98年度訴字第2993號｜民事：確認抵押權不存在等｜裁判日期：100 年 08 月 05 日

臺灣臺中地方法院民事判決　98年度訴字第2993號原　　　告　寶蓮資產管理股份有限公司法定代理人　龔家澍訴訟代理人　李東炫律師複代理人　　葉泓裕被　　　告　林錦雲何敏嘉共　　　同訴訟代理人　蕭隆泉律師被　　　告　張裕榮訴訟代理人　蘇哲科律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國100 年7月11日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：㈠被告林錦雲名下坐落台中市○區○○段1107地號土地（其原有權利範圍：10萬分之93，現有權利範圍：10萬分之90）與台中市○區○○段358建號建物（其權利範圍：10萬分之837），為一共有物（以下簡稱系爭不動產）。原告已於民國（下同）98年5月間依土地法第34條之1第1項規定取得系爭不動產之共有人過半數且合計應有部分過半數之同意而買受之（下稱系爭買賣契約關係）。斯時，因被告林錦雲未表示同意，原告乃依同條第2項與第4項規定，以98年5月25日台中向上郵局第483號存證信函通知被告林錦雲得行使優先承購權（被告林錦雲於隔日26日送達）。嗣被告林錦雲不僅未表示異議，亦未於催告期間內通知行使權利，原告推定其並無行使優先承購權之意，兩造乃擬制成立系爭買賣契約關係，以原告為買受人，被告林錦雲為出賣人。惟被告林錦雲遲不出面受領買賣價金，原告乃於98年6月16日依同條第3項規定將被告林錦雲應得之對價新台幣（下同）23萬5637元提存至鈞院提存所（98年度存字2158號），是原告已履行清償價金之義務，被告林錦雲應履行移轉所有權之義務。詎原告持相關資料前往地政機關準備辦理過戶登記時，發現被告林錦雲竟於98年5月21 日立約將系爭不動產權利範圍10萬分之3應有部分贈與訴外人何國禎，並於98年6月9日完成移轉登記；另於98年5 月26日復將系爭不動產應有部分立約設立抵押權予其被告何敏嘉，而於98年6月1日辦理登記完成。甚且，被告林錦雲明知系爭不動產業已出賣予原告，竟於98年6月29日復將系爭不動產應有部分出賣予被告張裕榮，且因拒不履行出賣人義務，而遭被告張裕榮聲請假處分，經鈞院98年度司執全字第494號受理並核發執行命令禁止過戶在案。㈡按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，民法第87條定有明文。查： ⒈被告林錦雲前揭設定抵押權供擔保行為，發生於獲悉原告買受系爭不動產後，時間點敏感可疑。次查被告林錦雲之財力充裕，無需將系爭不動產設定抵押權以擔保借款，縱有此需求，被告何敏嘉應要求被告林錦雲以其名下其他更具價值之房地作為擔保，始符合經濟活動之理性自利，而系爭不動產之價值，顯與其抵押債權並不相當。足徵被告林錦雲與何敏嘉2人，顯無設定抵押供擔保之真意。況被告林錦雲與何敏嘉2人，係同居共財之夫妻關係，依社會常情，夫妻協力互助乃人之常情，殊難想像渠等間有為擔保債權而設定抵押權之必要。是被告林錦雲與何敏嘉間之抵押權設定契約，應為通謀虛偽意思表示而無效。 ⒉另被告張裕榮主張其與被告林錦雲間買賣契約為真正，然系爭買賣標的物不僅已經被告林錦雲設定最高限額抵押權（擔保債權為100萬元）予被告何敏嘉，況與系爭買賣標的物同樣位於干城第一廣場之其他櫃位，目前評估市場價值僅餘約當年約定購買價值之10分之1，約莫是數10萬元之譜，被告張裕榮作為一專業地政士，對於不動產交易市場之資訊知之甚詳，何以竟願以高達440 萬元之價額買受之？令人費解。尤其被告林錦雲與張裕榮比鄰而居，於此敏感之時點出價買受系爭不動產，是否另有所圖，不免啟人疑竇，就此應可認定被告林錦雲與張裕榮2人間之買賣契約為通謀虛偽意思表示而無效。㈢另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。此即為學說上所稱「代位權」，其構成要件有：債務人須已陷於給付遲延、債務人有怠於行使權利之事實、債權人有保全債權之必要等。查： ⒈原告與被告林錦雲間，因土地法第34條之1之規定擬制有系爭買賣關係，已如前述，雖於該系爭買賣契約中無明文約定給付之確定期限，惟原告已於98年8月21日發函請求被告林錦雲於函到7日內履行過戶登記義務（參原證十），則依民法第229條第2項：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」之規定，被告林錦雲拒不給付之結果，即應負給付遲延之責。 ⒉另如前述，被告林錦雲與何敏嘉及張裕榮間之債權債務關係，乃通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條之規定，其間法律行為無效，是被告何敏嘉及張裕榮於被告林錦雲所有系爭不動產上設定權利、限制其處分權，即屬妨害被告林錦雲之所有權，被告林錦雲得對渠等得依民法第767條之規定請求除去其侵害，然被告林錦雲卻放任被告何敏嘉及張裕榮，而不為任何主張，顯有怠於權利行使之情事。 ⒊按特定物之債，因契約目的在於該特定物之給付，故一般咸認只要債務人怠於行使權利之結果，將使得債權人之債權內容無法獲得滿足與實現，即可認債權人之債權有保全之必要，不同於非特定物之買賣，不以債務人因怠於行使權利而陷於無資力為必要。本件原告因系爭不動產上存有前揭抵押權登記與假處分執行，致使原告無法取得一權利無缺之標的物，與辦理所有權移轉登記，使原告之債權無法獲得滿足與實現，是原告據此主張有保全之必要，合理有據。從而，原告依民法第242條之規定，代位被告林錦雲訴請確認被告林錦雲與何敏嘉及張裕榮間之債權債務關係不存在，併請求塗銷其上抵押權設定登記與假處分執行登記，均有理由。㈣再按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第184條第1項定有明文。其構成要件包括有：故意或過失、侵害之客體須為他人權利或利益、侵害之結果須有損害之發生、侵害行為須具備違法性、行為與損害間須有相當因果關係。查： ⒈又學說上雖有主張認為債權係屬存在於當事人間之相對權，債權人對於給付標的物或債務人之給付行為並無支配力，且因債權不具有公示性，第三人難以知悉，倘將之視為民法第184條第1項前段保護之客體，將有害社會生活損害賠償合理分配之原則，而認侵害債權之行為尚非民法第184條第1項前段規範之對象。然一般並不否認債權作為一種財產上之利益，而有被民法第184條第1項後段保護之必要性。是本件原告作為系爭不動產之買受人，相關之債權請求仍受侵權行為法則之保障，併予陳明。 ⒉查被告何敏嘉與張裕榮分別明知被告林錦雲並無將不動產設定擔保予自己，及無將系爭不動產出賣予自己之法效意思存在，仍於明知該通謀虛偽意思表示之目的在於減損系爭不動產之交易價值與限制其處分權，使原告之債權無法獲得圓滿實現之情況下，決意從事此一抵押權設定與買賣及假處分執行行為，主觀上具有侵權行為之故意，顯無疑問。而在客觀行為表現上，因原告對被告林錦雲的債權內容，係請求交付並移轉該不動產所有權，屬於特定物之債，則被告等人間透過通謀虛偽意思表示行為，減損買賣標的物之價值，限制標的物之處分，既足以使原告之債權無法圓滿實現，自屬侵害原告債權之行為。因原告之債權無法圓滿實現，但為購買系爭不動產已給付他共有人共計1834萬8813元之價金，整體財產因此減少，原告亦確實因此受到損害。是無論就原告受有損害之結果觀之，或就被告等人破壞經濟秩序與國家公文書記載正確性之背於社會善良風俗之行為方法觀之，被告等人通謀虛偽意思，虛構假債權之行為，亦均已該當民法第184條第1項後段之客觀要件。據上結論，上述被告何敏嘉與張裕榮所為係屬侵權行為，均應依民法第184條第1項後段之規定（見本院99年1月6日言詞辯論筆錄），對原告負損害賠償責任，是原告依侵權行為關係請求被告等人塗銷抵押權登記與假處分執行登記，洵屬有據。㈤另被告林錦雲與張裕榮間通謀虛偽意思表示行為，應依侵權行為關係對原告負連帶損害賠償責任： ⒈按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，民法第148條第1項定有明文。本件被告林錦雲於明知所有系爭不動產已依土地法第34條之1出賣予原告之情況下，仍以損害原告債權為目的，濫用其所有權之處分權，與被告張裕榮通謀虛偽意思表示虛捏買賣關係，致妨害原告之過戶登記請求權，使原告受有債權無法獲得實現之損害，依前揭說明，難謂無侵權行為責任。 ⒉承上所述，原告主張被告林錦雲與張裕榮就前揭通謀虛偽意思表示虛捏買賣關係，致原告所生之損害，應連帶負賠償責任，關於原告因此損失之利益，並應賠償項目及金額如下： ⑴原告為購買系爭不動產已給付他共有人共計1834萬8813元之價金，卻因被告張裕榮聲請假處分之行為，致原告無法辦理過戶登記，乃屬可歸責於被告林錦雲與張裕榮之侵權行為，造成原告上開金錢自98年6月16 日（清償提存之日）起至得辦理所有權移轉登記之日止，依年息百分之5計算之遲延利息損失。 ⑵原告購買系爭不動產之目的在於整理櫃位、重整商場，藉以獲取租金利益，倘無被告林錦雲與張裕榮上揭侵權情事，原告完成商場整理後，總計地下一樓面積共1073.46平方公尺換算坪數為325.629坪，以每月1 坪1,000元租金為計算標準，原告每月原約可得租金 32萬5629元，然因系爭侵權行為，使原告之商場出租計畫延宕初估至少1年，是被告林錦雲與張裕榮應連帶賠償原告1年之租金利益，及自98年7月15日（假處分執行登記之日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑶原告與被告林錦雲間因土地法第34條之1之規定，擬制成立買賣關係，則依系爭不動產買賣契約書第7條之約定，被告林錦雲違反買賣契約拒不履行出賣人移轉財產權之義務，應賠償懲罰性違約金即本件買賣價金1倍即2805萬2000元，及自98年8月24日（催告履行義務函送達之日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息予原告。 ⑷以上金額，原告爰先為一部請求（詳如起訴狀附表二所示），即包括： ①遲延利息損失部分：自98年6月16日（清償提存之日）起，暫計至98年11月18日（起訴日）止，共 148日，計37萬2003元（計算式：00000000148/3655％＝372003，小數點以下四捨五入）； ②租金利益損失部分：以一年計算為390萬7548元（計算式：325.629 100012＝0000000）； ③懲罰性違約金部分：僅先請求100萬元。 ④綜上，原告擬先請求總計527萬9551元（計算式： 372003＋0000000＋1000000＝0000000）。㈥並聲明： ⑴確認被告林錦雲與何敏嘉2人間就被告林錦雲所有系爭不動產，由臺中市中山地政事務所於98年6月1日以98年普字第122810號收件登記之權利價值100萬元之抵押權所擔保之債權不存在。 ⑵被告林錦雲與被告何敏嘉應塗銷前項抵押權登記。 ⑶確認被告林錦雲與張裕榮2人間就被告林錦雲所有如上開不動產之買賣關係不存在。 ⑷鈞院98年度司執全字第494號假處分強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。 ⑸被告林錦雲與張裕榮應連帶給付原告527萬9551元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑹訴訟費用由被告3人連帶負擔。 ⑺關於上開聲明第⑸項，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、原告對於被告抗辯之陳述略以：㈠系爭台中市○區○○段358建號建物，其門牌號碼為台中市○區○○○街10號地下一層樓，為原告與被告林錦雲等人所共有，核其性質與土地法所規定之建築改良物相當，要無疑義。而依據系爭不動產登記謄本記載，系爭不動產並未辦理分割登記，且各個櫃位在構造及使用上不具獨立性，無獨立之出入口，未能增編獨立之門牌，各櫃位雖各有其相互約定之固定位置，但未就其各自使用位置向地政機關辦理分割登記，於法仍屬數人共有一建物，而非區分所有，是系爭不動產有土地法第34條之1適用，洵屬無疑。㈡被告以系爭不動產買賣契約第8條載明：「乙方37位共有人指定捷盟建設有限公司（以下簡稱捷盟公司）為本件買賣契約之乙方代表人，全權代表乙方收取上開第二項之買賣價金，並協助辦理其他本件買賣移轉之相關事宜」為由，主張訴外人陳武球等人所代表之乙方不自行收取買賣價金，而將買賣價金交由他人捷盟公司收取，非事理之常，而質疑本件契約之真正云云。查當事人在契約中所作之規範，屬私法自治的表現。況按民法第309條亦明文容許債權人指定他人代為受領清償。再者，被告所爭執之有關原告是否有確實付款予系爭買賣契約出賣人部份，乃屬契約締結後之履約範疇，原告倘有債務不履行之情事，各該出賣人基於自己之利益自會尋求相關法律之保護，原告縱有違約情事，亦無解於系爭買賣契約之成立、生效。土地法第34條之1第3項固載有「於權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明」，惟此乃係立法者為兼顧未參與處分之他共有人權益之保護，使得被處分人之合法權益不致遭到損害而設，並非系爭買賣契約之成立、生效要件，被告所疑，實屬無理。㈢按不動產部分共有人依土地法第34條之1第1項規定處分共有物時，關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準，於土地法第34條之1 執行要點第7點定有明文。