99年度建字第89號｜民事：履行契約｜裁判日期：100 年 12 月 16 日

臺灣臺中地方法院民事判決　99年度建字第89號原　　　告　行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞務中心法定代理人　曾竹生訴訟代理人　杜孟真律師被　　　告　行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局法定代理人　楊文科訴訟代理人　吳小燕律師複代理人　　陳奕勳律師訴訟代理人　李育錚律師複代理人　　林志鍵律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國100年11月16日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣叁仟零貳拾陸萬貳仟肆佰柒拾叁元，及自民國九十九年八月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二十五分之二十三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹仟零捌萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁仟零貳拾陸萬貳仟肆佰柒拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、兩造主張：一、原告主張：㈠原告承攬被告前身即中部科學工業園區開發籌備處之「中部科學工業園區台中基地西區○○○段開發工程」（以下簡稱系爭工程），兩造於民國（下同）93年4月20日簽署工程契約在案，約定契約總價含稅為新台幣（下同）2億3960萬元，預定完工期限至94年7月31日止。系爭工程進行中，兩造於94年7月19日辦理第一次變更設計案之簽約，追加金額含稅為5626萬8274元，是本件契約總金額變更為2億9586萬8274元，本次變更設計之付款、驗收結算、逾期罰款、保證責任、保固期間、施工規範等均連同原契約一併辦理，並作為原契約之附件。又，被告曾辦理二次展延工期（第一次於94年7月31日展延125天至94年12月3日、第二次於94年12月3日展延83天至95年2月24日），致系爭工程預定竣工日延長至 95年2月24日。惟因發生諸多不可歸責原告之事由，致無法於預定竣工日（即95年2月24日）完工，而於95年6月16日竣工。原告雖已針對工程遲延，數度發函聲請被告准予展延工期，惟被告均未准許，並於97年6月3日認定原告共逾期天數112日曆天，逾期違約金3278萬9232元（參原證3原告95年3 月1日北勞技二中科字第0950000036號、95年3月15日北勞中科字第0950000047號函及被告監造單位97年6月3日中科第2145號函），為此提起本件訴訟。㈡系爭工程係因被告片面變更設計及增加工作，致履約期限延宕，非可歸責原告，故被告依約應展延工期予原告，原告無逾期完工之問題，被告對原告處罰逾期罰款，顯無理由： ⒈按系爭工程契約第七條第㈢項第1款第⑷目規定：「㈢工期延期：1.契約履行期間，有下列情形一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。…⑷因機關辦理變更設計或增加工程數量或項目。…」、第十七條第㈤項規定：「機關及廠商因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任。…」。是本件因被告辦理變更設計或增加工程數量致原告未能按時履約者，原告應得申請展延履約期限，亦得免除契約責任。 ⒉系爭工程「B-06預定混凝土磚鋪設」工項，其原本依契約詳細價目表壹一-22規定係「60×30×6cm」尺寸，而依95 年2月之「預定施工基本計畫要徑網圖圖表」所示之「B-06高壓混凝土磚鋪設」之作業時程，自94年12月8日開始至95年2月9日為止原需64日曆天。查原告早在94年8月22 日以北勞技二中科字第0940000310號函檢送新豐公司生產之「60×30×6cm」高壓混凝土平版磚材料送審資料，及以 94年10月4日北勞技二中科字第0940000368號函檢送依「 60×30×6cm」依人行道排列樣式配置圖予監造單位即財團法人中華顧問工程司；經監造單位審查結果亦認為「符合設計原意」，於94年10月7日以(94 )中科第3136號函覆同意備查，並於94年11月10日以(94)中科第3539號函，將原告該文轉請被告辦理選色選樣作業。惟被告事後竟片面變更設計，以94年11月18日中三字第0940012422號函表示「旨揭工程位處於山坡地範圍，計畫道路寬度為25及16公尺，其人行道寬度分為1.8及2.0公尺，採用大尺寸（60× 30公分）樣式地磚，於景觀上不宜，且將影響日後使用之平整度，請考量上述因素後再擬妥色樣後送處核辦。」（參原證10）；94年11月25日(94)中科第3735號函請原告考量大尺寸在景觀上配置不甚適當，請原告重新配置成品色樣後儘速提送。監造單位嗣於94年12月14日以(94)中科第3970號函說明二重申「94年11月10日(94)中科第3539號函（諒達）檢送貴處辦理」，說明三「本案高壓混凝土地磚鋪設…除擬採用（20cm×10cm×6cm）高壓混凝土磚外，併檢送兩家（一階廠商：新豐，二階廠商：台富）廠商，生產相近之地磚色系（深灰色、紅色、本色）配置圖與試鋪照片乙式三份。」，足見原告原提出大尺寸鋪磚及配色方案，係符合設計原意，故監造單位才對被告於函說明二中表示已於94年11月10日(94)中科第3539號函（諒達）檢送貴處辦理，並表示如果被告「擬」採小尺寸，另提供包括「一階廠商：新豐」的配置圖供參考之意旨（參原證12）。惟被告於95年1月11日中三字第0940013985號函堅持變更尺寸為「10×20×6cm」並附送高壓混凝土磚式樣圖，囑原告應按圖切實施作。監造單位乃於95年1月16日以 (95)中科第0140號函轉頒原告囑有關人行道鋪面用高壓混凝土磚「業經中科籌備處核覆同意」，請原告依被告所頒樣式圖施作辦理，並在函文說明三要求原告依施工規範送審核頒圖樣之材料檢驗。原告則於95年1月26日以北勞技二中科字第0950000017號函敘明原審定廠商新豐公司無小尺寸之混凝土磚現貨，無法立即交貨。原告亦另採措施，緊急另外向新廠商「天九興業股份有限公司」（以下簡稱天九公司）採購，並要求廠商加班生產小尺寸磚。嗣原告於95年1月12日第一次將小尺寸材料送審、95年1月27日第二次將相關資料送審。監造單位並於95年3月7日(95)中科第0635號函同意天九公司小尺寸材料備查。故此部分係因被告將鋪磚尺寸由「60×30×6cm」改為「20×10×6cm」，導致履約延宕，原告自不負遲延完工責任。 ⒊另新增「G-03設核配廠商預留電信管線」工作，係被告於95年2月13日系爭工程之例行會議指示原告電信管線必須增設核配廠商預留管線，惟對核配廠商預留電信管線處理模式卻久久未續行提供正確資料，原告迫於無奈於95年2 月24日以北勞技二中科字第0950000034號函請監造單位提供新增設計圖及數量、尺寸、位置，俾免影響後續人行道工作之進行，惟監造單位雖於95年3月23日函提供簡圖，但並無尺寸、數量，原告仍無從據以施工。原告基於基地內進駐廠商要求，在無設計圖說及相關文件情況下，仍盡最大努力配合進駐廠商需要完成台金、金湛、國高、崴山等四家已確認施工位置之增設。是本工項之施工遲延障礙，係被告未提出增設項目之規劃設計方案情事所致，且被告於95年2月始追加此工作項目，已逼近原預定竣工日，卻又未循合約變更程序與原告變更契約並給予合理工期，原告於工期壓力下，以及基地進駐廠商之要求下，在欠缺設計圖說及相關文件情況下，盡最大努力完成此增設工作，原告不負遲延完工責任。