訴並無理由。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告（即被告李岑林）主張略以：依本訴說明，反訴被告尚積欠反訴原告設計款及工程款共540,935 元，爰依契約關係、民法第179 條、第184 條、第546 條第1 項提起反訴，聲明求為判決：反訴被告應給付反訴原告540,935 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告（即原告昆孜古那）抗辯略以：引用本訴部分之陳述，原告領取之5 萬元裝潢保證金，係充為原告支付被告積欠廠商之冷氣款項13萬元之一部分。原告亦未曾同意支付1
萬元律師代墊費，該費用係被告李岑林為博取原告好感，作為被告服務內容之一。又兩造並未約定工程款應外加5%營業稅，且被告未辦理營利事業登記，何來營業稅，是反訴原告之請求無理由。並聲明：反訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、本件經兩造整理爭點如下：
一、不爭執事項：
⒈原告昆孜古那即反訴被告與被告李岑林即反訴原告簽訂設計合約書（如原證一）及工程合約書（如原證二）。
⒉工程合約書原工程項目1,608,000元。
⒊原告昆孜古那即反訴被告已付清設計合約書140,000 元，另給付工程款1,284,830元，合計1,424,830 元。
⒋原告昆孜古那即反訴被告於97年6 月25日委託律師發函予被告李岑林即反訴原告，以李岑林違約為由，解除設計合約及工程合約，並請求返還已付1,424,830 元，李岑林並已收受。
⒌原告昆孜古那即反訴被告再於98年4 月15日寄發存證信函予被告李岑林即反訴原告（原證五），以受詐欺為由，依民法第92條撤銷設計合約及工程合約，李岑林並已收受。
⒍工程細項金額：
⑴「基礎工程」（輕隔間）：80,300元。
⑵「水電工程」：①電視線移位安裝願扣款3,500 元，工程款金額按4,000 元計算。②系統櫃未施作，電話線移位工程之安裝爭議，願扣款3,500 元，工程款金額按1,500 元計算。
⑶「油漆防水工程」、「廚燈家俱設備工程」均未施作，工程款按0元計算。「五金建材設備工程」之「鋁鐵門窗」
未施作（被告另抗辯玻璃有備料而應付91,425元）。
⑷「追加工程B 」（地磚）：3,990 元。
二、爭執之事項：
⒈原告安淑秀、被告楊盈慧是否為設計合約及工程合約當事人？
⒉原告是否受詐欺而為意思表示？
⒊被告是否有違約情事，原告據以解除契約是否有據？
⒋被告是否未盡設計及監管責任，而應退還原告設計及監管費140,000 元？
⒌原告有無同意施作追加工程C 、D 部分？該部分有無施作？⒍已完成之施工項目及金額？應否外加5%營業稅？
⒎原告應否返還裝潢保證金予被告？原告應否返還1 萬元律師代墊費予被告？
肆、法院之判斷：
【壹】本訴部分
一、原告安淑秀、被告楊盈慧是否為契約當事人？
按主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係特別要件發生之積極事實，負舉證之責任。又因契約關係而發生之請求權，應以締約之當事人為其債權債務之主體，除有特別情事外，並以該約據上所載當事人名義為準。原告固主張原告安淑秀、被告楊盈慧均屬本件設計合約及工程合約之契約當事人，然原告已自承系爭設計合約書、工程合約書係被告李岑林（即反訴原告）所訂立，又上揭合約書亦載明「立約人」為原告昆孜古那（即反訴被告）、被告李岑林（即反訴原告，則依當事人間約據，已足認雙方係以原告昆孜古那、被告李岑林為債權債務主體，自難認原告安淑秀、被告楊盈慧為契約當事人。又原告所提出以被告楊盈慧名義出具之承諾書（見原證3 ），僅足認為係用以向系爭建物所在之「可以居No.5管理委員會」，承諾遵守該社區「住戶裝潢施工管制辦法」、「住戶規約」暨「施工切結書」等規定，以憑日後領取裝潢施工保證金，仍與本件契約當事人為何人無必然關聯。原告復未提出其他任何證據，以證明原告安淑秀、被告楊盈慧係契約當事人，原告此部分主張，顯屬無憑。