由系爭不動產買賣契約書及建物謄本等資料觀之，系爭不動產買賣契約書所記載之出售人數及所有權應有部分確實符合土地法第34條之1第1項前段之規定，是被告等人徒以訴外人詹欽淵等28人同意出售共有物部分為由，即辯稱不符上開規定之要件云云，並無理由。㈣查原告為履踐土地法第34條之1合法通知之法律構成要件，除以契約簽立之方式取得陳武球等35位共有人同意出售系爭不動產外，其餘未簽立契約之共有人，原告亦以存證信函方式通知林紹堂、黃文溪等28位共有人，已生合法通知之效果，此有鈞院98年度存字第2157至2240號提存書( 原證十二)及黃文溪等人收領現金證明(原證十三)可茲為憑。關於被告質疑原告係於處分成立後始通知他共有人乙節，按民法上之分別共有係以個人主義下之所有權為構造基礎，共有人對於共有物之所有權，原則上非經共有人之同意，不得予以消滅或加以剝奪，於所有權之變動不能達成共有人之全部同意時，亦僅有分割共有物以結束共有之狀態、或轉讓應有部分退出共有關係而已，就所有權變動之權利行使，不得以共有人之多數決強令不同意之共有人接受。而土地法為促進共有物之利用，乃增設共有不動產之處分，以共有人多數決為之，係為排除民法第819條第2項適用之特別規定，自不宜作廣義之解釋，以免與分別共有之法律上構造基礎相違。準此，原告於98年5月25日與陳武球等人所訂立系爭買賣契約，為系爭不動產將來「處分」之原因關係，尚非「處分」行為本身，是原告於訂立上揭契約後，旋即以存證信函通知被告林錦雲及他共有人關於系爭不動產之買賣情事及定期催告是否行優先承買權等，斯時尚未辦理系爭不動產所有權移轉登記，客觀上尚未有「處分」行為可言，要難認為被告係在「處分」行為後始依土地法規定辦理通知或公告。至於被告復質疑原告漏列共有人「中華民國」與「何國禎」，而主張不符同上規定乙節，查原告已於98年5月25日以台中向上郵局第494號存證信函通知中華民國管理人「財政部國有財產局」上開買賣事宜(原證十五)；而共有人何國禎則係於98年6月9日以贈與關係自被告林錦雲受讓系爭建物權利範圍3/100000(原證十六)，然原告早於98年5月25日即已通知全體共有人行使優先承買權，是就締約之時間點觀察，原告已履行上開規定所課予之通知義務，被告等以締約後發生權利變動指摘原告未依法通知，委無足採。再者，同條第2項固規定：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」，惟窺其立法意旨，該條項之規定應係為保障他共有人依同條第4項之優先承購權而設，尚非土地法第34條之1所定之契約成立要件，此有最高法院65年台上第853號判例意旨：「土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。」可稽，是被告對上開法規之解讀恐有違誤，併予指明。㈤本件原告自訴外人即共有人之一捷盟公司買受系爭不動產，除簽有系爭不動產買賣契約書外，捷盟公司應得之價金373萬9332元，原告亦已完成付款，此有訴外人捷盟公司開立之收執可稽(原證十七)，足證原告與訴外人捷盟公司間確實存有系爭買賣關係。至於被告質疑原告與出賣人間買賣價金資金流向，而主張原告與訴外人捷盟公司間買賣系爭不動產屬無效之通謀虛偽意思表示云云。原告茲提出資金流向說明如下： ⒈訴外人捷盟公司合作金庫銀行文心分行0000000000000 帳號帳戶於98年5月26日轉帳支出1834萬8820元係存入原告合作金庫銀行文心分行0000000000000帳號帳戶作為捷盟公司投資原告公司之增資金額(原證十八)。而有關增資始末，乃原告為承買系爭不動產亟須大筆資金注入，故於98年5月26日召開董事會議而決議發行新股18,348,82股(原證廿三)，經原告公司董事長洽詢訴外人捷盟公司與郭三多、張孟慧等人意願，該三人分別於98年5月26日、5月27日、6月1日，以1796萬9790元、26萬1880元、11萬7150元認購新股(原證廿四)，上開增資亦經建智聯合會計師事務所98年6月20日查核認定屬實(原證廿五)後，向經濟部中部辦公室辦理申請變更登記(原證廿六)，並經經濟部中部辦公室98年6月25日核准在案( 原證廿七)，足證原告與訴外人間確有增資入股之情事。 ⒉原告於98年5月27日轉帳存入訴外人捷盟公司之1837萬1255元，則係用以清償系爭不動產買賣契約之價金(原證十九)。 ⒊另捷盟公司於98年5月27日轉入原告帳戶之970萬3187元(原證二十)，則係捷盟公司依系爭不動產買賣契約書第8條代收價金後，應轉給原告就原告所有權利範圍相對應應得之價金。㈥至於被告等人復舉內政部78年5月22日台（78）內地字第706359號函文，主張訴外人何國禎已經通知行使優先承購權，原告就本件已無確認利益云云。惟依土地法第34條之1 規定，得主張優先承購之人，須於共有人出賣其應有部份當時之共有人，若於土地出賣後始具有共有人之身分，自不得主張優先承購權，此為法條文義解釋之當然結果，並有臺灣高等法院臺南分院98年度重抗字第7號裁定可據。是訴外人何國禎既係於原告與其他共有人締結系爭不動產買賣契約後，始自被告林錦雲處繼受系爭不動產，依上開裁定見解與法理，自應繼受前手即被告林錦雲之全部權利義務關係，其前手既未於收受通知10內表明行使優先承購權，訴外人何國禎自不能以嗣後登記成為共有人之事實，主張優先承購權。否則，土地法第34條之1與土地法第 34條之1執行要點第11點之㈡之規定，即形同具文，任何共有人於受通知之10日期間經過後，若有反悔，均可利用此一法規漏洞而令後手代之行使優先承購權，使法律關係存於不安定狀態，此誠非立法者原意。再者，土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文，足見土地法第34條之1之優先承購權僅具債權效力。從而系爭買賣契約縱有第三人主張優先承購權，亦不因之失其效力，自應認原告有提起本件確認之訴之法律上利益。㈦關於被告林錦雲設定抵押權為被告何敏嘉供擔保之行為，被告二人雖舉何敏嘉於98年5月27日合作金庫商業銀行台中分行之匯款申請書代收傳票及被告林錦雲於同日簽發之本票資料為佐，主張其間消費借貸關係存在。然查被告林錦雲係於98年5月26日收受原告台中向上郵局第483號存證信函之送達，其明知系爭不動產已經原告以土地法第34條之1買受，未行使優先承購權，卻旋即於隔日與被告何敏嘉締結上開消費借貸關係，並於系爭不動產上設定抵押權其時間點敏感可疑，顯有捏造權利無缺瑕疵擔保責任要件該當之故意。尤其被告林錦雲之財力雄厚，依據國稅局核發之97年度財產所得資料清單顯示，推估其存款高達千萬(原證七、原證八)，實難想像其有資金週轉調度問題而須向他人借款之必要。