查本工項依預定施工網圖之記載原工期為95年2月1日至2月24日（參原證5作業編號「 G03項」），共24日曆天，展延期間應自窒礙排除日起即 95年3月24日起算，展延至4月16日。 ⒋自來水管路工程與路燈管線施作部分，查原告自來水管工程於94年11月9日以前即已完成，此有監造單位94年11月 22日(94)中科第3688號函檢附之第34次施工協調會議紀錄可證，原告並分別自95年1月16日起至95年4月4日止計分 15次辦理試水，此有原告、監造單位及接管單位會簽確認之試水記錄表可稽。惟被告卻以試水未完成為由，拒絕認定該項工程業已完工，並認定逾期。然有關自來水工程之試水，除施工單位外，尚需配合接管單位及自來水公司之人員會同查驗，非原告單方可得控制，故縱有遲延，亦非可歸責於原告，如被告認本項工程應以自來水公司試水通過，且完成試水報告始可認定完工者，則是項工程自本工程原預定完工日（即95年2月24日）之翌日起，至試水紀錄完成日（95年4月4日）止共49日曆天，均應給予工期展延。原告上開主張，業經行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議判斷（訴0000000）認定有理由，並進而判斷系爭自來水管路工程所需試水時間，尚賴第三人自來水公司之配合，屬不可歸責於原告，故不應計入逾期工程進度之百分比內。此外，前揭申訴審議判斷書亦認定被告對原告施作路燈管線部分之完工比例、工期進度認定不當，足證本件被告對於系爭工期之認定確有疏漏，從而其認定逾期罰款亦有不當。 ⒌綜上，原告主張系爭工程應展延至95年6月19日為止。蓋上開「B06高壓混凝土磚鋪設」變更設計案及「G-03增設核配廠商預留管線」新增工作案，茲因鋪磚屬最後階段之鋪面美化工程，故在施工順序上，需待道路開挖及底層管線施作完畢、回填後，再予鋪設，故「B06」工項必須接著「G-03」工項之後才有辦法施作。而「G-03」工項屬被告95年2月13日例行會議指示新增之工作，被告針對新增工作部分應提供設計圖說給原告，惟監造單位遲至95年3 月23日始提供設計簡圖，倘以此為障礙排除事由，則工期應自翌日95年3月24日起算，展延至4月16日；「B06」再自4月17日加計64日曆天，應展延至6月19日。是原告主張系爭工程應展延至95年6月19日為止，今原告於95年6月16日實際竣工，並無逾期可言。㈢關於系爭工程逾期違約金條款，屬損害賠償總額預定性質，必須被告受有實際損害時始得請求，且縱使被告受有實際損害，本案違約金亦應予酌減。 ⒈依系爭工程契約第十七條第㈠項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」，是該規定係屬損害賠償總額預定性質之違約金。按民法第250條第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務，即須支付違約金，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，又損害賠償總額性質之違約金乃將債務不履行應賠償之數額予以預定，一旦有債務不履行情事，債權人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，但無損害時，即不得請求之，臺灣高等法院96年度重上字第622號判決明揭斯旨。 ⒉經查，系爭工程是科學園區整體開發工程，主要契約目的係由原告將土地整地完畢並完成約定基礎設施後交給被告撥交科學園區廠商進駐興建廠房及使用。由以下資料顯示被告早已提前使用原告完工之工程，享受原告完工之利益，以上開契約規定及法院見解，被告不得請求違約金： ⑴關於系爭工程契約之主要目的，已如前述，是以本件原告於尚未報請竣工前，被告早已將系爭工程先行撥交予園區廠商建廠使用，故系爭工程縱有逾期，但是否造成被告實際損害之發生，非無疑義。 ⑵被告於其出版之中部科學工業園區94及95年報，表示「中科進入實質開發階段後，在中央與地方的同心協力下，以及規劃採用公共工程與建廠同步工程方式，從籌設計畫核定到工程開工僅10個月零5天，即於92年7月28日開放廠商進駐，創下科學園區開發破紀錄之效率。在93年底已有1家廠商開始量產，到94年底已有8家廠商完成建廠加入營運行列…現有一期園區因廠商入區熱絡，土地已不敷使用…」、「中科在93年10月27日友達光電正式對外營運以來，93年度營業額即有5千5百多萬元，94年度飛躍成長達到609億元，到95年底短短3年時間，營業額達1785億元，每年呈倍數式成長。目前有85家廠商入區投資，投資額達到1兆7244億元，其中34家廠商完成建廠並開始營運，16家廠商建廠中。」，被告既採公共工程與建廠同步工程方式推動中部科學園區，且成效卓著，則被告並未因原告遲延完工而受有損害。 ⑶退步言之，系爭工程契約第十七第㈠項但書已有約定：「但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」，是被告計罰原告逾期罰款之金額，顯已違反契約約定，而不足採等情。㈣並聲明： ⑴被告應給付原告3278萬9232元及自99年1月13日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵訴訟費用由被告負擔。 ⑶原告願供擔保請准予宣告假執行。二、原告對於被告抗辯之陳述略以：㈠有關「B-06高壓混凝土磚鋪設」項目展延工期64天部分： ⒈依「預定施工基本計畫要徑網圖圖表」所示之系爭混凝土磚鋪設之作業時程64日曆天，單為施工期間，並不包含送審時間，此亦為被告所自承，合先敘明。 ⒉被告稱係因原告未依規定提出送審資料致施工遲延等情，顯與事實不符，茲分述如下： ⑴原告於94年8月22日已依約將材料送審，被告雖於94年11月18日來函表示變更小尺寸鋪磚，但遲遲未定案，此觀監造單位於94年12月14去函予被告之說明二及三中，可知本件混凝土磚尺寸與配色已由監造單位於94年11月10日(94)中科第3539號函轉原告之資料予被告辦理，惟被告於95年1月11日始正式回覆，且仍要求變更鋪磚尺寸，而監造單位於同年1月16日才正式通知原告業主核覆同意鋪磚型式，並請原告依核覆之樣式施作。 ⑵次查原告接獲被告95年1月11日副本通知（正本通知給監造單位）後，即於95年1月12日第一次將小尺寸材料送審（參原證16記載第一次送審日期為95年1月12日），而被告於95年1月24日始回覆意見，原告隨即於95年1月26日以北勞技二中科字第0950000017號函敘明原審定廠商新豐公司無小尺寸之混凝土磚現貨，無法立即交貨，且另採措施，緊急另外向新廠商天九公司採購，並要求廠商加班生產小尺寸磚，並於95年1月27日第二次將相關資料送審，顯見原告文件之提送，無任何遲延。又因95年1月28日為農曆除夕，連續放假到2月6日，故提送後適逢放假期間，自不可歸責原告。況春假係至2月6日止，惟監造單位卻遲至95年3月7日(95)中科第0635號函，始同意天九公司小尺寸材料備查，是所有變更設計材料送審及審查遲延，均非原告之責。 ⑶綜上所述，本件遲延皆因業主及監造單位片面變更設計以及延宕材料審查等事由，不可歸責予原告，且應由被告依工程契約第七條第㈢項第1款第⑷目規定辦理展延工期，不得對原告課予逾期罰款。 ⒊被告另就原告實際施作日數15日內方准予展延工期云云，係悖於契約規定及工程實務慣例，蓋： ⑴關於被告援引被證10、11之施工日報表等資料，略謂原告95年2月14日即可進行高壓混凝土磚鋪設云云。