二、原告昆孜古那（即反訴被告）是否受詐欺而為意思表示？
原告主張其係受詐欺而為意思表示，無非以被告李岑林所經營之史特勞斯空間景觀設計工作室並無公會及商業登記，被告亦無合格建築師或室內設計師證照，網站上刊登之圖片並非其作品等情，為其依據，然就此並未提出任何證據以供調查。且民法上所謂受詐欺而為意思表示，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，而該他人亦基於錯誤，始為不利於己之意思表示者而言。查兩造締約緣由，係原告夫妻2 人因裝潢新居之需求，自行搜尋、瀏覽網站而發現被告李岑林有經營史特勞斯空間景觀設計工作室，雙方依被告李岑林提供之圖片討論原告希望之風格，其後雙方當面依被告李岑林現場丈量之房屋原始格局圖，討論設計概念、風格及隔間、配置等，此經原告安淑秀於本院99年7 月5 日言詞辯論期日所陳明。則兩造締約之際，雙方關注者應主要為設計風格、格局配置及承攬價格、所需工時等事項，而被告李岑林無論是否具有特定證照，是否設立公司或辦理營利事業登記，苟實際具有相關從業經驗，即難認足以影響原告締約之決意。原告既未能證明其苟知此事，即不致締結本件契約，本件即與民法詐欺之要件不符。至於原告所提出被告李岑林尚與他人有多件裝潢工程糾紛，亦與被告是否詐欺無涉。故原告依民法第92條規定撤銷意思表示，即屬無憑。
三、被告李岑林（即反訴原告）是否違約，原告昆孜古那據以解除契約是否有據？
㈠查被告李岑林依據設計合約書，應履行「前制設計：⒈現場勘察丈量尺寸、⒉前制原始格局圖、⒊格局配置俯視平面圖」；「簽約後制設計：⒈家具配置擺飾俯視平面圖、⒉櫃身透視平立面圖、⒊水電配置俯視平面圖、⒋天花板配置俯視平面圖、⒌牆面造型平立面圖」，足見被告李岑林應提出上開圖面予原告，又雙方雖未明定履行期，然兩造既同時訂立工程合約書，明定施工日期為97年4 月4 日至6 月16日，被告應於施工日期開始前，提出完整之圖面，俾雙方得據以討論工程細項及相關細節，進而為工程進行之依據，此為至明之理。然被告迄今僅提出被證一、被證三之圖面（含：「天花板配置俯視平面圖」、「地磚配置俯視平面圖」、「玄關鞋櫃平立面圖」、「電視櫃平立面圖」、「客廳書櫃架造型牆平立面圖」、「主臥浴室前系統櫃平立面圖」、「次臥床頭邊櫃平立面圖」、「主臥浴室檯面下後櫃平立面圖」、「次臥矮櫃書桌平立面圖」、「主次臥衣帽間系統櫃平立面圖」）予原告，其中被證一原告簽名日期為97年5 月4 日、28日、29日、6 月7 日與被告寄件日期並無不符（見被告提出之被證2 、被證18電子郵件），被告抗辯原告簽名時擅自記載被告錯填日期，即屬無憑，又被證三係至99年6 月17日始寄送，亦有被告之電子郵件可憑。則被告遲於提出上開圖面，且尚非完整，自有可議，原告昆孜古那主張被告李岑林未依約將設計圖面交予原告確認等情，即堪信屬實。
㈡惟按定有期限之契約，債權人解除契約，以債務人有給付遲延並經定相當期限催告仍不為履行為要件，此觀民法第231