反觀，被告何敏嘉之財力，依據國稅局核發之97年度所得資料清單顯示（原證廿八），其97年度年收入不過43萬8759元，何來50萬元可貸與被告林錦雲？況林錦雲與何敏嘉二人為同居共財之夫妻關係，倘以該二人間雖在情感上為親密之夫妻關係，在財務往來時向來秉持客觀理性，然系爭不動產價值與抵押權擔保之債權金額顯不相當，難以遂行擔保清償之目的已如前述。且依據遺產及贈與稅法第20條第1項第6款之規定，配偶相互贈與之財產免計入贈與總額（即免稅）；反之，消費借貸關係，依所得稅法之規定，利息所得則應計徵所得稅。故一般社會經驗，夫妻間金錢往來以贈與關係為常態，被告二人主張為借貸關係，即屬變態事實，依民事訴訟法第277 條之規定，被告應就此變態事實負舉證責任，否則不免令人懷疑被告林錦雲、何敏嘉二人是否臨訟濫以其他資料充抵為證據，欲掩飾其間之通謀虛偽意思表示。㈧另查被告林錦雲與被告張裕榮有關系爭不動產之買賣契約及買賣價金抵銷盈餘分配請求權之和解書係於98年6月29 日簽訂，核該簽訂時間晚於原告存證信函於98年5月26日送達之日近月逾，被告林錦雲明知系爭不動產已經原告買受，竟更行出賣予被告張裕榮，其心態可議。而被告張裕榮雖辯稱因其從事代書事務與土地開發之經營，事前獲知台中市最新都市計劃，而認系爭不動產有相當之增值空間，獲利可期，遂要求被告林錦雲出賣系爭不動產，並以價金抵銷盈餘獲利分配欠款。然查系爭不動產即干城第一廣場荒廢逾十數年，為往來公眾所週知之事實，並有公共安全問題，全棟建物目前呈現缺水斷電狀態，要回復可營運狀態，依據干城第一廣場管理委員會粗估，至少需近億元之修繕費，相關議題仍待全體共有人會議議決，則在此情形下，如何能期待藉由營運或再轉賣等方式獲利？被告張裕榮既具備土地開發之專業，對上開難以期待獲利情形，僅需前往現場視察，目視建物外觀與週遭環境即可獲悉，竟稱有利可圖，實為荒謬。尤其，依據前揭國稅局核發之財產所得資料顯示，林錦雲名下有價值財產甚多，何以被告張裕榮不就被告林錦雲其他財產求償獲取現金，反而主動要求買受系爭不動產？況二者抵銷後，被告張裕榮終僅能獲致現時市值約數10萬元之不動產，與原先可獲盈餘分配數百萬元，不僅價值落差甚大，且系爭不動產因前述荒廢無法營運等問題，將來轉手他人亦有困難，只是徒添投資之浪費而已。再查，被告張裕榮係被告林錦雲為被告何敏嘉設定抵押提供擔保之代辦人(參臺中市中山地政事務所98年12月21日中山地所一字第0980018154函)，其明知系爭不動產已設定抵押，將來交易價值更為低落，竟仍主動要求買受系爭不動產，且未曾要求被告林錦雲塗銷抵押權設定，其行為顯違背常理。復查，被告張裕榮明知目前被告林錦雲名下所有系爭不動產，尚未過戶登記予原告名下，僅須被告二人合意互相協力即可辦理過戶登記，或由被告張裕榮一方逕為訴訟請求即可藉由司法之介入取得單獨辦理過戶登記之權利，竟捨此不為，卻於98年9月10日與被告林錦雲更行簽訂協議書(二)，顯見渠等締結買賣契約與後續協議書之用意，乃在拖延原告辦理過戶登記之作業，阻撓原告正當權益之行使，而為通謀虛偽意思表示。蓋被告張裕榮作為專業地政士明知土地法第34條之1之規制，並非買賣糾紛而無解決途徑，竟對自己權利不合理設限，而於上開協議書第3條同意限制自己不得行始使解約權及撤回假處分取回擔保金，其行為無異係限自己於雙重不利之狀態，此舉實有違一般交易常理。被告雖於該協議書第4條另約定有：「賣方應於六個月內理清前述糾紛，除買方同意延長期限外，買方得解除契約，取回已給付的買賣價金，賣方絕無異議」之條款，惟該協議書締結迄今已逾六個月，仍未見被告張裕榮行使解約權，則被告張裕榮究竟置自己權利於何處？實令人困惑。又被告張裕榮主張其因借用訴外人張馨心之名義，投資被告林錦雲家族所經營之嘉昌企業行，對被告林錦雲有盈餘分配債權之存在。然被告張裕榮對於借名投資一事，並未舉證以實其說。倘該盈餘分配債權非屬被告張裕榮所有，則被告張裕榮與被告林錦雲間98年8月15日締結之協議書上，既無張馨心之簽署，亦未見張馨心授權資料，是被告張裕榮所為顯是無權處分，對訴外人張馨心不生效力，該盈餘分配債權根本無從充抵買賣價金。此外，被告林錦雲就其於家族經營之嘉昌企業行內擔任何種職務角色，亦未有說明，則其是否有權對外代表嘉昌企業行，即非無疑。職此，被告林錦雲與張裕榮間之買賣契約縱然為真，其間效力為何，實值堪疑。㈨至於被告張裕榮辯稱原告尚未依系爭買賣契約辦理所有權移轉登記，故無損害；及被告林錦雲、何敏嘉舉臺中市地方稅務局大智分局98年12月24日中市稅智分一字第0986613 097號與99年1月12日中市稅智分一字第0996610065號函為附件，辯稱原告未依大智分局之指示於期限內補正手續，致遭註銷申請案，而主張原告就其損害應自負其責乙節。查原告未能依據系爭買賣契約辦理移轉登記，乃係因被告林錦雲與張裕榮合謀虛捏債權，並向鈞院聲請就系爭不動產辦理假處分查封登記在案，是原告無奈之餘僅能提出本訴，而原告為購買系爭系爭不動產，已給付他共有人共計1834萬8813元之價金，是被告等人之侵權行為已經造成原告上開金錢之遲延利息損失，且因此延宕原告原定之商場出租計畫初估至少一年，原告受有租金之損失，不言可喻，是被告空言陳稱尚未過戶即無損失，實無足採信。另本件土地移轉現值申請案遭部分註銷之始末，乃係因大智分局於審查本件土地增值稅之核課時，發覺本件申請案中土地所有權人即被告林錦雲部分移轉持分不符當時之土地所有權現況，遂依法函命原告限期補正，然此一應補正事項，因被告林錦雲於事後贈與訴外人何國禎一事，業經地政機關審核准予登記，原告無力左右此部份所有權變動事實，無從補正，只能接受大智分局之撤案註銷處分，此有99年6月2日中市稅智分一局字第0996611320號函可稽(原證廿八)，此顯然無可歸責於原告。被告據此指摘原告就本案損害有可歸責於己之情事，要無理由。三、被告方面之抗辯：㈠被告林錦雲、何敏嘉辯稱略以： ⒈原證一之不動產買賣契約書係一私文書，今被告否認前開文書形式及實質之真正，自應由原告負舉證責任。次查，該不動產買賣契約書附表所列人次：7詹欽淵、8劉素幸、10沈尚佳、11林秀足、12徐秀琴、13劉英武、14周庭固、15陳貴美、16詹淑珠、17賴惠貞、18吳逢源、19廖婉伶、20廖婉汝、21廖淑貞、22劉書圖、23廖淑美、24賴福田、26鄒湘雲、27王柏文、28蔡得水、29徐枝蓮、30蔡慈暉、31蔡秉辰、32黃滿足、33劉秉康、35李坤福、36周惠滿、37余月枝取得系爭358建號建物之登記原因，雖均記載為買賣，然渠等之權利範圍均只有1/10000，換算實際面積只有0.107646平方公尺(計算式: 總面積107 6.46平方公尺1/10000＝0.107646平方公尺)，似此彈丸之地，面積遠不足一個攤位(按：系爭大樓原即規畫作為百貨賣場使用)，在無法正常使用收益之情況下，本應乏人問津，無人購買，然依原證一所載竟臚列高達28人購買上揭建物，渠等動機顯然可疑。