惟依施工日報表之記載，95年2月14日「工作內容」欄位第三點記載「RD25-01：0K+065-0K+150人行步道施作」、95年2月15日「工作內容」欄位第三點記載「RD25-01：0K+150-0K+230人行步道施作」、95年2月16日之「工作內容」欄位第三點記載「RD25-01：0K+230-0K+320人行步道施作」；直至95年3月11日才開始進行「人行步道路磚鋪設」工作，是被告自2月14日起算展延工期之期等語，顯然有誤。又被告關於實際施作日數15日之認定亦有違誤，蓋應再加上95年4月8日及4月14日二日，合計17日曆天。另因被告監造單位於95年3月7日始准予備查，故應由95年3月7日障礙排除之翌日起即95年3月8日加計64日曆天，方為合理。 ⑵原告如獲准展延64日曆天之期間內，原告身為工程承攬人有權依所有之人力機具等情況，於展延期限內自行安排施工內容（究竟連續每日施作、或配合其他工作而將本項工作集中在幾天內連續施作等等均由承攬人自行安排），原告只要如期於核定完工期間內完成契約約定之各項工作，即無逾期責任可言，被告亦不可處以逾期罰款。惟被告竟從中挑選施工日誌有記載「人行步道路磚鋪設」工作才准予展延工期，其計算與契約及工程實務慣例有悖。 ⒋按政府採購法第85條之1第3項及民事訴訟法第422條「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」、「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」，故被告以本件調解建議之內容為答辯，並不足採。㈡有關「G-03設核配廠商預留電信管線」項目展延工期24天部分： ⒈本工項非屬原合約之工作項目，屬於新增項目，被告於工程會調解程序中之陳述意見書第8頁第1至3行記載承認在案，故被告再執此非屬追加工作，顯有違誠信。 ⒉另被告雖辯稱本件電信人孔及管道均屬標準斷面，原告可即時施工云云，惟新增工作必須由被告提供新增管線之設計圖、數量、尺寸、位置，原告始有施作之可能，僅有標準斷面原告仍無法據以施作，但監造單位遲至95年3月23 日始提供簡圖，此觀監造單位所陳「旨揭電信管線增設預留管線事宜，為避免區內核配廠商接管過程破壞已完成路面，請貴所依據所附平面圖已埋設之人手孔，增設預留電信管線（∮=3"-6支PVC管）至廠商基地內（詳如所附平面圖），以利各廠商後續建廠電信接管作業。…隨函檢附旨揭電信管線增設預留管線平面圖乙式壹份。」即明，故被告辯稱有設計圖號EC-2.07、2.10已可施作云云，自非屬實。 ⒊至於監造單位前揭函文雖表明「為爭取施工時效，已於95年2月13日告知貴所陳文宗工程師相關預留位置，」，惟此變更設計事項仍須以書面通知及圖說加以確認，非監造單位單純口頭告知即可施作，故被告實不得以監造單位已有口頭告知，即得免卻提供圖說之義務。再者，原告係於工期之壓力下，以及基地進駐廠商之要求下，迫於無奈乃在欠缺設計圖說及相關文件情況下，依據廠商需求，盡最大努力完成此增設工作，方會有在監造單位95年3月23 日給予圖面前，先行之95年2月28日施作情形。是本工項依預定施工網圖之記載原工期為95年2月1日至2月24日，共24日曆天，故展延期間應自窒礙排除日起即95年3月24 日起算，展延至4月16日。㈢有關自來水管路工程與路燈管線施作部分展延工期49天部分： ⒈系爭自來水管工程於94年11月9日以前即已完成，此有監造單位94年11月22日(94)中科第3688號函檢附之第34次施工協調會議紀錄可證，是被告事後再為否認，顯有違誠信。至於被告所提於95年3月14日原告尚有施工紀錄乙節，實因原告於95年1月16日起至95年4月4日止計分15次辦理試水，試水期間因自來水公司檢驗之因素，原告方將已埋設完成之自來水管挖出改善後，再重新埋設，並非原告未完成此項工作。 ⒉被告另以施工網圖即含有「E04管路試壓」工作，故原告自應考量第三人云云，顯不合理。按施工網圖之時程編列僅能以一般常理加以編排，遇有需第三人配合之情事，往往非屬承包商甚或業主能掌控之情事，故系爭工程契約方會有第七條第三項工期展延之規定，倘依被告所述僅要排入施工網圖之工作即不得工期展延，則該規定豈非贅文。⒊關於自來水工程之試水，除施工單位外，尚需配合接管單位及自來水公司之人員會同查驗，非原告單方可得控制，故縱有遲延，亦非可歸責於原告，則是項工程自本工程原預定完工日（即95年2月24日）之翌日起，至試水紀錄完成日（95年4月4日）止共49日曆天，均應給予工期展延。㈣退步言之，本件原告縱有逾期完工之情事，但因原告已完成之工作，被告已交付第三人使用，並無有任何損害之發生，故被告課予逾期罰款亦不合理。 ⒈查系爭工程因被告片面將「B-06預定混凝土磚鋪設」之鋪磚尺寸變更為小尺寸，導致原告無法按原進度網圖之要徑作業進行施工，若單以此項目，被告需展延工期至95年5 月11日（即95年3月8日起算64天），依5月11日統計當日所有工程項目之未完成工程項目，只有壹一「整地及道路工程」、壹二「排水工程」、壹四「自來水管線工程」、壹五「路燈及交通號誌燈管路預埋工程」、壹八「假設工程」等幾項，其未完成之契約價金分別為916萬7126元、651萬5128元、398萬3150元、188萬0887元、206萬3951元，共計2356萬5241元。但上開未完成工作之工項，實際上並不影響已施作部分之使用，茲說明如下： ⑴壹一「整地及道路工程」部分：系爭工程為科學園區整體開發工程，由原告開發完畢後交予被告交付予園區廠商進場建廠。查系爭工程自93年8月20日起即陸續交地予園區廠商，截至95年5月11日當時，包括已在營運或正在興建當中者計有：佑祥直昇飛機股份有限公司（下稱佑祥公司，93年8月20日撥交用地）、今湛光學科技股份有限公司公司（下稱今湛公司，93年10月1日撥交用地）、國家高速網路與計算中心（93年11月30日撥交用地）、威山工業股份有限公司（下稱威山公司，93年12月9日）、德昌營造股份有限公司（下稱德昌公司， 94年3月16日撥交用地）、台灣懷霖工業股份有限公司（下稱懷霖公司，94年7月25日撥交用地）、朝陽科技大學中科創業創新育成中心（94年8月9日撥交用地）、中興大學（95年2月15日撥交用地）、程泰機械股份有限公司中科分公司（下稱程泰公司中科分公司），及亞崴機電股份有限公司台中分公司（下稱亞崴公司台中分公司，94年5月9日撥交用地）、新慰營造有限公司（下稱新慰公司）及瑞晟營造有限公司（下稱瑞晟公司，95年7月11日撥交用地），其他包括：台金科技股份有限公司（下稱台金公司）、台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）中科台中基地高超壓變電三所、優生生物科技股份有限公司（下稱優生公司）等諸多公司，亦早於95 年5月11日前即已撥交用地，且由95年6月拍攝照片顯示園區許多廠房已興建完畢，以及監造單位95年5月 29日(95)中科第1624號函針對進駐廠商使用道路之車輛發生超速、超載及車輪攜帶污泥，將造成影響未完成之AC道路、路面污染及工安危險性增加等語促請園區核配廠商及建廠營造廠注意施工中道路品質之維護，益證系爭工程固然於95年5月11日當時尚有未完成工程項目，但不影響已施作部分之使用甚明。 ⑵壹四「自來水管線工程」部分：如前述，工程會已於訴0000000號案件之判斷理由當中認定「然查本件系爭自來水管路工程係分段試水，工程實際已分段完成，此有每次試水後皆有施工單位、監造單位及接管單位會簽確認之試水紀錄附卷可稽。且自來水工程試水紀錄需配合接管單位及自來水公司之人員會同查驗，致申訴廠商對於試水時間難以控制，前後計15次分段試水，需時冗長，故試水時間之拖延，應不可歸責申訴廠商。就此3.7 ％進度應可計入已完成進度。」（參原證22第26頁第三點）。是項工程縱依被告所主張以試水完成為完工之認定，，被告亦應准予展延工期，且未完成項目並不影響已施作部分（送水）之使用。 ⑶壹五「路燈及交通號誌燈管路預埋工程」部分：查本工程項目之工作已於95年1月10日至1月16日陸續完成接地測試合格，此有接地測試合格紀錄可稽，也表示台電公司只要送電，路燈及交通號誌已可使用，是原告於95年5月11日當時雖尚有未完成工程項目之金額，但並不影響已施作部分（照明及號誌）之使用。 ⑷壹八「假設工程」部分：假設工程係原告為施作系爭工程之之工作場地設備等包括施工管理、工人住宿、材料儲放等房舍及其附屬設施，以及安衛環保設施等。事實上，原告於開工前階段已經將該等工程全部布置完畢，但必須等到整體工程竣工後始得運離或清除。是原告於95年5月11日時固然就本工程項目因未完成運離或清除而尚有未完成工程項目之金額，但不影響已施作部分之使用，至為明顯。 ⒉綜上說明，茲因系爭工程是台中科學園區整體開發工程，主要契約目的係由原告將土地整地完畢並完成基礎設施後交給被告撥交給科學園區廠商進駐興建廠房及使用，已如前述，是以本件原告於尚未報請竣工前，被告早已將系爭工程先行撥交予園區廠商建廠使用，故系爭工程縱有逾期，但是否造成被告實際損害之發生，非無疑義。㈤退萬步言，縱被告受有實際損害，被告未依本件契約規定課處逾期罰款已有違約，況按民法第252條：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，亦定有明文，本案違約金亦應予酌減： ⒈按系爭工程契約第17第(一)項約定，依前述未完成之工程金額為2356萬5241元整，是逾期罰款之金額應為84萬8348元（計算式：23,565,241×1/1000×36日〈即95年5月12 日至6月16日〉≒848,348），故被告課處原告逾期罰款3278萬9232元，顯非正確。 ⒉再按民法第251條及252條規定，及最高法院49年台上字第807號判例要旨、96年台上字第107號判決、台灣高等法院高雄分院87年重上更(二)字第41號判決、最高法院97年度台上第505號判決等見解，是本件倘參酌上開見解，考量被告已有先行使用原告完成工程之事實，且未完成履約之工程項目依上述證據顯示根本不影響已完成部分之使用，則本件逾期違約金僅得以「按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之0.1計算逾期違約金」，是其逾期罰款金額為：123萬3998.7元。計算式：000000000（逾期罰款時之契約總金額）×1 /10000（千分之0.1）×42日（逾期自5月5日至6月16日止）＝0000000.7元三、被告則略以：㈠兩造於93年4月20日簽署系爭工程契約，嗣於94年7月19日辦理第一次變更設計案之簽約，因被告曾辦理二次展延工期，是本件契約竣工日應為95年2月24日，而原告係於95年6月16日實際竣工，故被告於97年6月3日認定原告逾期天數112日曆天，逾期違約金計為3278萬9232元。㈡原告主張系爭工程「B-06預定混凝土磚鋪設」工項，因土磚尺寸變更，應給予工期64日曆天，並無理由： ⒈依系爭工程契約第20條第㈠項規定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」。基此，被告係基於契約規定要求原告變更鋪設土磚之尺寸，是原告主張乃被告片面變更設計云云，與事實不符。實則，原告未依前述規定立即將契約標的之變更資料（供應商資料）送審，始為「B-06預定混凝土磚鋪設」工項遲延竣工之原因，應可歸責於原告： ⑴依系爭工程「預定施工基本計劃要徑網路圖表」所載系爭高壓混凝土磚鋪設工項（參被證2網圖B-06項）最晚開始時間應為94年12月8日。查被告係於94年11月18日以中三字第0940012422號函副知原告：人行道寬度分別為1.8及2.0公尺，採用大尺寸（60＊30公分）樣式地磚，於景觀上不宜，且將影響日後使用平整度，請考量上述因素再擬妥色樣後送處核辦。監造單位另於94年11月23日第35次施工協調會促請原告儘速辦理；復於94年11月25日以（94）中科第3735號函促請原告重新配置成品色樣後儘速提送。惟原告均未依監造單位指示儘速提出變更資料送審，以致延誤上揭所預定系爭混凝土磚鋪設工項最晚開始施工日。 ⑵嗣監造單位為利於工進，於94年12月28日第36次施工協調會中要求以臨標西區二階承商所提送被告審核之樣式圖，據以提報供應商資料。惟原告遲至95年1月13日始以北勞技二中科字第0950000009號函送審「高壓混凝土磚材料供應商資料」。況依系爭工程之契約竣工日（95年2月24日）當日工地實況照片，原告就系爭混凝土磚鋪設工項之前置送審作業仍未完成，遑論實際施工。原告係於95年3月7日始完成監造單位之備查程序，而依據原告之施工日報所示，原告遲至95年3月11日才開始施工。 ⑶按原告所述64日曆天僅為施工期間，未包括送審期間，被告不否認。惟依據設計圖圖號C-5.08之設計圖說明4.所載「人行道高壓混凝土平版磚型式僅供參考，施工單位於施工前提送符合規範之材料樣品及鋪面配設色彩計劃圖送工地工程師司及業主核可後方可施工。」，顯課以原告從速將施工樣式圖及供應商資料送審之義務，否則將導致施工日遙遙無期。本件即因上述可歸責於原告之原因而遲未送審，嗣逕依被告指示按臨標西區二階工程所核准之地磚施工樣示圖為施工，則此可歸責於原告之遲延，自不應影響本工項之最晚開始施工日之起算點（94年12月8日）。 ⑷原告固主張因原廠商新豐公司無小尺寸混凝土磚，原告另向新廠商天九公司採購，而於95年1月27日第二次將相關資料送審云云。惟查原告係於95年1月13日即函送關於天久公司材料之送審資料，惟因監造單位於95年1 月24日退回，請原告依審查意見修正，嗣原告方再於95年1月27日第二次提送天久公司材料送審資料予監造單位進行審查。從而原告上揭主張並非事實，實係因原告送審資料有瑕疵，是自不應影響本工項之最晚開始施工日之起算點。 ⑸另因原告於95年1月27日第二次送審之翌日起即為連續6天春節假期，致監造單位無法進行審查，而使被告送審期日自春節假後之95年2月3日起算，倘原告就施工樣式圖或材料送審資料未遲延，當不致遇上春節假期。又查被告或監造單位固至95年3月7日始備查完成，惟此乃因2月3日起至3月7日間，原告尚有補件遲延問題，從而不得逕以至3月7日為計算，而應依監造單位合理審查期間10天為計算。基此，倘原告於受通知變更土磚尺寸之94年11月18日翌日即11月19日即為送審，並加計審查期間10天，應於11月29日即可完成送審，不致影響本工項原定最晚施工日，從而原告要求展延工期實無理由。退而言之，縱以95年2月3日計算至3月7日共計33天作為審查期間之依據，倘原告於翌日即11月19日即為送審，並加計33天審查期間，則本工項原最晚施工日（94年12月8 日）僅應順延至12月23日。基此，本工項最晚施工日由12月23日起算64天，則本工項最晚完工日為95年2月25 日，由於95年2月24日為契約預定竣工日，因此僅超出原訂工期1天，從而被告僅須展延1天予原告。 ⒉綜上所述，原告未依前述契約規定立即將契約標的之變更資料（供應商資料）送審，始為「B-06預定混凝土磚鋪設」工項遲延竣工之原因，應可歸責於原告，被告固有要求變更高壓混凝土尺寸，惟要求變更時間係在該工項最晚施工日前，應不致造成該工項施工延誤，從而原告要求追加工期64天，顯無理由。退步言之，縱認被告高壓混凝土磚變更尺寸，應給予工期，查被告原於行政院公共工程委員會調解時，曾考量以春節後自95年2月3日起至2月13日為監造單位審查時程，是翌日即95年2月14日，原告於取得審查核可資訊後，即可進行高壓混凝土磚鋪設作業（被證10-原告原提送95年2月14日施工日報表），亦即表示95年2月14日為高壓混凝土磚鋪設作業之最晚開始時間，以本項作業核定時間為64天計，最晚完成時間為95年4月18日，其中自95年2月14日至95年2月24日為契約工期，應予以扣除。