條、254 條規定甚明。而原告昆孜古那就被告李岑林遲未能提供完整之設計圖面乙節，固由原告安淑秀即原告昆孜古那之妻，於97年6 月15日寄發電子郵件謂：已經又是一個禮拜過去囉！又是好多天，許多次你都說圖面會寄給我，依然還是沒收到唷…所有施工，請你務必在六月底前完成，不能再拖延了。然其後原告昆孜古那於97年6 月25日委託律師發函內容略以：李君於（97年）6 月18日凌晨始以email 傳送圖面檔案，隨即於同日早晨7 、8 時至吾之岳母早餐店，叫囂稱吾未給追加之工程款，且為制止安君取回相關文件單據，竟欲駕車離去之際以車門夾住安君之右手，致安君右手背鈍挫傷瘀腫，李君已違約在前，並傷害吾妻，為此函告解除工程合約，並請結清溢付款項等語。則原告昆孜古那上開解除契約之意思表示，既未以被告給付遲延並經定相當期限先為催告，即難認合法。
㈢至於原告另依民法第497 條規定請求被告負擔其改善或履行者，使第三人改善或繼續其工作之費用，然既未證明已定相當期限請求承攬人改善其工作或依約履行，且承攬人不於前項期限內改善或履行，即與上開規定之要件不符；佐以原告實係於97年6 月25日委託律師發函予被告終止契約後，始另行委由他人繼續完成工作，其因而支付之改善費用，自與民法第497 條規定無涉。綜上，原告依上開規定而為請求，均屬無憑。
四、惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511 條定有明文。原告昆孜古那於97年6 月25日、98年4 月25日所為終止契約之意思表示，固未本於上開規定為之，然訴訟中已於99年3 月25日以準備書（六）狀為終止契約之意思表示，亦屬合法。原告昆孜古那終止契約既屬有據，則被告李岑林已受領之款項如高於其得請求部分，即欠缺無法律上原因，而得由原告昆孜古那依民法第179 條規定請求退還溢領工程款。而本件工程施工情形依現況已無從鑑定，並經兩造陳明均不聲請鑑定，逕由本院參酌民事訴訟法第222 條第2 項之意旨認定之（見本院99年8 月5 日協商筆錄），本院爰綜合兩造全辯論意旨及所提事證以為判斷。
㈠設計合約書（設計費11萬元、監工費3萬元部分）：
查系爭設計合約書約定：「以坪計算『2500元／坪』，設計費為11萬元」、「工程監管500 元／日，監管日數60日」，有設計合約書在卷可憑。且被告依上開契約，應履行「前制設計：⒈現場勘察丈量尺寸、⒉前制原始格局圖、⒊格局配置俯視平面圖」；「簽約後制設計：⒈家具配置擺飾俯視平面圖、⒉櫃身透視平立面圖、⒊水電配置俯視平面圖、⒋天花板配置俯視平面圖、⒌牆面造型平立面圖」，然係97年5
月4 日、28日、29日、6 月7 日始提供被證一之圖面（見原告簽名日期），99年6 月16日始寄送被證三之圖面，而上開圖面仍未包含簽約後制設計之「水電配置俯視平面圖」，「櫃身透視平立面圖」、「牆面造型平立面圖」亦不完整，已如前述。又兩造因被告未提供圖面即逕予施作致衍生糾紛，原告進而委請他人將被告施作之泥作、木作工程均拆除重做，足見被告提供之設計圖對於原告之利益甚微，本院因認系爭設計費僅得按3 萬元計算。另兩造工程監管費係按所需工期60日，以每日500 元計價，被告既實際委請他人施工，並已施作基礎工程、水電工程、泥作工程及大部分木作櫃俱工程（有瑕疵應予扣款另詳述如後，惟應不影響工程監管費之計算），本院認被告得請求工程監管費21,000元。以上合計51,000元。
㈡工程合約書（原工程項目1,608,000 元部分，為便於說明，編號方式依原告所製作本院卷二第119至123頁附表）：
⒈拆除工程：被告既不否認未拆除室內外保護板- 瓦楞板，其請求拆除工程所列上開工項9,400 元，並無理由，爰就拆除工程按0元計價。
⒉「基礎工程」應按兩造所不爭執之80,300元計價。
⒊「水電工程」：此部分之「1.天花板配電源線」23,500元、「2.牆面配電源線」21,150元、「10. 打牆配線修補」5,000元，經兩造不否認已施作完成，並如數計價。又「