再查，渠等購買上揭建物之原因發生日期均為97年8月4日，而登記日期亦均載為97年10月2日，甚且渠等登記次序竟順序相連，顯見渠等辦理系爭建物持分買賣過戶登記，應係同時採連件辦理，更足徵渠等僅係供登記之人頭，係原告巧為安排，不實增加共有人人數，以達土地法第34條之1第1頊所定之人數門檻，是上開不動產買賣契約書並非真正，顯而易見。 ⒉原告向訴外人捷盟公司購買系爭不動產之資金，竟係先由捷盟公司匯款予原告，按賣方事先將價金匯款予買方，事後再由買方匯款予賣方，顯非正常之資金流向，至於原告辯稱前開資金係「捷盟公司投資原告公司之增資金額」等語應屬飾卸之詞，並不可採。另參照該不動產買賣契約書第8條載稱:「乙方37位共有人指定捷盟建設有限公司為本件買賣契約之乙方代表人，全權代表乙方收取上開第二項之買賣價金，並協助辦理其他本件買賣移轉之相關事宜。」，更足證前列28人僅係原告安排之人頭。蓋前列28人為何需指定訴外人捷盟公司全權代表收取買賣價金，而非自行向原告收取？顯非事理之常。且原告（上揭附表人次4）亦為賣方之一，持分比例最高（3549/10000），占所有賣方人數持分比例（6549/10000）過半數，原告同時兼為買方及賣方，已為荒謬而與事實不符，其又將高達970萬3187元（計算式：000000003459/6549＝0000000元，元以下四捨五入）之鉅款，交由他人收取買賣價金，亦與交易常情不符。事實上，前列28人在購買系爭建物持分時，出賣人並未依土地法第34條之1第4項規定，通知其他共有人以同一價格優先購買。究其真意，係恐其他共有人於收到通知後，立即行使優先購買權，致計謀弄巧成拙，非但無法不實虛增共有人人數，反使建物持分落入他人之手，是上揭不動產買賣契約，顯非真實至明。 ⒊按「被上訴人(即本件原告)抗辯系爭櫃位並非區分所有權云云，即屬無據。本件系爭房地所在櫃位既屬區分所有建物，每一區分所有建物之櫃位得自由使用、收益及處分，排除含其他共有人之他人之干涉，與一般共有物之各共有人係按其應有部分對於共有物之全部有使用、收益之權，並僅有抽象比例並不相同，自不得適用土地法34條之1第1項之規定。」，業經鈞院99年度簡上字第104號判決確定在案。系爭不動產既無土地法第34條之1第1項之適用，則原告以該條規定為基礎所提起之本件請求確認抵押權不存在、確認債權不存在與損害賠償等訴訟，顯然於法不合。 ⒋按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」、「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。」，土地法第34條之1第1項前段、第2項、第3項前段分別定有明文。本件原告既係援引上揭規定而為本件主張，則原告必先舉證證明其已符合前揭法條所定「應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」、「應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之」、「於為權利變更登記時並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明」等要件。經查原證一之不動產買賣契約書並非真正，業如前述，則原告實並未符合「共有人過半數」此一要件。且被告亦否認原告業已符合「事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之」及「於為權利變更登記時並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明」等要件。況查，原告曾以99年4月7日台中向上郵局第358 號存證信函通知訴外人何國禎行使優先承買權，而何國禎亦於期間內以99年4月26日台中中正路郵局第218號存證信函通知原告願意行使優先購買權。是系爭不動產既無土地法第34條之1第1項之適用，則原告顯不具備受確認判決之法律上利益。 ⒌本件被告間之資金往來，並無任何不法之處，此有卷附臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第8714號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署99年度上聲議字第1780號處分書為憑。查被告林錦雲因購買股票資金調度需求，乃於98年5月間向被告何敏嘉借款50萬元，何敏嘉並於98年5月27日匯50萬元款項予林錦雲，林錦雲則開立本票以供擔保，並於本票背面註明「茲收電匯款50萬元」，及提供系爭不動產設定最高限額抵押權，此有卷附合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票(二)及本票為憑。次查，被告張裕榮於95年年底以其女張馨心名義投資被告林錦雲家族經營之嘉昌企業社，張裕榮於96年間本可分配獲利358萬7408元，惟因林錦雲無足夠資金一次給付，幾經催討，張裕榮遂轉而要求林錦雲將系爭不動產出賣予伊，以抵充前揭欠款，雙方乃於98年6 月29日29日簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價金為為440萬元。嗣因林錦雲與張裕榮就原約定之付款方式發生歧見，張裕榮乃對系爭不動產聲請假處分，事後，雙方雖再達成協議，並簽訂協議書，然張裕榮後來因接到原告存證信函，得知系爭不動產發生法律紛爭，便再與林錦雲協議，又簽訂協議書要求林錦雲自行理清。綜上可知被告間之資金往來、設定抵押及聲請假處分等情，並無任何不法之處，原告請求損害賠償顯無理由。 ⒍答辯聲明： ⑴被告何敏嘉部分：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。 ⑵被告林錦雲部分：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈡被告張裕榮辯稱略以： ⒈原告據以提出本件訴訟之前提要件，係依據土地法第34條之1第1項之規定，取得系爭不動產之所有權。參照鈞院99年度簡上字第104號判決所載：「…惟觀之該條之立法理由為：『為解決共有不動產之糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵，增訂本條文』，即知該規定之立法意旨，乃在解決共有不動產使用、收益及處分等之糾紛，簡化共有物之共有關係，以利共有物之管理收益處分。再土地法第34條之1第4項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，以簡化共有關係，而達利用之便。