另95年2月24日至95年4月18日期間，依據原告原提送之施工日報表記載前述期間，僅有15天進行高壓混凝土鋪設作業（參被證11-原告原提送95年2月14日至95年4月 18日期間實際有進行高壓混凝土磚鋪設作業之施工日報表）。於本項作業核定時間，申請人雖作業18天，惟扣除契約工期內（95年2月14日起至95年2月24日）作業之3天，被告同意給予工期15日曆天。上開意見，經被告提出予工程會，並經工程會作出調解建議，認定系爭工項核定給予工期15天日曆天為合理，惟原告不同意，致雙方調解不成立。惟查被告於調解時全然未追究原告上述遲延送審資料之責，方提出應予展延15天之調解方案，因原告不接受，則被告主張已如上述，原調解方案自不得採為裁判基礎。㈢原告請求「G03設核配廠商預留電信管線」工作，應予展延工期30日曆天，亦無理由： ⒈依系爭工程「預定施工基本計劃要徑網路圖表」（參被證2網圖G03項）所載，已有「增設核配廠商預留管線」之工作，並非追加工程，原告主張故意曲解被告所提陳述意見書之意思，顯非可採。且系爭工項最晚開始日為95年2月1日，最晚完成日為95年2月24日，從而原告主張被告係於 95年2月13日始指示原告有關電信管線工程必須增設核配廠商預留管線，並非事實。至於原告主張95年2月13日例行會議云云，係因原告施工進度持續落後，且系爭工程完工期限將至，被告及監造單位為有效督促原告趕工，遂自95年2月13日起，召開工程每日例行會議，於2月13日當日會議記錄即開有記錄持續要求原告儘速進行系爭預留管線工項，倘被告或監造單位均未給予設計圖者，何以該會議紀錄「備註」欄均未加以記載？顯證預留管線工項具有設計圖及監造單位已於95年2月13日告知原告預留位置圖資訊，從而被告已提供充分資訊供原告據以施作。退步言，若原告主張未取得足夠之資訊云云為真實，則原告如何在取得簡圖等相關資訊前即進場施工（按：原告施工日期為95年2月28日）？ ⒉再查，原告主張系爭預留管線工項遲延竣工，係因被告未提出該工項之規劃設計方案所致，應展延工期云云，亦無理由。蓋依據系爭工程設計圖號EC-2.07、EC-2.10可知，電信人孔及管道均為標準斷面，並無原告所稱規劃方案不明，資訊不足等情事。另原告固主張於95年2月24日發文要求監造單位提供尺寸、數量、位置，但監造單位於95年3月23日始以（95）中科第0838號函提供簡圖云云，惟觀監造單位95年3月23日函文記載：「…為爭取施工時效，已於95年2月13日告知貴所陳文宗工程師相關預留位置，惟後續均未見工班進場施作，請責成所屬儘速辦理。」，且對照原告進行施工日期（95年2月28日）早於監造單位 95年3月23發文提供位置圖之日期，顯證監造單位於95年2月13日每日例行會議中，提供給原告之資訊已經足夠，並非原告施工遲延之障礙，其於95年2月24日發文要求監造單位提供尺寸、數量、位置云云，無非均為推託之詞。 ⒊綜上所述，原告主張系爭預留管線工項係被告於95年2月 13日始指示追加，並非事實。且系爭工項已有設計圖、監造單位並已於95年2月13日告知原告預留位置圖資訊，是被告已提供充分資訊供原告據以施作，從而原告主張系爭工項施工遲延係可歸責於被告，應展延工期云云，實無理由甚明。㈣原告請求「自來水管路與路燈管線施作部份」應給予工期49日曆天，亦無理由： ⒈關於原告所稱系爭自來水管工程，於94年11月9日前即已完成云云，此乃原告誤解。蓋依原告之施工日報表所載，截至95年3月14日自來水管埋設工程仍在施工中。另依原告後續提送之預定施工網圖，系爭自來水管路工程最晚開始、完成時間為94年3月2日至94年8月3日（參被證2網圖 E-01、E-03項），由此可證系爭自來水管路埋設工程進度已產生遲延狀況，並影響後續試水工作。雖原告主張95年3月14日尚有自來水管埋設工程仍在施工，係因試水期間，原告將已埋設完成之自來水管「挖出改善」後，再重新埋設云云，無非自承其因施工有所瑕疵而重新挖出為改善施工，自屬尚未完工。 ⒉至於原告另以其主張業經行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷認定略以：「試水所需時間不應認定為逾期」云云。惟原告所主張之「試水」即為被證2施工網圖「E04管路試壓」工程，屬原告依約所需完成之工作，並有核給工期。從而，原告應於施作前考慮需第三人配合施作之期程，予以預為規劃，豈有逾期後始主張試水工程需待第三人配合而非可歸責於已之事由。再查，依同上施工網圖可知試水工程係分段試壓，此由原告所提出95年1月16日起至 95年4月4日止之試水紀錄表可憑，而由原告於95年3月14 日仍在進行自來水管埋設工程等情，足證原告係因水管排設工程進度落後，始延誤後續管路試壓工期，而非可歸責於第三人所致。 ⒊綜上所述，原告主張應給予工期49日曆天工期，誠不合理。㈤關於原告主張基於下述理由，被告計算逾期違約金顯有不當云云，洵無足採： ⒈原告主張系爭工程為科學園區整體開發工程，由原告開發完畢後交給被告予園區廠商進廠建廠，被告並無損害，不得請求違約金云云。惟查系爭工程並無分段驗收並交付予被告先行使用之事實，原告主張顯非事實。又查被告採行公共工程與廠商建廠同步工程方式推動中部科學園區之政策，係因廠商向被告承租土地後，被告即需將園區土地辦理確認界址後交付與廠商建設廠房，此與原告施作系爭工程是否完成根本無涉，此觀系爭工程預定竣工日為95年2 月24日，然最早於93年8月間即有移交廠商建廠用地之紀錄，且觀該會勘紀錄須通知原告出席之原因，無非係原告施作系爭工程與廠商施作廠房工程間，必有介面整合之問題，此觀祐祥建廠用地移交會勘五、會議結論㈢記載「請祐祥公司於施作建廠施工圍籬時，臨計畫道路部分退縮4M設置，以利北勞施作本開發工程相關設施」即明，是原告主張係其開發完成後交付廠商云云，顯非事實。 ⒉原告另主張依系爭工程第17條第㈠項約定，未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部份之契約價金，計算違約金云云。查原告前於調解申請時，業提出相同主張，惟經雙方討論後，均認為「未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者」之工項、數量及範圍確認顯有困難，故由原告撤回此部分請求，若原告執意於本訴訟主張者，自應由原告舉證說明。 ⒊系爭工程契約第17條規定之逾期違約金係每日按契約總價千分之1計算逾期違約金，與一般工程契約相較（千分之1至千分之3），並無過高之情形，從而原告主張酌減違約金並無理由。再參照最高法院97年台上字第1078號判決意旨：「當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。」，從而，原告訴之聲明第一項主張利息應自99年1 月13日起計算，應屬違法。至於原告主張鈞院應參酌台灣高等法院高雄分院87年重上更㈡字第41號判決酌減違約金云云，然原告並未將系爭工程完工部分先行交付被告使用已如前述，則此兩者個案情形迥然不同，並無比附援引之餘地。㈥答辯聲明：原告之訴駁回，且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、本院就兩造之主張、陳述及所提出證據，為爭點整理如下，其中不爭執事項並為本院採為判決之基礎：一、不爭執事項：㈠兩造就「中部科學工業園區台中基地開發工程西區○○○段開發工程」，業於93年4月20日簽署工程契約，約定契約總價為2億3960萬元，預定完工期限為94年7月31日。嗣於94年7月19日辦理第一次變更設計案，契約總額因而變更為2億9586萬8274元。㈡系爭工程之工期曾經二次展延，契約竣工日因而延長至95年2月24日，惟原告係於95年6月16日實際竣工，被告因而認定原告逾期天數為112日曆天，逾期違約金共計為3278萬9232 元。