5.電視線移位安裝」、「6.電話線移位安裝」之工程款經兩造合意各按4,000 元、1,500 元計算。又「4.消防感應器」2,000 元被告既有施作，固經原告其後委請他人拆除天花板時一併拆除，本院認仍應計價。另「11. 冷氣排水」2,000 元，原告以冷氣機未進場而未施作，已於本院99年8 月25日會同兩造簡化爭點時詳為說明，並引用準備三狀編號63、64之照片（見卷一214 、215 頁），另其餘項目，並無證據證明被告有施作，爰不予列計。是以，原告昆孜古那關於水電工程應付款項為57,150元。
⒋泥作工程：此部分原計價金額為140,500 元，原告並不爭執客廳、餐廳之拋光石英磚確有施作（即「1.貼拋光石英磚」2,800 元×17坪＝47,600元、「4.拋光地磚無縫施工
」13,600元、「3.馬可貝里拋光石英磚」59,850元等工項，前二者係工資，後者係材料，合計121,050 元），僅抗辯被告施作情形有切割不平整、並非無接縫等瑕疵。而原告主張之瑕疵，已提出照片多紙（原告準備三狀編號1 至57照片，見本院卷第152 至208 頁），核與證人李沁紜證述略謂：玄關及餐廳做不同花樣的拼湊，就是照片黑色部分類似板岩磚。所謂無接縫是指縫隙在0.2 公分以內，有拼湊的部分是不同材質，需用水刀切割，不能用人工切割，現場是人工切割，因為有鋸齒狀；沒拼湊的部分不必用水刀。現場的磁磚縫隙，拼湊的部分大於0.2 公分，還有高達0.5 公分，沒拼湊的部分就比較正常。不用水刀切割的施工方式，不至於傷害拋光石英磚及板岩磚，只是美觀而已等情大致相符。又證人自承從事舊屋翻新行業，包含泥做工程，故具有地磚相關專業背景，且原告僅委由證人施作木作工程，不含地磚，堪認證人此部分證述應可立於公正第三人立場，堪以採信。本院縱核上情，認地磚部分121,050 元，原告得扣款20,000元，即尚應給付101,050
元。又關於「2.牆面修補」5,000 元，被告迄未說明如何施作，爰不予計價。至於「5.貼玄關水晶彩礫石」5,250
元、「6.水晶彩礫石」6,000 元、「7.餐廳灰色光拋光石英磚」3,200 元雖屬追減工項，然兩造於追加工程Ｂ已扣除其價款，自不得再重複扣除，故此部分款項14,450元仍應計價。是以，原告昆孜古那關於泥作工程應付款項為115,500元。
⒌木作櫃俱工程：
①此部分原計價金額917,100 元，其中「8.次臥窗邊系統收納矮櫃」、「9.主臥系統懸空書桌化妝檯」、「12. 主臥開放式系統衣櫃」、「13. 主臥系統抽層櫃」、「15. 主臥床頭橫拉木作隱藏門」、「17. 主臥衣帽間木作橫拉門」、「18. 次臥衣帽間系統開放衣櫃」、「19. 次臥衣帽間系統抽層櫃」、「20. 次臥系統懸空書桌」、「21. 次臥衣帽間木作橫拉門」、「22. 次臥系統高身衣櫃」、「23. 次臥系統懸空書桌」、「25. 主臥浴室洗手台系統櫃」、「26. 主臥浴室防水系統開放櫃」，金額合計327,250 元，原告否認有施作，被告亦未提出確有施作之證據，本院認無從計價，應全數扣除，即僅餘589,850 元。
②其餘部分，原告主張「1.德式超耐磨木地板」未鋪防潮布、角材密度不足，天花板部分（「2.平頂木作天花板」及「3.造型木作天花板」）並非水平施工，導致次臥2 門框歪斜，支撐之角材不足且外露，冷氣無法迴風排水，上開部分均另行委請他人拆除，「4.木作窗簾盒」亦因天花板拆除而一併拆除，又其餘施工項目有以下待改善情形：「5.玄關木作造型櫃」未安裝門片、抽屜，「6.客廳木作造型櫃」未安裝門片、抽屜，「10. 客廳造型懸空電視櫃」未安裝門片，未貼木皮，「11. 客廳造型電視懸空矮櫃」抽屜無法打開。「14. 主臥床頭木作造型牆」床邊櫃未密接、掉落地面，「16. 主臥木作造型電視牆」未貼木皮，「24. 