建物樓層已劃分為各特定區域營業之攤位，其所有人雖於建物登記簿上係以應有部分方式登載而為建物之共有人，惟其就該攤位不僅可使用收益，且得將之讓與他人，並不受須經他共有人全體同意之限制，自非一般共有物之所有人可比，應無上開規定之適用，最高法院著有94年台抗字第499號裁判意旨足資參照。…本件系爭房地所在櫃位既屬區分所有建物，每一區分所有建物之櫃位得自由使用、收益及處分，排除含其他共有人之他人之干涉，與一般共有物之各共有人係按其應有部分對於共有物之全部有使用、收益之權，並僅有抽象比例並不相同，自不得適用土地法第34條之1第 1項之規定。…」。準此，系爭不動產並無土地法第34條之1第1項之適用，原告之請求並無權利保護必要，是其請求顯無理由。 ⒉本件被告張裕榮與林錦雲間之債權債務往來過程如下：⑴查被告張裕榮於95年間以其女張馨心名義，投資被告林錦雲之嘉昌企業行之原物料買賣，本可分配到盈餘獲利358萬7408元，惟當時林錦雲並無足夠資金分配予被告張裕榮，是林錦雲尚積欠張裕榮上開分配款未給付。嗣林錦雲雖曾於98年5月開立金額30萬元本票予張裕榮，惟亦遭跳票未兌現，張裕榮便以此30萬元本票債權對林錦雲聲請假扣押，林錦雲遂與張裕榮進行協商。 ⑵因被告林錦雲無足夠資金立即返還予張裕榮，而被告張裕榮本即從事代書事務及土地開發經營，早由台中市最新都市計畫知悉台中火車站將進行遷移，火車站新址附近之房地產價格因市場預期心理已開始上揚，而系爭不動產地段附近，又將有公車轉運站等設立，增值空間龐大，獲利可期，遂要求林錦雲將系爭不動產出賣予伊，藉以抵充前述3,587,408元之欠款。因林錦雲認為其於84年間係以330萬元之高價購買系爭土地，乃堅持以價金440萬元出售系爭不動產，雙方遂於98年6月29日簽立和解書以撤銷前述假扣押之強制執行（鈞院98年度執全字第380號），並簽立不動產買賣契約書。 ⑶嗣被告林錦雲與張裕榮就該買賣契約所約定之付款方式發生歧見。蓋依該契約之付款方式為除前遭跳票之30萬元本票外，被告張裕榮尚應分別於98年7月1日交付80萬元、98年7月5日交付100萬元、98年7月30日交付230萬元，張裕榮除確已交付80萬元外，其餘30萬元本票及本應交付之價金100萬元、230萬元，合計360萬元，即為前述抵充欠款之概略金額。然事後林錦雲卻要求張裕榮須於98年7月5日給付100萬元給伊，方要辦理後續履約行為，此與雙方當時約定該100萬元亦為抵充之一部不符，是於林錦雲堅不履約之情況下，張裕榮始對林錦雲聲請假處分在案。嗣雙方再於98年8月15日達成共識，並簽訂協議書，因林錦雲稱其需要資金周轉，乃於該協議書中約定被告張裕榮於98年9月15日先再給付50萬元現金給林錦雲，林錦雲則應於98年11月3日全數返還上開借款。惟因於98年8月23日原告寄發存證信函予被告張裕榮，表示原告與被告林錦雲間就系爭不動產尚有糾紛，被告張裕榮、林錦雲乃於98年9月10日又簽立協議書㈡，約定林錦雲應於6個月內理清系爭糾紛。 ⑷末查，被告張裕榮本即從事代書事務及不動產開發之經營，並於97年間設立隆億開發有限公司，從事不動產仲介經紀業，因常有現金需求，故於家中本即放有現金，此於代書及仲介業中，不足為奇，再加上因父親年邁而陸續遺留給張裕榮之現金，被告本即可提出440萬元之提存金供擔保，此並無何堪疑之處，且原告此部分之質疑，亦與本案無關。， ⒊綜上所述，系爭不動產並無土地法第34條之1第1項之適用，原告之訴顯無理由等語置辯。 ⒋答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。四、本院就兩造主張、陳述及所提出之證據為爭點整理如下，其中不爭執事項，並為本院採為判決之基礎：㈠不爭執事項： ⒈被告林錦雲所有系爭不動產，即坐落台中市○區○○段1107地號土地（原有權利範圍：10萬分之93，現有權利範圍：10萬分之90）與同上段358建號建物（權利範圍：10萬分之837），為一共有物。 ⒉原告於98年5月間以「其已依土地法第34條之1第1項取得該二共有物過半數且合計應有部分過半數同意而買受之」（被告否認此一買賣之適法性）為由，因被告林錦雲並未表示同意，原告以書面通知被告林錦雲行使優先承購權。被告林錦雲未曾表示異議，且亦未於催告期間內行使優先承購權。 ⒊原告係於98年6月16日將其應給付被告林錦雲之對價提存至本院提存所。 ⒋被告林錦雲曾於98年5月21日立約將系爭不動產房地部分（房、地各10萬分之3）贈與予第三人何國禎，並於 98年6月9日向地政機關辦理登記。 ⒌被告林錦雲於98年5月26日復將系爭不動產（房、地各1萬分之84、10萬分之93）立約設定最高限額抵押權予被告何敏嘉擔保債權，而於98年6月1日完成登記。 ⒍被告林錦雲於98年6月29日復將系爭不動產出賣予被告張裕榮。 ⒎被告張裕榮聲請假處分執行，並由本院98年度司執全字第494號受理核發執行命令禁止過戶。 ⒏被告林錦雲與被告何敏嘉係夫妻關係。 ⒐被告張裕榮係專業地政士。 ⒑原告曾於98年8月21日發函催請被告林錦雲限期履行過戶登記義務。 ⒒台中市中山地政事務所98年12月21日函送之98年收件普字第122810號登記申請書影本一宗。 ⒓本院98年度司執全字第494號執行案卷。 ⒔原告原證1不動產買賣契約書附表所列之：⒎詹欽淵、 ⒏10至24、26至33、35至37余月枝等人取得系爭358建號建物之登記原因均為買賣，其等權利範圍均為1萬分之1，而購買之原因發生日期均載為97年8月4日，登記日期亦均為97年10月2日，登記次序順續相連。而系爭不動產買賣契約書內載其等指定捷盟建設有限公司為其代表人並全權收受買賣價金（第8條）。 ⒕共有人何國禎曾於99年4月26日以台中中正郵局第218號存證信函通知原告行使優先承買權。（但原告主張何國禎係於原告之買賣契約成立之後，始向地政機關登記系爭土地所有權人，不能主張優先權） ⒖原告曾對被告3人提出偽造文書刑事告訴，業經臺灣台中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以99年度偵字第8714號為不起訴處分，嗣經原告聲請再議，復經臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱臺中高檢署）以99年度上聲議字第1780號處分書駁回再議。㈡爭執事項：原告主張： ⑴被告林錦雲與被告何敏嘉、被告張裕榮間之債權債務關係為通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定，無效；⑵原告有權行使民法第242條之代位權，代位被告林錦雲向被告何敏嘉、被告張裕榮請求塗銷抵押權登記、假處分執行登記； ⑶被告何敏嘉、被告張裕榮所為不法侵害原告債權，原告得依民法第184條第1項之規定請求除去其侵害； ⑷被告林錦雲、被告張裕榮間通謀虛偽意思表示行為，應依侵權行為關係對原告負連帶損害賠償責任；爰提起本件訴訟，請求判決如聲明所示（98年12月30日民事聲請更正訴之聲明狀所載）云云，是否於法有據？