㈢針對被告所主張應計罰之逾期違約金，原告曾申請行政院公共工程委員會進行履約爭議調解，行政院公共工程委員會曾作成調解建議，建議被告就「高壓混凝土磚變更尺寸」部分返還原告15日之逾期罰款，其餘請求則建議原告捨棄，被告接受此調解建議，但因原告不接受而調解不成立。㈣原告曾就系爭爭議向行政院公共工程委員會提出申訴，並經工程會於95年12月29日作出審議判斷。㈤本件系爭工程爭議經兩造同意送請台灣省土木技師公會鑑定（下稱土木技師公會鑑定），並完成鑑定報告書在案。二、爭執事項：㈠系爭工程原告有無逾期完工之情事？原告逾期天數為何？㈡本件原告縱有逾期完工之情事，被告科處逾期違約金3278萬9232元是否合理？參、得心證之理由：一、原告主張：兩造就「中部科學工業園區台中基地開發工程西區○○○段開發工程」，業於93年4月20日簽署工程契約，約定契約總價為2億3960萬元，預定完工期限為94年7月31日。嗣於94年7月19日辦理第一次變更設計案，契約總額因而變更為2億9586萬8274元，系爭工程之工期曾經二次展延，契約竣工日因而延長至95年2月24日，惟原告係於95年6月16日實際竣工，被告因而認定原告逾期天數為112日曆天，逾期違約金共計為3278萬9232元等情，業據提出台中基地西區○○○段開發工程採購契約書、系爭工程第一次變更設計契約書、原告95年3月1日北勞技二中科字第0950000036號函、95年3月15日北勞技二中科字第0950000047號函。被告監造單位97年6月3日(97)中科第2145號函等為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。二、茲兩造爭執者，其一為系爭工程原告有無逾期完工之情事？原告逾期天數為何？經查：㈠有關「B-06高壓混凝土磚鋪設」項目應展延工期天數為何？是否有可展延工期之事由？ ⒈查系爭工程「B-06預定混凝土磚鋪設」工項，其原本依契約詳細價目表壹一-22規定係「60×30×6cm」尺寸，而依 95年2月之「預定施工基本計畫要徑網圖圖表」所示之「 B-06高壓混凝土磚鋪設」之作業時程，自94年12月8日開始至95年2月9日為止原需64日曆天。原告早在94年8月22 日以北勞技二中科字第0940000310號函檢送新豐公司生產之「60×30×6cm」高壓混凝土平版磚材料送審資料，及以94年10月4日北勞技二中科字第0940000368號函檢送依「60×30×6cm」依人行道排列樣式配置圖予監造單位即財團法人中華顧問工程司；經監造單位審查結果亦認為「符合設計原意」，於94年10月7日以(94 )中科第3136 號函覆同意備查，並於94年11月10日以(94)中科第3539號函，將原告該文轉請被告辦理選色選樣作業。惟被告事後竟片面變更設計，以94年11月18日中三字第0940012422號函表示「旨揭工程位處於山坡地範圍，計畫道路寬度為25及16公尺，其人行道寬度分為1.8及2.0公尺，採用大尺寸（60×30公分）樣式地磚，於景觀上不宜，且將影響日後使用之平整度，請考量上述因素後再擬妥色樣後送處核辦。」；94年11月25日(94)中科第3735號函請原告考量大尺寸在景觀上配置不甚適當，請原告重新配置成品色樣後儘速提送。監造單位嗣於94年12月14日以(94)中科第3970號函說明二重申「94年11月10日(94)中科第3539號函（諒達）檢送貴處辦理」，說明三「本案高壓混凝土地磚鋪設…除擬採用（20cm×10cm×6cm）高壓混凝土磚外，併檢送兩家（一階廠商：新豐，二階廠商：台富）廠商，生產相近之地磚色系（深灰色、紅色、本色）配置圖與試鋪照片乙式三份。」，足見原告原提出大尺寸鋪磚及配色方案，係符合設計原意，故監造單位才對被告於函說明二中表示已於94年11月10日(94)中科第3539號函（諒達）檢送貴處辦理，並表示如果被告「擬」採小尺寸，另提供包括「一階廠商：新豐」的配置圖供參考之意旨。惟被告於95年1月11日中三字第0940013985號函堅持變更尺寸為「10×20×6 c m」並附送高壓混凝土磚式樣圖，囑原告應按圖切實施作。監造單位乃於95年1月16日以(95)中科第0140號函轉頒原告囑有關人行道鋪面用高壓混凝土磚「業經中科籌備處核覆同意」，請原告依被告所頒樣式圖施作辦理，並在函文說明三要求原告依施工規範送審核頒圖樣之材料檢驗等情，業據原告提出95年2月「預定施工基本計畫要徑網路圖表」影本、原告94年8月22日北勞技二中科字第0940000310號函影本、監造單位94年10月7日(94)中科第3136號函影本、原告94年10月4日北勞技二中科字第0940000368 號函影本、監造單位94年11月10日(94)中科第3539號函影本、被告94年11月18日中三字第0940012422號函影本、監造單位94年11月25日(94)中科第3735號函影本、監造單位94年12月14日(94)中科第3970號函影本、被告95年1月11 日中三字第0940013985號函影本、監造單位95年1月16日 (95)中科第0140號函影本等為證，復為被告所未予爭執，亦堪認定屬實。可見高壓混凝土磚之尺寸經業主為上開之變更，符合系爭工程契約第7條㈢、⒈⑷「因辦理變更設計或增加工程數量或項目」得展延工期之情形。 ⒉依原告上開就原尺寸及變更尺寸後之高壓混凝土磚，送給業主及監造單位審查及變更之時程，依土木技師公會鑑定認為時程過長（通常合宜之審查時間為14至21工作天），致「B-06高壓混凝土磚鋪設作業」無法於預定最遲於94年12月8日開始施工，確非可歸責於原告，符合本工程系爭契約第7條㈢、⒈⑸「機關應辦事項未及時辦妥」，應展延工期之情形。（鑑定報告書十、鑑定結論、㈠、⒈⑴，第10頁參看） ⒊至於應展延工期之天數，參酌系爭工程「B-06預定混凝土磚鋪設」工項，其原本依契約詳細價目表壹一-22規定係「60×30×6cm」尺寸，而依95年2月之「預定施工基本計畫要徑網圖圖表」所示之「B-06高壓混凝土磚鋪設」之作業時程，自94年12月8日開始至95年2月9日為止原需64日曆天，而此次之變更設計，係高壓混凝土磚尺寸之變更，作業數量不變，故合理展延天數仍以維持原定之64工作天較為公允。且該64工作天包括高壓混凝土磚鋪設前段與後段作業天數在內，而原告於95年2月14日至同年月16日進行「人行步道面施工」，監造單位於95年3月7日同意備查，原告於95年3月11日開始進行「人行步道與高壓混凝土磚鋪設併行施工」，依土木技師公會鑑定認為合理之展延工期時程應自95年3月11日起算55天，即「B-06高壓混凝土磚鋪設作業」最遲應於95年5月4日完成。（鑑定報告書十、鑑定結論、㈠、⒉⑵，第10、11頁參看）㈡有關「G-03設核配廠商預留電信管線」項目展延工期24天部分： ⒈雖原告主張：被告須提供電信人孔及管道設計圖說，僅有標準斷面圖無法施工；且被告直至95年2月13日始告知須增設核配廠商預留電信管線，故須展延工期云云，此為被告所否認。 ⒉經查，本件工程設計圖號EC-2.10（參看被證15）與竣工圖號EC-2.10（此有土木技師公會鑑定單位會同兩造之鑑定會勘紀錄可按），其圖內之電信人孔及管道均相同為標準斷面，可見當時若要增預留電信管線作業並不需要重新設計，且依原告95年2月13日送核之「預定施工基本計劃要徑網路圖表」（原證5），已有「增設核配廠商預留電信管線之工作」，原告應早已被告知有該項增設作業，故本項因無展延工期之事由，而無展延之天數。（鑑定報告書十、鑑定結論、㈡、⒉，第11頁參看）是原告此部分之主張為不可採。㈢有關自來水管路工程與路燈管線施作部分展延工期49天部分： ⒈雖原告主張：原告自來水管工程於94年11月9日以前即已完成，嗣分15次辦理試水有所延誤，且工程會協調時協調委員亦建議得展延工期天數，故此部分應展延工期天數云云，此為被告所否認。 ⒉經查，依前開原告95年2月13日送核之「預定施工基本計劃要徑網路圖表」，自來水管路工程項目中「管路開路圖表」，其最遲應於94年3月2日開始施工，經「DIP管埋設」至「管路回填」最遲應於94年8月3日完成，惟實際施工情形卻延遲至94年11月9日完成（詳見原證20），延誤98 工作天，又「管路試壓」（或稱試水）最遲應於95年1月 21日開始施工，最遲應於95年2月24日完成，惟實際施工情形卻延遲至95年4月4日完成（詳見原證20），延誤39工作天，小於「管路試壓」之前置作業即在自來水管路工程所延誤98工作天內，如能在自來水管路工程作好施工管理，減少延誤應可依預定期程完成（鑑定報告書十、鑑定結論、㈢、⒈⒉，第11頁參看），土木技師公會鑑定之意見既已斟酌實際情形，原告仍以工程會協調時協調委員亦建議得展延工期天數，故此部分應展延工期天數云云，亦不足採。三、本件前開可展延工期之事由，即「B-06高壓混凝土磚鋪設作業」最遲應於95年5月4日完成，已見前述。則次應審究者，本件原告縱有逾期完工之情事，被告科處逾期違約金3278萬9232元是否合理？經查：㈠原告之施工依上開最遲應於95年5月4日完工日為基準點，逾此期限尚未完成工項計有： ⒈主要工程部分： ⑴「整地及道路工程」： ①部分完成但未全部完成者：計有瀝青混凝土舖面等多項。 ②全部未完成者：計有預鑄混凝土隔石等多項。（以上各細項詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒈（甲）壹一所載，第12頁參看） ⑵「排水工程」： ①部分完成但未全部完成者：計有排卵石等多項。 ②全部未完成者：計有預鑄Ｌ型溝蓋板等多項。（以上各細項詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒈（甲）壹二所載，第12頁參看） ⑶「污水工程」： ①部分完成但未全部完成者：計有140KG/CM2結構混凝土等多項。 ②全部未完成者：計有清水模板等多項。（以上各細項詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒈（甲）壹三所載，第12頁參看） ⑷「自來水管線工程」： ①部分完成但未全部完成者：計有回填碎石級配料等多項。 ②全部未完成者：計有∮400mm以下管線清管消毒試壓等多項。（以上各細項詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒈（甲）壹四所載，第12頁參看） ⑸「路燈及交通號誌燈管路預埋工程」： ①部分完成但未全部完成者：計有構造物開挖及回填。②全部未完成者：計有XLPE電纜配件含端子即等多項。（以上各細項詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒈（甲）壹五所載，第12頁參看） ⑹「電信工程」：部分完成但未全部完成者，計有管道進入Ｂ型人孔等多項。（各細項詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒈（甲）壹六所載，第13頁參看） ⑺「開挖擋土工程」：部分完成但未全部完成有6M鋼軌椿。（詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒈（甲）壹七所載，第13頁參看） ⑻「假設工程」：係配合整體施工項目，通常以進度比例分配其費用。（詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒈（甲）壹八所載，第13頁參看） ⑼「按日計酬金額部分」：係屬「業主有指派時才會施做」之工項，非必須完成項目，不應計入「逾期罰款時契約之總金額」，較為公允。（詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒈（甲）壹九所載，第13頁參看） ⒉台電中區施工處電力管道工程：本工程有回填碎石級配料等作業未完成。（各細項詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒈（乙）所載，第13頁參看） ⒊水堀頭四號井管線工程：本工程僅∮400mm以下管線清管、消毒、試壓作業部分完成但未全部完成。（詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒈（丙）所載，第13頁參看） ⒋中供315號中科園區地○○○○路工程：未完成部分為預鑄人孔5組、預鑄手孔3組及其相關後續配合作業未施工。（詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒈（丁）所載，第13頁參看）㈡依上開未完全之各工項，對於該工項之整體使用應有功能，均有所影響，其影響之情形及程度，業據土木技師公會鑑定詳述在案（詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒉（甲）、（乙）、（丙）、（丁）所載，第13、14頁參看）。而其中主要工程部分，本項工程契約金額扣除上開「按日計酬金額部分」之金額後為2億4417萬7142元，未完成金額3430萬7776元，並綜合主要工程、台電中區施工處電力管道工程、水堀頭四號井管線工程、中供315號中科園區地○○○○路工程分析結果合計，系爭工程「逾期罰款時用」之契約總金額為2億9380萬9215元，未完成部分契約金額為3689萬2492元。（詳見鑑定報告書十、鑑定結論、㈤、⒉所載，第13、14頁參看）㈢又按民法第251條及252條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，及最高法院49年台上字第807號判例要旨：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」、96年台上字第107號判決：「按『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額』，民法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。」、台灣高等法院高雄分院87年重上更(二)字第41號判決：「唐榮鐵工廠已於79年7月7日提前將地下道供通車使用，而高架橋部分亦於系爭工程完工後約一月餘開放通車，此亦為新工處所不爭執，則唐榮鐵工廠就本件合約之主要目的（即開放通車）顯已履行其大部分之債務，並使新工處因該履行而受有契約履行之主要及大部分利益，倘仍依該約定之違約金額為計算，殊欠公平。…故違約金之計算，應按日以工程結算總金額之千分之零點一…較為適當。」，此外，最高法院97年台上第505 號判決亦維持該見解。經查： ⒈依系爭工程契約第17條第㈠項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金。」，是該規定係屬損害賠償總額預定性質之違約金，依系爭工程契約第17條第㈠項但書之約定，係以「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金。」，始有適用，而本件未完成工項部分，對已完成之工程部分仍有一定程度之影響，已見前述，則本件違約金之處罰自無該條但書之適用，合予敘明，原告對此系爭工程契約第17條第㈠項但書約定之適用之主張，亦於本院100 年11月16日當庭表明捨棄此一主張，亦有該日之言詞辯論筆錄在卷可按。 ⒉次查，本件系爭工程之工期曾經二次展延，契約竣工日因而延長至95年2月24日，惟原告係於95年6月16日實際竣工，被告因而認定原告逾期天數為112日曆天，逾期違約金共計為3278萬9232元，此為兩造所不爭，已見前述。惟本件系爭工程應展延工期，最遲應於95年5月4日完成，亦見前述，而原告係於95年6月16日實際竣工，其間逾期為43 日（即自95年5月5日至同年6月16日止，合計43日，原告誤算為42日），則被告扣留罰款超過43日之部分，並無所據，亦即以原告逾期43日，依約罰款（按日千分之1），亦不過1263萬3796元。計算式：000000000（逾期罰款時之契約總金額）×1/1000×43日＝00000000元（元以下四捨五入）。準此，本件即應以被告依約扣留罰款1263萬 3796元為據，再斟酌原告主張法院酌減違約金事由存否一情。依前所述，系爭工程「逾期罰款時用」之契約總金額為2億9380萬9215元，未完成部分契約金額為3689萬2492 元，即該未完成部分契約金額佔「逾期罰款時用」之契約總金額之百分之12.5強，本院參考此一比例，顯然原告於應完工之日前已完成相當高比例之工程項目，再斟酌本件原告於尚未報請竣工前，被告早已將系爭工程先行撥交予園區廠商建廠使用之事實，此從：⑴被告於其出版之中部科學工業園區94及95年報，表示「中科進入實質開發階段後，在中央與地方的同心協力下，以及規劃採用公共工程與建廠同步工程方式，從籌設計畫核定到工程開工僅10個月零5天，即於92年7月28日開放廠商進駐，創下科學園區開發破紀錄之效率。在93年底已有1家廠商開始量產，到 94年底已有8家廠商完成建廠加入營運行列…現有一期園區因廠商入區熱絡，土地已不敷使用…」（參看原告提出中部科學園區94年度年報節本影本，原證24）、「中科在93年10月27日友達光電正式對外營運以來，93年度營業額即有5千5百多萬元，94年度飛躍成長達到609億元，到95 年底短短3年時間，營業額達1,785億元，每年呈倍數式成長。目前有85家廠商入區投資，投資額達到1兆7,244億元，其中34家廠商完成建廠並開始營運，16家廠商建廠中。」（參看原告提出中部科學園區95年度年報節本影本，原證25），⑵系爭工程自93年8月20日起即陸續交地予園區廠商，截至95年5月11日當時，包括已在營運或正在興建當中者計有：佑祥公司（93年8月20日撥交用地，參看原告提出中華顧問工程司93年8月20日(93)中科第681號函影本，原證30）、今湛公司（93年10月1日撥交用地，參看原告提出中華顧問工程司93年10月7日(93)中科第981號函影本，原證31）、國家高速網路與計算中心（93年11月30日撥交用地，參看原告提出中華顧問工程司93年12月7日 (93)中科第1515號函影本，原證32）、威山公司（93年12月9日、參看原告提出中華顧問工程司93年12月14日(93) 中科第1589號函影本，原證33）、德昌公司（94年3月16 日撥交用地、參看原告提出中華顧問工程司94年3月24 日(94)中科第786號函影本，原證34）、懷霖公司（94年7月25日撥交用地、參看原告提出中華顧問工程司94年8月1日(94)中科第2236號函影本，原證35）、朝陽科技大學中科創業創新育成中心（94年8月9日撥交用地、參看原告提出中華顧問工程司94年8月19日(94)中科第2467號函影本，原證36）、中興大學（95年2月15日撥交用地、參看原告提出中科籌備處95年2月16日中三字第0950001890號函影本，原證37）、程泰公司中科分公司及亞崴公司台中分公司（94年5月9日撥交用地、參看原告提出中華顧問工程司95年5月17日(95)中科第1480號函影本，原證38）、新慰公司及瑞晟公司（95年7月11日撥交用地、參看原告提出中華顧問工程司95年7月21日(95)中科第2282號函影本，原證39），其他包括：台金公司、台電公司中科台中基地高超壓變電三所、優生公司等諸多公司，亦早於95年5月11日前即已撥交用地，且由95年6月拍攝照片顯示園區許多廠房已興建完畢（參看原告提出系爭工程完工照片影本，原證40），以及監造單位95年5月29日(95)中科第1624號函針對進駐廠商使用道路之車輛發生超速、超載及車輪攜帶污泥，將造成影響未完成之AC道路、路面污染及工安危險性增加等語促請園區核配廠商及建廠營造廠注意施工中道路品質之維護（參看原告提出中華顧問工程司95年5 月29日(95)中科第1624號函影本，原證41）等情即足明瞭，本院參酌以上各情，認為如按系爭工程「逾期罰款時用」之契約總金額為2億9380萬9215元，依約原應按逾期日數，每日依契約價金總額1000分之1計算逾期違約金，衡以原告已施作完成相當高程度比例之工項，被告亦有讓部分廠商進駐使用之情，則依約定之比例計罰違約金實屬過苛，亦欠公允。本院認為本件違約金應以逾期罰款金額酌減為按日千分之0.2計罰，始為適當。（按原告雖援引台灣高等法院高雄分院87年重上更(二)字第41號判決，主張本件違約金之計算應按日以工程結算總金額之千分之0.1較為適當云云，惟查，該判決事實係指：「唐榮鐵工廠已於79 年7月7日提前將地下道供通車使用，而高架橋部分亦於系爭工程完工後約一月餘開放通車，則唐榮鐵工廠就本件合約之主要目的（即開放通車）顯已履行其大部分之債務，並使新工處因該履行而受有契約履行之主要及大部分利益」等情，惟本件原告逾期日數為43日，顯較上開判決系爭工程完工後約一月餘開放通車，時間上稍長，且未完成之工項對於已完成工程具有一定程度之影響，二者在影響之程度上亦有所不同，自難遽予援引參用，併此說明）則本件之違約金為：252萬6759元。計算式：000000000（逾期罰款時之契約總金額）×2/10000（千分之0.2）×43 日＝0000000元（元以下四捨五入）四、綜上所述，本件原告因逾期完工，被告依法得扣罰之違約金為252萬6759元，而被告就本件違約金已扣罰3278萬9232元，此為兩造所不爭，被告於252萬6759元範圍內扣罰原告之逾期違約金，於法有據，超過此範圍部分則於法無據。原告依約自得請求被告返還超過其依法得扣罰之違約金252萬6759元以外之款項即3026萬2473元（計算式：00000000000000 00＝00000000元）。從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付3026萬2473元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即99年8月25日（按本件逾期違約金係經原告起訴後，經法院酌減違約金，被告始有給付除應扣罰之違約金以外之其餘部分之金額，故於原告起訴狀送達被告催告後之翌日始生遲延利息，原告起訴請求自99年1月13日起算遲延利息，並無依據）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。五、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本件原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。肆、訴訟費用及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390 條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 100 年 12 月 16 日民事第四庭法官張國華正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 12 月 16 日書記官楊月雲

臺灣臺中地方法院99年度建字第89號

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