臥室實心木皮門」未貼木皮等情，業據原告提出照片47紙為證（地板部分，見本院卷一第209 至212 頁，天花板及櫃具部分，見本院卷一第213 至224 頁，卷二第156 至159 頁，其他工項部分，見卷一第226 至229 頁）。並經證人李沁紜證述：底板是比較低品質、低耐用度的，是會用在商業空間，住家不建議用，因為商業空間通常兩、三年就會裝潢。原告當場主動請我確認有無防潮布，我確認沒有。角材部分間距過寬，所以踩踏上較會出聲音，支撐強度也會較不夠；天花板是用便宜的合板角料，各角材間隙過大，將來容易下陷，板面間隙也過大，將來油漆會龜裂，天花板沒有達到水平，門無法裝上，我們用如編號72照片所紅外線水平儀測量確認沒有達到水平；冷氣室內機在天花板挖洞，所留空間太小、太深，回風效果差，也怕影響漏水孔位置；造型牆連著門框，而門框因為天花板未達水平需拆掉，窗簾盒是連著天花板，所以也拆掉等語相符。雖被告另謂證人李沁紜實際施作木作工程，難期公正云云，然證人所述上情，既與原告提出之上開照片相符，又原告耗費鉅資委請被告施作工程而發生糾紛，其後委請他人接手時，自較為慎重，苟非已施作項目確難符合原告期待，當不致率爾同意由證人拆除，故被告空言抗辯並無瑕疵，尚無可採。則此部分既屬工程瑕疵，自應扣款，然原告未經會同被告逐一確認，自行委請他人拆除，而主張就拆除部分均不計價，亦非可採。而此部分已由兩造陳明同意本院參酌民事訴訟法第222 條第2 項之意旨認定之，爰審酌上開各情，逕以此部分工程款589,850 元之70% ，按412,895元計價。
⒍「油漆防水工程」、「廚燈家俱設備工程」均未施作，工程款即應按0 元計算。「五金建材設備工程」之「鋁鐵門窗」未施作等情不爭執，而五金建材設備工程其餘項目（木作五金、把手五金），被告抗辯已有備料而應付91,425元，並無提出任何證據，亦不予計價。
⒎綜上，此部分金額應按665,845 元（計算式：80300 ＋57150 ＋115500＋412895＝665845）計算。
㈢追加工程：
⒈追加工程A ：兩造就此部分各自主張之已施作項目並無歧異，其金額合計為256,540 元（見本院卷二第124 頁），而原告主張已自行支付廠商130,000 元，經原告安淑秀於本院99年8 月25日協商期日指明：其對於被告李岑林提出之侵占等刑事案件（台灣台中地方法院檢察署97年度偵字第18495 號），曾提出冷氣工程報價單（見偵卷第10頁）等語，互核相符，堪以採信。又原告自承其中5 萬元以「可以居管理委員會」所退還之裝潢保證金支應，被告李岑林主張裝潢保證金5 萬元係其墊付，亦為原告所不爭執，故應認此部分工程款256,540 元，應扣除原告所支出之8
萬元（13－5 ＝8 ），即按176,540 元計價。
⒉追加工程Ｂ：此部分兩造不爭執應按3,990元計價。
⒊追加工程C 、Ｄ：被告李岑林抗辯原告追加C 、D 工程等情，固據提出被證三之圖面及被證五之表格為憑，其上確有原告安淑秀註記「15公分×15公分琉璃磚」、「書櫃下
櫃需裝門片」、「把手溝」、「把手」、「抽層板防水板材」、「門板向右打開」、「毛巾掛環」、「汗衣籃」、「（主臥浴室檯面下後櫃）深度45- 50」、「抽層後檔板高15公分」、「琥珀鏡改明鏡」、「（次臥）化粧台上掀、電腦鍵盤」、「間接照明ＬＥＤ燈」、「滑軌五金」、「書桌上吊櫃需加門片」、「檯面上沙發坐墊」、「可移動式滑軌茶几」、「嵌燈」、「上層櫃板向下伸長十公分作全排孔」、「工作檯面」、「內全排孔活動層板、「整桶櫃身」、「假門片」、「Ｌ型架」等文字。然經原告安淑秀陳述稱：被告在6 月18日凌晨e-mail寄來被證三的全部圖面及上開表格，伊要求被告說明Ｃ、Ｄ之品項為何，上面的文字是伊將被告所說內容加註其上，那時工程已到期，伊要求被告點交，被告說明後，伊當場表明不接受等語。而對照上開追加工程Ｃ、Ｄ表格所載品名，無非將被證三圖面已有工程項目明列其上，又被告本應於施工前提出相關完整圖面，俾便雙方磋商、討論及據以施工，被告遲至97年6 月16日寄送被證三圖面，原告縱加註文字，難認係變更追加。被告復未提出已獲原告同意列為追加工程之證據，故被告主張應予計價，為無理由。