五、法院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判例可參。本件原告主張被告林錦雲與何敏嘉、張裕榮間之抵押權設定契約及買賣契約，均係通謀虛偽意思表示，但為被告等人否認，是兩造就系爭抵押權與假處分所擔保之債權是否存在，顯有爭執，且該債權之存否，攸關原告之債權能否受償，則原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故應認本件原告有即受確認判決之法律上利益，合亦先敘明。㈡查原告主張：被告林錦雲所有系爭不動產，即坐落台中市○區○○段1107地號土地（原有權利範圍：10萬分之93，現有權利範圍：10萬分之90）與同上段358建號建物（權利範圍：10萬分之837），為一共有物，原告於98年5月間以「其已依土地法第34條之1第1項取得該二共有物過半數且合計應有部分過半數同意而買受之」為由，因被告林錦雲並未表示同意，原告以書面通知被告林錦雲行使優先承購權，被告林錦雲未曾表示異議，且亦未於催告期間內行使優先承購權，原告係於98年6月16日將其應給付被告林錦雲之對價提存至本院提存所等情，業據其提出不動產買賣契約書影本、臺中向上郵局第483號存證信函與郵務回執影本、本院98年度存字第2158號提存書影本等為證，復為被告所不爭，自堪信為真實。㈢次查，本件被告林錦雲曾於98年5月21日立約將系爭不動產房地部分（房、地各10萬分之3）贈與予第三人何國禎，並於98年6月9日向地政機關辦理登記。被告林錦雲於98年5月26日復將系爭不動產（房、地各1萬分之84、10萬分之93）立約設定最高限額抵押權予被告何敏嘉擔保債權，而於98年6月1日完成登記。被告林錦雲於98年6月29日復將系爭不動產出賣予被告張裕榮，亦經被告張裕榮聲請假處分，經本院98年度司執全字第494號受理並核發執行命令禁止過戶在案等情，此為兩造所不爭，且有原告提出之臺中市○區○○段1107地號土地登記謄本影本、臺中市○區○○段3580建號建物登記謄本影本、本院98年度裁全字第3882號裁定影本等在卷可參，亦堪認係真實。茲應審究者，為系爭房地之處分有無土地法第34條之1第1項之適用？經查： ⒈按雖確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力，民事訴訟法第401條第1、2 項固有明文。民事訴訟法第400條第1項規定之既判力，固僅於上開規定範圍內之人具有既判力。惟按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力；但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，皆不得作任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則，最高法院亦著有92年度台上字第315 號裁判意旨可資參照。 ⒉查本件系爭房地所在櫃位既屬區分所有建物，每一區分所有建物之櫃位得自由使用、收益及處分，排除含其他共有人之他人之干涉，與一般共有物之各共有人係按其應有部分對於共有物之全部有使用、收益之權，並僅有抽象比例並不相同，自不得適用土地法34條之1第1項之規定等節，業經本院99年度簡上字第104號判決認定確定在案，此觀之該判決內載下列認定事實及理由即明：⑴「雖共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項固有明文。惟觀之該條之立法理由為：『為解決共有不動產之糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵，增訂本條文』，即知該規定之立法意旨，乃在解決共有不動產使用、收益及處分等之糾紛，簡化共有物之共有關係，以利共有物之管理收益處分。再土地法第34條之1第4項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，以簡化共有關係，而達利用之便。建物樓層已劃分為各特定區域營業之攤位，其所有人雖於建物登記簿上係以應有部分方式登載而為建物之共有人，惟其就該攤位不僅可使用收益，且得將之讓與他人，並不受須經他共有人全體同意之限制，自非一般共有物之所有人可比，應無上開規定之適用，最高法院著有94年台抗字第499號裁判意旨足資參照。是知如為區分所有建物，每一建物得自由使用、收益及處分，排除他人(含其他共有人)之干涉，與一般共有物之各共有人係按其應有部分對於共有物之全部有使用、收益之權，並僅有抽象比例並不相同，依土地法第34條之1之立法意旨觀之，除不適用該條第4項之規定外，對該條第1項之規定，當亦同不適用。」； ⑵「…是否為區分所有，乃指數人區分一建築物而各有其一部分，因所有權之標的物須具獨立性，如該被區分之部分在構造上及使用上均具有獨立性，即得作為建築物區分所有權之客體，並應為實體審查，並不以登記形式為斷。查上訴人主張其所有系爭共有土地及建物所在之櫃位與區分所有建築物相當之事實，業據其提出土地所有權狀、建物所有權狀、土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、臺中市政府營利事業登記證、認證書、共有建物位置分管契約書附於原審卷內可憑，並有本院96年度訴字第1458號、臺灣高等法院臺中分院97年度上字第200號確認決議無效等事件卷證資料可佐，復為兩造對：上訴人與被上訴人（按指本件原告）及訴外人范亞平等65人共有坐落台中市○區○○段1107地號，面積：1559.77平方公尺、應有部分11079/100000之土地、同段358建號，面積 1076.46平方公尺及共用部分361建號，面積：3457.2平方公尺、應有部分122/1 000之建物，上訴人共有土地及建物如附表所示之事實所不爭執。依上開土地所有權狀、建物所有權狀、土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、臺中市政府營利事業登記證、認證書、共有建物位置分管契約書及附於本院96年度訴字第1458號、臺灣高等法院臺中分院97年度上字第200號確認決議無效等事件卷內干城第一廣場社區規約、建物登記謄本、97年1月16日勘驗筆錄、現場照片及臺中市政府函所示，上訴人共有如附表所示之土地及建物，除就358建號，各有其應有部分，就該應有部分所在之櫃位有以隔間、鐵捲門、磁磚區別，其區分客觀明確，容易為物理上之區分，應認具有構造上之獨立性；再建物分管位置標示清楚，位置十分明確，並得獨立各自設立一般百貨業及餐館業營業，依土地登記規則第80條之規定，並得單獨讓與他人，即知各櫃位所有權人就其櫃位得自由使用，收益及處分，並排除他人之干涉，甚至可將之出租或設定負擔，進而讓與他人，亦有其使用上之獨立性。