⒋綜上，此部分金額應按180,530 元（176540＋3990＝180530）計算。
㈣綜據上述，被告李岑林得領取之工程款（含設計、監工）應為897,375 元。而被告李岑林另謂應加計5%營業稅，然既自承合約書上工程款價格欄不含稅，被告李岑林此部分主張，尚無可採。又被告李岑林實際已受領1,424,830 元（見不爭執事項３），則原告昆孜古那依不當得利規定請求退還溢領工程款527,455元，即有根據。
五、再者，原告昆孜古那主張被告李岑林逾期9 日，應賠償每日以總工程款千分之一計算之違約金14,472元（計算式：1,608,000 ×0.1%×9 ＝14,472），合於兩造工程合約書第8條
約定，亦應予准許。則原告昆孜古那原得請求被告李岑林給付541,927 元。惟原告2 人於99年3 月25日言詞辯論期日陳明原告昆孜古那已於97年6 月19日將本件契約所生債權讓與原告安淑秀，並提出債權讓與契約書為憑，可認為已依民法第297 條為債權讓與之通知，則前揭債權已移轉於原告安淑秀，對於被告李岑林亦生效力，原告安淑秀請求被告李岑林給付541,927 元，即無不合。
六、從而，原告安淑秀請求被告李岑林給付541,927元及起訴狀
繕本送達翌日（即98年8 月22日）起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。至於原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告安淑秀勝訴部分（即本判決第一項所命被告李岑林應給付部分），合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及其餘未經援用之證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
【貳、反訴部分】
一、反訴被告主張其得請求：①應付工程款1,815,015 元、加計5%營業稅，小計為1,905,765 元，扣除實際所受領1,424,830 元，尚餘480,935 元；②裝潢保證金50,000元；③律師費用10,000元；④合計540,935 元等情。其中①部分，反訴原告實係溢領工程款541,927 元，應返還予債權受讓人即本訴原告安淑秀，已詳如本訴部分所述，反訴原告請求應付工程款，即屬無憑。又關於②裝潢保證金，已於本訴之「四、㈢⒈追加工程A」項扣除，反訴原告亦不得重複請求。又反訴
原告主張為反訴被告代墊律師費用1 萬元，已陳明不提出有代墊該款項之證據（見本院99年8 月25日協商程序筆錄），則反訴原告此部分主張，亦無可採。
二、從而，反訴原告依契約關係、民法第179 條、第184 條及第546 條第1 項，訴請反訴被告應給付反訴原告540,935 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲，失所附麗，應併予駁回。
伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項。
中 華 民 國 99 年 9 月 16 日民事第三庭 法 官 林慧貞
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 9 月 16 日書記官