再各個櫃位所有權人並均有其共用部分，即建號為台中市○區○○段361建號，主要用途為防空避難室、機房、中控室、水箱、瞭望台。上開房屋預定買賣契約書第1條並載明：『預定買賣標的物：房屋座落台中市○區○○路1107、1108、1109、1110……地號等24筆土地上，即干城第一廣場商業大樓第1樓26號店位壹戶如附件(一)房屋位置示意圖所示，本戶房屋面積約肆點伍壹坪，本房屋面積包括(1)使用面積即本戶室內、附屬建物、及當層之電梯間、樓梯間、走道、設備等分攤之面積。(2)公共面積即中央監控管理中心、管理員室、服務設施、水電設備、機電設備、消防設備、地下室法定防空避難室及屋頂突出物水塔、機房等公共設施之分攤面積。』社區規約第2條第1款亦約定：『本大廈專有部份、共用部份、約定專用部份、約定共用部份之範圍界定如後：1.專有部份：係指編訂獨立樓層、櫃號之櫃位，並向地政機關登記為區分所有權者。2.共用部份：係指不屬專有部份與專有附屬建築物，而供共同使用者。3.約定專用部份：本大廈共用部份經約定供特定區分所有權人使用者，使用者名冊由管理委員會造冊保存。4.約定共用部份：本大廈專用部份經約定共同使用者。』是知系爭房地所在之櫃位除有其構造及使用上均獨立之專有部分外，並均有其共用部分，依上說明，自屬區分所有建物無訛。」； ⑶「本件系爭房地所在櫃位既屬區分所有建物，每一區分所有建物之櫃位得自由使用、收益及處分，排除含其他共有人之他人之干涉，與一般共有物之各共有人係按其應有部分對於共有物之全部有使用、收益之權，並僅有抽象比例並不相同，自不得適用土地法第34條之1第1項之規定。被上訴人抗辯：本件有土地法第34條之1第1項規定之適用云云，亦屬無據。…本件系爭房地所在之櫃位既不適用土地法第34條之1第1項之規定，被上訴人自無從依該條項規定，代理上訴人處分上訴人共有如附表所示之土地及建物。上訴人共有如附表所示之土地及建物，即未能認與被上訴人間有買賣關係存在。從而，上訴人訴請確認兩造間就上訴人共有如附表所示之土地及建物買賣關係不存在，為有理由，應予准許。」 ⒊又查，本件當事人中，原告係上開本院99年度簡上字第10 4號事件之當事人（即該案原審之原告、第二審之被上訴人），本件被告雖非上開訴訟事件之當事人，且本件之訴訟標的亦與上開事件之訴訟標的尚有不同，然系爭櫃位是否屬區分所有權，且是否適用土地法第34條之1 第1項之規定，則為該訴訟之重要爭點，法院於該訴訟，業本於當事人之攻擊、防禦及辯論之結果已詳為判斷，認系爭櫃位屬區分所有權，雖原告表明伊已提起再審之訴以求救濟，然上開第二審確定判決並未經再審程序予以推翻，且此確定判決之認定，經核並無顯然違背法令，原告亦未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，此認定於本件仍應認有其拘束力。㈣查本件系爭不動產既無土地法第34條之1第1項之適用，則原告以該條規定為基礎，成立之系爭買賣契約關係，所提起之本件請求確認抵押權不存在、確認債權不存在與損害賠償等訴訟，顯然於法不合。退而言之，即使原告主張被告間之資金往來可疑，而為虛偽之買賣，進而虛偽為抵押權之設定云云，此為被告所否認，然查，本件被告間之資金往來並無任何不法之處，此業經臺中地檢署檢察官查明，並經該檢察官為99年度偵字第8714號不起訴處分書在案，嗣雖經原告聲請再議後，復經臺中高檢署以99年度上聲議字第1780號處分書駁回其再議，此有卷附之上開99年度偵字第8714號不起訴處分書、99年度上聲議字第1780號處分書在卷可參，本院參酌上開處分書內載：「原檢察官對於被告等之傳訊，係在聲請人於98年11月19日對被告等提起確認債權不存在等民事訴訟之前，且對被告等以隔離之方式訊問，此可避免共犯串證之效，為聲請人所是認，經核被告等所供互核相符，復有匯款等書證以實其說，益徵原檢察官認定被告等所供借款、買賣之情節屬實，並無不當。」、「被告何敏嘉確有於98年5月27日電匯50萬元予被告林錦雲，有合作金庫銀行匯款申請書、被告林錦雲之簽收執據在卷可參。另被告林錦雲、何敏嘉確有於98年6 月1日辦理抵押權設定登記，其所登記者為最高限額抵押權，擔保之債權額為100萬元，有系爭房地之土地、建物登記謄本在卷可參，足見被告林錦雲、何敏嘉間之借款及設定抵押權屬實。被告林錦雲、何敏嘉所辦理抵押權之設定登記，其所擔保之債權額為100萬元，雖與實際借款金額50萬元不符，惟最高限額抵押權之設定登記，係為擔保將來債權之實現，縱設定登記時，雙方尚無發生債之關係，仍非不得為之。」、「被告林錦雲、張裕榮間確有以440萬元之價格買賣系爭房地，有不動產買賣契約書在卷足憑，而被告張裕榮並已給付被告林錦雲80萬元，有臺中市第二信用合作社匯款回條影本2紙、收款明細、協議書等足資佐證，足徵被告林錦雲、張裕榮間買賣尚非虛偽，否則豈有給付價款之理。至於聲請人認被告張裕榮對於被告林錦雲投資應得之款項，為何不就被告林錦雲其他財產求償，而要買受系爭房地，顯與經驗與論理法則有違云云。按基於契約、交易自由之原則，且買賣雙方之需求因人而異，豈能執此遽認與經驗與論理法則有違。另被告張裕榮向臺灣臺中地方法院聲請假處分乙節，奈因被告林錦雲迄今尚未辦理所有權移轉登記，且有糾紛，被告張裕榮為保障其權益，因而就系爭房地聲請假處分，暫時維持現況，核屬權利之正當行使」等情，核與經驗與論理法則尚無違背，本件原告徒以被告林錦雲、何敏嘉間係夫妻關係及其財力狀況，彼2人實無借貸必要，或以被告張裕榮對被告林錦雲之金錢債權與系爭不動產價值顯不相當等等情由，質疑被告間資金往來之合法性云云，惟並未舉證以實其說，要係出於臆測之詞，難謂可採。㈤綜上所述，本件系爭房地所在之櫃位既不適用土地法第34條之1第1項之規定，自無由成立原告主張之系爭買賣契約，則原告基於系爭買賣契約關係買受人之地位，依前開之通謀虛偽意思表示、代位行使民法767條及侵權行為等相關規定提起本件訴訟，請求判決如其聲明所示，於法無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其聲請願供擔保請准宣告假執行部分，亦失所附麗，應併予駁回。㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 100 年 8 月 5 日民事第四庭法官張國華正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 8 月 5 日書記官楊月雲

臺灣臺中地方法院98年度訴字第2993號

關鍵資訊